金融市场国际规制的法律分析及我国的应对，本文主要内容关键词为：金融市场论文,规制论文,我国论文,法律论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
金融市场是筹集、动员和再分配资本的重要渠道。随着金融业的国际化，境外市场与传统国内市场逐渐整合，国与国之间市场疆界日益模糊，致使某些金融交易归类淡化，很难将其归结为本国、国外或境外市场，由此引发管制权限及规则的冲突。我国正逐步进入国际金融市场，同样面临着金融管制的法律冲突问题。本文即以此为要，分析金融市场调控的国际化趋势，并以此为契机，结合我国社会转型之现实，对我国金融市场的相关规制作点法律探讨。
一、加强国际金融市场管制的背景和必要性
随着世界经济的发展和科技进步，金融市场国际管制的迫切性日益突出，集中表现为：1.投资人的机构化和金融机构的跨国化增加了内国管制的难度。金融市场的投资人正由过去的个人投资为主向机构投资为主转变，商业银行、共同基金和证券机构非常活跃。为了适应国际竞争的需要，近年来，西方金融界正经历着大规模的整合风潮。原先分列日本第六和第七大银行的三菱银行和东京银行，合并为世界上最大的银行——三菱东京银行，其资产达到7000亿美元，〔1〕并集中了国际、 国内业务的优势。美国化学银行和大通银行也合并成美国最大的金融联盟。〔2〕仅1995年上半年，美国银行的兼并就达213起，使用资金总额为242亿美元。〔3〕金融机构的整合推动了其业务范围的扩大化调整。为发挥规模效益，提高国际竞争力，银行业和证券业的界限正逐渐模糊。2.国际金融市场的风险逐渐扩张。亚洲、拉美等新兴资本市场因缺乏有效监管和控制，在国际游资快速流动的作用下，伴生着高度的风险。近年来，国际金融市场险象环生，墨西哥金融危机、巴林银行倒闭、大和银行破产、欧洲汇率机制动荡以及美元等国际货币汇率波动等充分说明，金融市场的内国管制已经力不从心。3.国际资本市场呈现出新的特征。计算机和电子通讯等现代科学技术的广泛运用，推动了金融衍生商品交易的发展。债券、股票等资本量已超过银行贷款，指数期权、利率期货、国债期货、选择权等新金融工具占据国际资本量的相当比重。据国际货币基金组织统计，国际游资总数为7.2亿美元， 相当于全球年经济总值的20%。〔4〕由于短期资本投机性和趋利性的特点， 已使之成为国际经济活动中不稳定的因素。特别是短期资本快速、灵活的移动方式给金融管制带来很大的挑战，加强国际金融交易的监控和管理就越发重要。国际金融市场的新特点表明：金融市场的管理已超越了单独国家的管制权限，需要国际化制约。
金融市场国际化体现了市场的内在需求和发展轨迹。同时，各国相继放宽内国约束也为确立国际金融规制提供了可能。一些国家为谋取本国金融业的快速发展，降低资本成本，通过放宽金融管制的方式吸收国际资金。英国为开放金融服务业，于1986年宣布实行“门户开放”的政策，这一被誉为“大爆炸”（Big Bang）的金融改革成为国际金融界改革的先导。〔5〕各国竞相效仿，金融市场国际化也随之迅猛发展。 同时，西方国家试图改革国际金融机构，改变现有的国际汇率机制，建立稳定的国际货币市场和旨在防止发生金融危机的“早期预报系统”和“紧急资金筹措机制”。〔6〕
二、金融市场国际规制的模式和特点
目前，管理国际金融市场的模式主要有区域性规范体系、多边贸易体系和国际化立法体系三种。
1.根据相对国家之间和区域性市场统一的特点，架构地区性规制框架
区域金融合作和一体化在世界经济区域化、集团化发展的大趋势中呈上升势头，并且在欧洲联盟、北美自由贸易区等区域性经济组织取得阶段性成果。
