美国困境公司的购并及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,困境论文,启示论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、寻求合适的目标公司
购买者如何寻求并确定一个陷于困境的兼并对象，这是关系到整个购并行为成功与否的重要前提。在美国，这一过程一般包括以下若干要素：
1.信息渠道。渠道之一是利用已经开发出的关于困境公司情况的系统网络，这些网络在美国已非常正规，购买者如要利用只需找有关银行、公司重组方面的律师或其他专业知识人员咨询即可；对公众公司来讲，从其必须揭示的事项中购买者也可获得所需要的信息；另外，寻找处于困境的行业也是购买者可供利用的渠道之一。
2.困境信号。公司若身处逆境，必然会通过各种信号反映出来，购买者必须努力去捕捉这些信号。比较早的预警信号包括公司广泛而持久的业绩不佳；同时，其他信号也伴随而生，如改变公司管理体系、替换经营人员和总体上十分不稳定的环境等。值得注意的是，如果公司是在一个出现困难的行业之中，购买者还应同时观察外部因素。
3.风险估算。在进入兼并程序之前，不论公司购并是准备按照重整程序解决问题，还是准备在法院外自行解决，购买者必须首先计算公司清算后债券持有者或债权人能获得的偿还数额，除了要了解资产负债表上公司的状况及优势、弱点外，购买者还必须对公司管理状况做出判断；其次，购买者应确认和测算资产负债表以外的事项，如职员退休医疗费用及其增长状况；除此之外，购买者还须注意分析所购企业各方面的竞争优势或劣势，如它对国外竞争者或其他有技术优势的竞争者的竞争能力。
4.分析信息。购并活动是否取胜，至关重要的因素仍是信息。购买者应了解到尽可能多的情况，如公司领导班子的能力及权威如何，公司的盈利状况和整体情况怎样，尤其要对公司盈利质量的真伪作出判断。通过对上述信息的筛选与分析，购买者应对企业在过去几年中到底什么地方出了毛病，为什么现任领导不能解决这些问题而要将企业转让等作出明确回答，以得出正确结论，指导下一步的行动。
5.法院的监控。如果一个公司没有处于破产状态，而处于法院审理程序之中，这时购买者可通过直接购买来达到对公司的控制。这种情况往往在债务人违约、债权人集体诉讼时发生。这种方式可使购买者免除向SEC（证券交易委员会）登记的义务；法院也会就该交易行为的公平与否作出判定。通常，法院征得诉方同意并通知相关各方到场后，购买者就可面对面地和集体债权人、债务人进行交易，形成购并行为。
二、购买破产程序中的公司
在法院程序外购并一个公司所遇到的某些难题，可能会因公司进入重整程序而有所缓和，但购买者仍会有其他难以解决的障碍。为了掌握公司处于破产程序时可提供的交易机会，购买者应先了解一下重整程序。
1.重整程序。根据美国法律，公司一旦正式进入重整程序，其所有债务都自动中止偿还，所有的诉讼也自动中止，公司此时可获得一段时间，称之为“别除期间”。在此期间内仍由债务人掌管公司，并给公司管理者一个机会提出解决方案。此时，债务人、所有相关利益集团或债权人均可提出重组计划。若重组计划在每一类债权人中都获得代表债权总额2/3以上的票数支持，并获得债权人数额半数以上的支持，经法官确认后，即可生效。这时，企业可结束重整程序。
2.购买者的选择。兼产者想要购买在重整程序下的公司或资产，有三种不同途径可以选择：
第一种是简单的消极投资方式。冒险基金，高收益的共同基金和一些个人投资者经常采用，其基本内容就是债权的购买和交易。购买者通过估算债权价格和重整程序结束后可能实现的利益，并确信可通过市场投机赚取买卖差价后常选择这一方式。
第二种是控制地位的策略方式。这种方式常为一些十分积极的投资者，包括试图积累自己的份额并建立起控制地位的投资者所采用。这种控制地位对购买者来说往往是十分有利的策略。例如，一个占有某一类别债权总额1/3以上的债权人就处于这种控制地位，他可以阻止任何不合意的和解方案的通过。
第三种是吸收在重整程序中的公司方式。这一方式又可分为三种不同形式：(1)注入资产，投资者实际上变为债务人的合伙人，成为重整方案的共同发起人，并与债务人一起为方案的成功推行与债权人集体谈判；(2)采取转换的方法，即投资者购买债权凭证并希望在公司破产重组后能成为新公司权益持有人的一部分；(3)作为一个事外的购买者，在方案实施的最后阶段从债权人手中购并公司。
