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本人认为，不应当认定投资公司与张某之间形成劳动关系。主要有以下理由。
第一，用工既不是形成劳动关系的必要条件，也不是形成劳动关系的充分条件。
原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）从技术层面明确了认定劳动关系的办法，即主体资格标准、从属性标准和组织性标准。《劳动合同法》较《劳动法》扩大了劳动关系的范围，《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）和劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”显然，按此规定，用人单位和劳动者均应当建立劳动关系，不再存在“与之不形成劳动关系的劳动者”。
那么，认定劳动关系的标准是什么呢？的确《劳动合同法》第7条明确了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，在法律上解决了劳动关系的认定标准问题。那么是否只要符合用人单位和劳动者的主体资格，劳动者被用工，就可以认定两者之间建立劳动关系呢？答案是，在一般情况下应当是可以的，但在劳务派遣用工下却不可以。《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣作出了特别规定。该法第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，第59条规定，接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位。也就是说，在劳务派遣行为下，建立劳动关系的单位和实际用工的单位是分离的。建立劳动关系的单位（劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受以劳务派遣形式用工的单位，以下称用工单位）不建立劳动关系。
由此可见，用工既不是认定劳动关系的必要条件，也不是认定劳动关系的充分条件。因此，本刊第5期《是劳务派遣用工还是直接用工》一文中主持人有关“只要充分的证据证明符合劳动关系的实质性标准，且当事人具备劳动法主体资格就构成劳动关系”的论断值得商榷。
第二，非法劳务派遣不能简单推导出劳动者与用工单位建立劳动关系。
《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣的特别规定中明确规定了劳务派遣单位的设立标准、劳务派遣单位和用工单位的权利义务，以及劳务派遣单位和用工单位的禁止性行为，如用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他单位工作；用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。但问题是该法并未规定违法行为的法律责任，仅在第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”国务院《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）对劳务派遣的规定进行了细化，但有关法律责任也仅是在第35条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”也就是说，尚没有法律明确规定，劳务派遣行为违法，就可以推导出劳动者与用工单位建立劳动关系。
在本刊第5期“以案论法”所讨论的案例中，劳务派遣违法行为是用工单位的再派遣，即2006年8月-2007年11月北京办事处将张某再派遣到上海办事处；2007年11月-2008年10月上海办事处将张某再派遣到投资公司。北京办事处和上海办事处的行为实质是一样的。虽然《劳动合同法》在第97条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，但是，显然不能因此对上述两个完全相同的行为得出不同的判断。此外，当事人因违法行为所承担的法律责任应当是法律所明确规定的。《劳动合同法》虽然明确用工单位的再派遣行为违法，但并没有可以推导出接受再派遣劳动者的用工单位与劳动者建立劳动关系的法律规定；而且在劳务派遣单位、用工单位和劳动者多方关系中，由于第三方用工单位的再派遣行为（大多情况下，劳务派遣单位并不知晓）而导致劳务派遣单位和劳动者之间的劳动关系不再存在、劳务派遣单位和用工单位之间的劳务派遣关系不再存在的论断也是不符合法律常理的。因此，参考调整民事法律关系的规则，比较合理的判断应当是撤销违法行为，并由做出违法行为的当事人承担相应的法律责任（包括损害赔偿）。也就是说，在该案件中应当撤销上海办事处向投资公司的再派遣行为，而不能认定劳务派遣行为灭失以及投资公司与劳动者建立劳动关系。
因此，本刊第5期的讨论中，刘文华认为张某在上海办事处期间与其形成事实上的劳务派遣关系，但在投资公司期间的劳务派遣关系不能认定的论断是值得商榷的。
第三，劳动关系处理中应当贯彻当事人意思自治的原则。