欧洲联盟一直致力于资本的自由流通，其区域化进程集中在两个方面。首先，积极创立区域货币联盟。1989年，当时的欧洲共同体发表“经济与货币联盟研究委员会报告”（简称“德洛尔报告Delor' Report），提出建立区域货币联盟的设想。1991年12月，欧洲共同体通过《欧洲联盟条约》（又称“马斯特里赫特条约”），以建立欧洲经济与货币联盟为终极目标。根据该条约的规定， 欧盟将通用统一的货币（欧元European Dollar），建立欧洲中央银行， 由其制定和执行欧盟的货币政策，发行货币。“马斯特里赫特条约”关于货币的规定突破了传统国际法对国家专属行使货币权的限定，将原先由政府间合作制定货币政策的权力转移到欧盟机构。部长理事会拥有凌驾于国家之上的强制权力，可以要求成员国政府不能有超额赤字。欧洲中央银行以不可变更的固定汇率建立单一货币体系。欧洲联盟建立区域单一货币法律制度的实践，改变了金融区域合作的传统方法，为国际金融市场规制提供了新的范式。〔7〕其次，加强次级立法，规范银行和金融投资的跨界活动， 消除金融服务的贸易壁垒。比如，欧洲联盟尝试将“互相承认”制度推广到提供投资服务的金融机构，制定“投资服务指令”（Investment ServicesDirectives）， 规定各成员国应认可证券公司等机构原籍国的核准权与监督权。依一国法律有效的共同基金业务、证券上市交易和公开说明书在另一成员国内亦有效，而不论原籍国与投资东道国之间的法律差异。
美、加、墨三国于1994年1月1日正式实施的“北美自由贸易协定”包括了“金融服务协定”，其核心内容包含在第14章的有关附录中，主要包括跨边界的金融服务、金融机构的直接投资、争端解决机制和具体的国家义务等内容。第14章第5节规定， 成员国应向其境内的其他成员国的金融机构提供平等竞争的待遇。“金融服务协定”克服了三国分散的金融服务规则，建立了一套法制的、规范的、完整统一的金融服务体系，增强了各成员国金融服务管理体制的共存性，为成员国创造了重要的商业机会。但它所确立的区域合作关系与欧洲联盟相比，其合作的广度和深度仍处于起步阶段，金融法规的整合还处于初级水平。
就目前而言，区域性金融规制面临着一定的难度。第一，金融规制的对象一般仅限于一定的范围。如北美的“金融服务协定”将“金融机构”定义为任何有权进行交易的实体，并在成员国法律下作为金融机构进行管理，将“金融服务提供者”和“金融机构”区分开来。由于各国法律的差异，某一从事金融活动的公司有可能在一国视为金融公司，而在另一国仅能作为金融服务的提供者。这样，各国的法律冲突仍然存在。第二，区域化金融规制的目标和原则在实施过程中会因情势变迁而不断变化。比如，欧洲共同体“罗马条约”确立了统一各国金融法规的目标。但是，由于统一立法的现实困难而不得不于1985年转而采取“互相承认”（mutual recogniton）和“统一监督标准”原则。第三， 作为区域规制法律基础的区域性条约或协议大多包括例外、豁免或保留等除外条款，为区域一体化进程留下了执行障碍。比如，北美的“金融服务协定”的一大特点就是在基本原则和规则之外，用保留和例外的方式予以修正。其第14章第10节就规定，金融规则不能阻止成员国由于审慎原因而采取合理措施，或推行货币、信贷和汇率等政策。第四，各国因经济发展水平和法制化程度的差异，对区域化法制的吸收能力和认可程度也会不同。比如，北美的“金融服务协定”允许各成员国保持各自实施现有非统一化措施的权力。由于墨西哥联邦政府不管理金融服务，而“金融服务协定”第14章中也没有规定任何州级保留措施，为适应墨西哥的需要，第14章规定，各成员国现有的地方政府的非一致措施不必列出就可保留。此外，区域化金融规制会与多边国际组织协调和规则形成冲突，也受到国际社会的关注。〔8〕
尽管区域性金融规制面临相当多的问题，但区域性法律规范的整合正成为管制金融市场的十分可行和有效的手段，也是目前较为现实的模式。
2.利用现有国际组织结构，将国际金融管制纳入国际多边贸易协定体系
关税与贸易总协定乌拉圭回合多边贸易谈判就服务贸易拟定了“服务贸易总协定”，设定了服务贸易的基本原则。如第16条“市场准入”条款要求缔约各方开放本国的金融服务业和金融市场，给予外方成员国在其境内设立金融机构、提供金融服务并扩大经营范围的权利。〔9 〕第2条“透明度”原则要求各缔约国公布有关金融服务的法规、 习惯作法和业已参加的有关国际协定。这些条款和国民待遇、最惠国待遇和特殊保护条款等一起构成了多边服务贸易法律体系的框架。由于该“协定”同样适用于“金融服务附录”，因此，这些原则也为金融市场提供了良好的法律运行环境。