三、困境公司的估价
估价困境公司的方法与估价非困境公司的方法并无太大差别，只是购买者应充分评估其获得的信息的质量。一般地，决定公司价值的因素不外乎会计帐簿的收益数据、现金流量倍数和贴现的现金流量，但关键的问题在于所有这些数据可能都出自公司原管理者之手，其精确程度值得怀疑。因此，深入了解、获取比原管理人员更多的关于企业的信息对购买者是非常有益的。
1.企业价值。估价一个处于破产程序的公司的价值有两步程序。第一步是顺序检查公司的资产（资产负债表左侧各项），并确定公司总体资产的价值。第二步是估价公司的债务。当公司处于破产程序时，会给估价债务带来很大方便，但在其他情况下则会非常麻烦。
在债权申报程序中，所有对公司享有债权的人都会向法院申报债权。这样，购买者可对公司的负债情况有一个大体了解。从财务分析角度看，所有债权可分为可清算债权和不可清算债权两种主要形式。在可清算债权的情况下，债权人由于提供服务、产品销售，法院裁决面对债务人有特定金额的请求权；一个不可清算的债仅人则由于其非经营的原因享有对公司的请求权。值得注意的是，平时所说的全部债权在法律程序中往往不包括不可清算债权，因为它们不易被量化。因此，购并者就须深入地分析所有债权并争取确切地掌握其真实情况。
2.时间因素。时间是影响估计公司价值的重要因素。即使现在对公司的估价是正确的，但随着时间的推移，公司价值也会随之变化，这给顺利完成购并行为带来一定麻烦。因此，购买者必须分析公司价值中的哪些因素不会随时间的推移而受到侵蚀，诸如分销系统、客户群、商标等，这些资产即使在公司经营管理不善、甚至倒闭时都可以保持其固有价值，而不会随时间的拖延而贬值。同时，购买者还须充分考虑交易后为继续生产需要追加的资本数额。
四、破产拍卖
为防止评估后的资产迟迟无法出售而采取重整程序，根据美国破产法典第363节之规定，债权人和其他利益团体越来越多地使用破产拍卖。这是一种快速、低成本地处置企业主要资产的方法，目的是防止企业价值降低、状况恶化。
1.拍卖开始。在美国，破产拍卖可以由三类不同人员提出。第一类是购买者直接向债务人或破产管理人提出并协商购买协议，然后向法院申请出售裁定；第二类是债务公司的债权人，为保护自身利益，他们会向法院请求出售债务人的全部或部分资产；第三类是债务人，若债务人不可避免地面对破产宣告，只求在真正破产之前找到一个购买者，以便在程序开始时迅速移交，实现资产的最大价值，他们也会向法院提出请求。
如果法院倾向于赞同出售，无论谁最先提出，都将发布两个通告：一个针对破产程序的各方参与人，一个针对公众。通告发出后，有30到60天的期限供其他认购者出价竟购，也供其他债权人提出异议。期限届满，法院须作出裁定，若赞同拍卖，最后的拍卖将在法院同意后第10天进行。
2.法院同意。法院在决定是否同意出售时，主要看以下5个因素：
首先审查出售资产与整体资产之间的比例。若比例不大，法院一般会同意在公平价格下将其出售；若比例很大或甚至是整个公司，法院将会非常仔细地考虑其他四个要素：一是在近期内一个重组方案被提出并被确认的可能性；二是出售获得的收入与资产估计价值的比较；三是资产出售对以后重组方案可能产生的影响；四是资产的价值随时间的流逝是增加还是减少。
3.购买者的考虑。购买者在决定是否参加363节出售时，应考虑以下因素：(1)确认主要的债权人都同意现在出售他想购买的资产；(2)公司资产在原债务人掌管下将来毫无增值的可能性；(3)债务人是否面临有限的财务资金来源；(4)价格公平并可以证实。
4.363节出售的好处。破产拍卖一般有以下三个好处：(1)破产拍卖能形成和破产宣告同样的豁免结果，即购买者可享有债务人破产重整后同样的债务豁免；(2)破产拍卖可使公司的商誉损失最小化；(3)破产拍卖费时较少，这一过程只需一两个月时间，即使购并不成功，购买者花去的时间和金钱也是十分有限的。