在乌拉圭回合谈判中，美、欧等主要谈判方为了争取在最后期限内达成一揽子协议，暂时搁置了“金融服务协议”。〔10〕世界贸易组织成立后，谈判继续进行，各国于1995年7月28 日达成了“金融服务协议”。“服务贸易总协定”规定的成员方义务有两种，一是适用于各个部门的一般性义务，二是只适用于各成员承诺开放的并经双边或多边谈判达成协议的服务部门。“金融服务协议”以各谈判方在1994年6 月前作出的“最好报价单”为基础，30多个协议国作出了提高其金融市场开放度的承诺。发达国家主要是将双边或区域优惠待遇及市场准入多边化。如日本将与美国达成的双边金融服务协议中规定给予美国的待遇多边化，加拿大承诺将北美自由贸易协定的有关优惠给予世贸组织所有成员。这些具体承诺为取消服务贸易壁垒提供了可能。
多边贸易体制下的金融市场规制的弹性缺陷也是明显的。如“金融服务附录”第2条规定，协议条款不能制止成员方为保护投资者、 存款者、投保者或为金融服务提供者的信托义务拥有人的利益或为保证金融体系的完整和稳定而采取各项措施。〔11〕然而，“服务贸易总协定”对“利益”、“金融体系的稳定和完整”以及“各项措施”等概念未作规定。这一伸缩性的缺陷主要归因于金融服务贸易有着传统商品贸易不同的特点。第一，障碍不同。商品等有形贸易障碍主要表现为一般关税壁垒和非关税壁垒，较易认定。金融业本身的流动性和跨国性增加了无形贸易壁垒认定的难度。第二，目标不同。传统贸易业的发展目标是国际合作，通过互补性合作实现贸易利益，而金融业的发展在现阶段主要表现为国际竞争，各国开放市场就意味着放弃特殊优势地位。第三，发展阶段不同。商品贸易的发展历史和各国发展的现实需要使各国对消除贸易壁垒形成了共识，关贸总协定近半个世纪的努力也为贸易自由化建立了基本原则。金融业涉及资金的国际循环，对一国的经济秩序有着至关重要的作用，各国政府对其管制还保留很大的垄断权。发达国家和发展中国家的发展水平和阶段使得具体谈判力量失衡。在“金融服务协议”的谈判过程中，美国凭借金融优势向发展中国家施加压力，并且最终退出协议。当然，多边贸易体制也是国际金融市场规制可资利用的资源。
3.根据世界金融市场趋同化现状，进行金融标准统一化和国际化立法
战后，国际金融领域的国际化立法已初见端倪。如票据法领域的《本票、汇票统一法公约》和《联合国国际汇票和国际本票公约》，商业银行电子化领域的《银行间支付规则》和《国际资金划拨标准法》，〔12〕金融支付领域的《跟单信用证统一惯例》，银行领域的《统一国际银行资本衡量和资本标准》（即《巴塞尔协议》），等等。
应当承认，金融市场由于其本身特征而受各国严格管制，整合各国金融法规仍需时日，但是国际化立法也是必然归宿。首先，区域性金融制度的建立和扩展，为整合国际性金融立法创造了条件，使其具备了现实基础。30年代，统一大陆法系国家票据法的条件已经成熟，在国际联盟的主持下，先后达成了包括《解决本票、汇票若干法律冲突公约》、《支票统一法公约》等在内的规范票据交易的国际公约。但是，由于参与制定这些公约的大多是欧洲大陆国家，因此未能吸收英美法系国家的汇票法立法实践。80年代，为了适应国际贸易的发展，联合国国际贸易法委员会以日内瓦公约和英美法系国家的法律为基础，提出了《国际流通票据公约（草案）》。〔13〕因此，国际票据统一化进程向前迈进了一步。其次，各国逐渐认识到整合金融市场法规的重要性，金融法制国际化的呼声日益高涨。以美国为例，为加强证券法领域的国际合作，美国制定了《加强国际证券合作法》，授权证券交易委员会可对外国证券机构提供的证据保密，并向国内外的执行官提供非公开文件的信息，允许该委员会对在国外因违反某些证券法律而受到外国法院或证券管理部门处罚的证券专业人员限制或取消其业务资格。〔14〕再次，金融领域的国际惯例为国际金融法律秩序的形成起到了重要作用。比如，1988年缔结的《巴塞尔协议》虽然只是由巴塞尔委员会12个成员国缔结的，并且至今不具有国际法效力。但现在，已有100多个国家实施该协议。 各国和地区在商业银行监管方面以立法或行政命令等方式吸收了该协议的标准。〔15〕
金融市场国际规制的模式各有特点，互相交叉。各国金融发展的非同步性和金融法制的差异性决定了国际金融法还处于形成和发展的过程中。