5.购并风险。破产拍卖虽然有若干优点，但同时也存在着风险。这些风险来自以下几方面：(1)如果债权人坚持不让出售，则公司资产永远不会离开破产财团，购买者为此花费的时间和努力将毫无价值；(2)购买者首次出价被别人更高的价格超出，将会很大程度提高收购成本；(3)法院的破产宣告并不能免除所有的债务；(4)在大多数情况下，因环境污染而产生的负债也转给购买者；(5)未知负债，如不合格产品，虽然现在未造成伤害，但将来可能给人带来伤害，由此产生的赔偿责任也由购并者支付；(6)未付税金，如有些州法律规定税务负债由企业继承者承担，而不管有无法院的破产宣告。
6.风险减缓。购买者可通过下列途径减少购并风险：(1)向法律和财务问题专家咨询，弄清破产之后债务者的经营事业是否可以存续下去；(2)须尽充分的勤勉义务，因为法院的破产宣告并没有豁免所有债务，购买者应分析所有可能的风险，尤其注意公司管理者冒险经营给公司带来的损失；(3)必须要有一个标准的购并协议作为保障。一些债权可能未被豁免，或未被发现，这时购买者就可凭协议向出售方追索。
五、几点启示
1.正确认识和处理企业亏损问题。在市场经济条件下，企业有赢有亏是市场竞争的结果，优胜劣汰则是这种结果的必然反映。从我国实际情况看，亏损企业多为中小型企业，亏损原因既有体制障碍方面的因素，也有市场波动与经营管理因素，还有技术陈旧产品落后等其他更为复杂的因素。因此，在市场竞争中出现亏损企业并不可怕，可怕的是不能及时实现存量调整，使它成为社会的包袱，而不是非社会财富的创造者。为此，我们必须转变观念，仔细分析企业亏损的现状与原因，对症下药，加大国有中小型企业的改革力度。对一般小型企业，要进一步放开、放活，有的可以实行兼并、联合或租赁，有的可改组为股份合作制，有的可以出售，以推动国有资产的合理流动，引导国有资产向高效益领域转移，从而更有效地实现国有资产的保值、增值。
2.完善产权交易的法律环境。目前，我国对产权交易市场的设立尚缺乏宏观调控和有效的政策引导，尚未制定和建立规范产权交易市场和交易行为的法律法规体系，这一方面使产权交易活动很不规范，容易造成国有资产流失；另一方面使交易双方无章可循，限制了产权交易的进一步发展。当务之急是尽快制定有关企业产权交易的法律、法规，重点应对交易行为、交易程序、中介服务机构、法律责任等作出明确规定，同时完善相关的法律规范，如《破产法》，社会养老、失业、医疗保险制度等，使产权交易纳入规范化、制度化的轨道。
3.发展产权交易中介服务机构。产权交易离不开中介服务机构，后者的任务是利用自身的经济、法律人才优势，为客户提供咨询服务，包括资产评估、选择兼并对象、策划兼并技巧、协助兼并谈判、委托代理等，以促使客户在企业兼并中获胜。在发达国家，这类机构并不鲜见，但在我国这类机构尚处于初级阶段，主要形式有会计师事务所、律师事务所、专门的咨询机构等。如果将法制建设比作产权交易的“硬件”，那么中介服务机构则是产权交易的“软件”。因此，大力发展中介服务机构势在必行。当然，这类机构应依法通过资格认定，建立自律机制，承担相应责任，并接受政府有关部门的监督与管理。
4.加大法院在破产案件审理中的职能作用。对不能清偿到期债务的企业实施破产，是市场经济的一项基本规则。但企业进入破产程序，并非只有破产清算这唯一的一种结局；可以通过破产和解与破产重组促使破产企业走出困境。当然这一切是在债务人与债权人充分协商并经法院裁定认可下进行的。因此，法院在破产案件审理中并非消极无为，而是始终起主导和决定性作用。这是美国等西方国家所普遍采取的做法。据了解，有关破产和解与破产重组方面的内容已写入新的《破产法（草案）》之中，这必将对破产企业的兼并与收购起着巨大的推动作用。
5.建立产权交易信息网络。信息是产权交易得以实现的基础，是产权交易的灵魂。目前，我国虽有众多的产权市场，也有一定的信息服务功能，但全国性的产权市场体系和信息网络尚未形成，各地各自为政，信息不通、不畅，许多交易机会白白浪费掉，这在很大程度上限制了产权交易的展开。建立全国性产权交易信息网络迫在眉睫。完整的信息网络应包括健全的网络体系、先进的检索系统、科学的处理程序和高素质的专业人才。通过信息网络，可以更好地为产权交易提供广泛、充分的信息，使产权交易冲破地区、部门、所有制和行业的限制，促进国有资产在更大范围内流动。
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