三、健全我国的金融管制制度
我国社会主义市场经济体制正处于确立阶段。发展金融市场是培育市场经济体系的重点，而金融管制则是金融秩序的保护器。利用国际金融市场管制的现有框架，参与国际合作，加快国内立法已成为我们面临的重大课题。
1.积极参与区域性和国际性金融合作机制
区域或国际金融安排为各国间的合作奠定了扎实的基础。我国应顺应金融市场国际化的趋势，以保证金融市场开放性、统一性、有序性和竞争性为出发点，参与包括亚太经济合作组织在内的区域性和国际性金融合作机制。亚太地区是新兴国际资本市场和离岸金融中心集聚之地，受汇率和短期资本影响的可能尤为明显。国际货币基金组织已将香港、菲律宾及泰国等地列为可能遇到金融困境的下一个“墨西哥”。〔16〕在市场发育尚不成熟，金融管制滞后，亦有可能受国际市场波动影响的情况下，我国可考虑参与区域货币合作。比如，可与周边国家签订“互换货币协定”或“委托干预协定”，以避免汇率波荡。〔17〕
2.遵循国际金融规则，协调我国立法与国际惯例
近年来，我国相继颁布了《人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》等金融法律，其中吸收了许多国际性法律文件的若干标准，但是，有些立法与国际惯例相比仍有不足。
经过10年酝酿起草的《人民银行法》基本与国际通行惯例相吻合。比如，人民银行的业务范围包括发行人民币、经理国库、维护支付和清算系统，可以运用货币政策工具向商业银行提供贷款，代理财政部向金融机构组织发行和兑付国债等。该法禁止人民银行向地方政府、非银行机构、企业和个人提供贷款和担保。这与《服务贸易总协定》规定的业务规范是一致的。尽管《人民银行法》第5 章规定了金融监督管理事项，但是对中央银行的风险管理、外汇和国际收支管理以及在国际收支不平衡时的应急方法并未作规范。这不利于我国利用《服务贸易总协定》“对保障收支平衡的限制”条款寻求金融服务贸易的特殊保护。
1995年7月施行的《商业银行法》第39条规定， 商业银行贷款应遵守下列资产负债比例管理的规定：（一）资本充足率不低于8%……。 这一规定与《巴塞尔协议》确定的“资本充足率”的概念是一致的。〔18〕但是，《商业银行法》未采用《巴塞尔协议》的“风险权数”概念。〔19〕在《巴塞尔协议》中，“风险权数”与“资本充足率”一起构成了约束银行发放贷款规模和经营规模的标准。我国商业银行普遍存在着信贷规模过大、资本比率过低的问题，单是“资本充足率”还不足以约束过度放贷。
票据是金融运行体系的重要环节。总体而言，1996年生效的我国《票据法》与《联合国国际汇票和国际本票公约》的规定基本一致。〔20〕我国《票据法》强调票据取得的对价原则， 即应给付票据双方当事人认可的相对应的对价，其目的是为保护持票人的合法权利。这与《联合国国际汇票和国际本票公约》规定的受保护持票人的必备条件有所不同。〔21〕再如，《票据法》规定，以背书转让的汇票，后手应对其直接前手背书的真实性负责。《联合国国际汇票和国际本票公约》关于背书的规定是，在正当付款的情况下，付款人只负责核对背书的连续性，而不负责背书的真实性。由此可见，《联合国国际汇票和国际本票公约》有关票据对价和背书的规定有利于适应当事人灵活交易的客观需要。相比之下，我国《票据法》的规定就显得严格得多。
金融秩序是法制秩序。我国市场发育仍不成熟，金融部门法律不全，完善立法是当务之急。世界各国金融法制的成功经验和金融的国际性文件为我国立法提供了可资借鉴的依据。
3.加强金融犯罪的刑事抗制
金融犯罪侵犯的客体既包括金融秩序，也包括投资人等权利主体的利益，具有巨大的社会危害性，各国刑事法律都将其作为法定犯罪着重规定。鉴于金融市场的国际化，金融犯罪已不再是纯粹国内法意义上的犯罪。犯罪主体除侵犯国家利益外，还可能影响国际金融市场的稳定。如巴林银行倒闭案就使东京股市日经指数下跌644点，新加坡、香港、 澳大利亚、韩国等市场受到极大的冲击。〔22〕同时，金融犯罪的跨国性造成一国刑事诉讼程序运行的困难。再以巴林银行倒闭案为例，新加坡为追诉巴林事件的肇事者里森，而要求德国司法当局协助。〔23〕为此，一些国家（如美国与加拿大）相继签署了有关抗制金融犯罪的条约或备忘录，力求通力合作，克竟全功。我国全国人大常委会于1995 年6月通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》为惩罚金融犯罪提供了法律依据。但《决定》对金融犯罪的国际化应对不足。笔者认为，在统一的新刑法典中可设立普遍管辖的原则，并在金融犯罪的章节下对侵犯国际金融秩序的犯罪行为特征进行界定。此外，我国还应促进与他国之间的双边合作，建立金融犯罪的国际刑事司法协助制度，对此类犯罪的立案、侦查、起诉加以协调配合，共同打击金融犯罪。
注释：
〔1〕参见《解放日报》1997年1月23日。
〔2〕参见《解放日报》1995年11月9日。
〔3〕参见《人民日报》1995年7月25日。
〔4〕参见《文汇报》1995年10月5日。
〔5〕参见刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社1996 年版，第244页。
〔6〕参见《解放日报》1995年6月15日。
〔7〕参见沈伟：《论马斯特里赫特条约的几个国际法问题》， 《欧洲》1996年第5期。
〔8〕参见王贵国：《国际货币金融法》，北京大学出版社1996 年版，第326页。
〔9〕参见汪尧田总编审：《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》， 复旦大学出版社1995年版，第197～209页。
〔10〕关贸总协定暂时搁置的还有“政府采购协议”和电信、海运等议题。
〔11〕参见汪尧田总编审：《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》，复旦大学出版社1995年版，第212～214页。
〔12〕国际商会银行业委员会拟定的《银行间支付规则》目前仍是草案。联合国国际贸易法委员会于1986年发表的国际支付小组起草的《电子资金划拨法律指南》供各国立法参考，并于1992年首次公开《国际资金划拨标准法》。
〔13〕参见董世忠主编：《国际金融法》，法律出版社1989年版，第260～263页。
〔14〕参见徐冬根：《美国九十年代的证券立法》，《中外法学》1996年第6期。
〔15〕参见王贵国：《国际货币金融法》，北京大学出版社1996年版，第393页。
〔16〕参见《解放日报》1995年2月19日。
〔17〕日本于1995年2月与香港、 新加坡签订了“委托干预协定”。根据协定，当外汇市场上日元对美元的汇率出现大幅上升时，新加坡和香港金融管理当局将抛出日元，干预外汇市场。日本大藏省和日本银行提出了“稳定亚太货币体系”的设想。参见《解放日报》1996年3月11日。
〔18 〕所谓“资本充足率”是指银行资本与其资产的比率不低于8%，即银行总资产（经营规模）不超过其银行资本的12.5倍。
〔19 〕《巴塞尔协议》规定的“风险加权制”（risk
weightedsystem）有0、10%、20%、50%和100%等5个风险权数。权数为0的信贷可以不提取资本准备金；权数为10%、20%、50%的信贷，资本准备金各可有10%、20%和50%的折扣；100%权数的信贷不打折。如100万的信贷，按资本充足率要求必须有8万元的资本准备金。 如果风险权数是50%，资本准备金可为4万元。参见王军、 周晓鸣：《巴塞尔协议实施后的中国金融业》，中国经济出版社1993年版，第9～11页。
〔20〕参见王贵国：《国际货币金融法》，北京大学出版社1996年版，第518页。
〔21〕《联合国国际汇票和国际本票公约》规定，受保护持票人的必备条件是：必须是票据的持票人、票据完全正常且未过期、取得票据时对请求权、抗辩权的行使或拒付事由不知情。
〔22〕参见《解放日报》1995年3月1日。
〔23〕参见[英]尼克·里森：《我如何弄垮巴林银行》，张友星等译，中国经济出版社1996年版。
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