建立劳动关系的当事人均具有民事行为能力（表现为满足主体资格要求），因此，劳动合同（包括劳务派遣合同）的签订，应当首先体现为当事人意思自治的行为，其次才体现为主体相对不平等下法律对弱者的适当保护。《劳动法》第17条和《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”而在对劳动合同无效的认定和处理上，《劳动合同法》与《劳动法》的规定不同。这主要体现在两方面：一是《劳动合同法》调整了对无效合同的认定权限。《劳动法》规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”《劳动合同法》则规定：“对劳动合同无效或部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”也就是说，在《劳动合同法》实施以后，即便是“无效”的劳动合同，但当事人认为有效的，劳动争议仲裁机构或者法院也不能主动认定为无效。二是《劳动合同法》明确了无效劳动合同作为一种解除情形的特殊规定，这是与其所规定的劳动合同无效认定权相配套的。也就是说，在《劳动法》的规定下，无效劳动合同从一开始就没有法律约束力，无须由当事人表示来实施解除，但劳动合同的无效并不能由当事人自行认定。《劳动合同法》实施以后，当事人一方认为劳动合同无效的，可以当即解除劳动合同，但另一方对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，应由劳动争议仲裁机构或者法院确认。这赋予了一方当事人自行认定无效之后另一方的救济渠道，这也将导致劳动合同解除在前、效力确认在后的特殊处理程序，即认为劳动合同无效的一方当事人必须举证证明合同无效，并经仲裁或法院确认后，方确认劳动合同解除的合法性，并由过错方承担损害赔偿责任。
因此，一般情况下均应当认可劳动者和用人单位之间所签订劳动合同的效力，除非在法律规定的特殊情形下才属于无效的行为。在第5期案例中，张某与劳务派遣公司之间的劳动合同既有《劳动合同法》实施之前签订的，又有《劳动合同法》实施之后签订的，因此，应当分别按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定进行劳动合同是否无效的判断。张某每年均与服务公司（劳务派遣公司）签订劳动合同，劳动合同期包含张某在北京办事处、上海办事处，以及投资公司工作的整个期间，服务公司每月向张某发放工资、缴纳社会保险费。也就是说，张某本人认可劳务派遣关系。北京办事处又一直与服务公司签订《劳务派遣协议》。虽然张某与服务公司的劳动合同，约定用工单位为北京办事处，实际上，张某陆续在北京办事处、上海办事处、投资公司工作，但张某已通过与北京办事处、上海办事处、投资公司签订的培训协议和相应的权利义务转移协议，以及实际履行认可了有关行为。一是体现了当事人的意思自治；二是无论是张某、用工单位还是服务公司均未受到利益的损害；三是再派遣行为发生在《劳动合同法》实施之前，当时并未有法律、行政法规对再派遣行为的禁止性规定。虽然张某与派遣公司的最后一份劳动合同签订在《劳动合同法》实施之后，但当事人并未对该劳动合同是否生效发生争议。也因此，该文中刘文华有关“北京办事处的行为显然违反这一禁止性规定属于无效行为”的论点是值得商榷的。从当事人意思自治的原则出发，也应当认定张某与服务公司的派遣行为持续存在，而不应由劳动仲裁委——准司法公断的第三方来强行认定一个其他的劳动关系行为。
综上，本人认为，在本刊第5期案例中，应当认定为张某与服务公司的劳动合同继续有效，张某与投资公司形成实际上的劳务派遣用工关系。
此外，在本刊第6期对于该案中有关培训费问题作了进一步讨论（《本案的培训费及违约金如何认定》）。对于这个问题，本人认为，劳动者可以承担多个培训服务期的义务，除当事人协商一致外，多个培训服务期之间没有累加的概念，但违约金却应当是各个协议的相应违约责任的累加。其理由有三：第一，同一个劳动者和同一个用人单位之间可以存在多个培训协议。因为，服务期协议在培训行为履行完毕以后，对用人单位来说就只剩下权利而没有义务，对劳动者来说则是有义务而没有权利。用人单位向劳动者提供多个培训义务后必然可以相应获得对劳动者的多个权利，而多个权利之间表现为相对独立的关系。第二，后一个服务期协议无法必然替代前一个服务期协议。因为，多个服务期协议（在相应的多个培训行为实际发生以后），是由于用人单位向劳动者提供多个义务后所获得的对劳动者的多个权利，显然不能因为用人单位向劳动者提供了第二个义务以后，便灭失了对劳动者的第一个权利。这不符合有关权利义务的法律原则。第三，多个培训服务期协议的履行并不等于多个培训服务期的累加，而一般应当是平行履行。不同的培训服务期是基于不同的行为所形成的权利义务关系，因此相互之间不存在替代或者包含的关系。而且服务期应当从用人单位履行了提供培训义务后即行开始，除非用人单位提供培训时，劳动者尚有未履行完毕的服务期，或经过双方协商一致并明确约定。
因此，笔者的观点是，在所讨论案例中，张某应当负有履行多个培训服务期的义务，并根据多个培训服务期协议的相应尚未履行的期限和违约责任来确定张某所应当承担的责任。
本人的观点是：用工不等于形成劳动关系，但本案应认定为直接用工为宜。
浙江大学光华法学院 许建宇
《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这意味着当事人之间无论是否签订了劳动合同，只要有用工行为发生，法律上即予确认双方已建立劳动关系。简言之，该条规定的新意，即在于将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”。用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。从法理上讲，用工认定需要具备以下要件：第一，双方主体合格。即劳动者和用人单位均属于《劳动法》和《劳动合同法》规定的适格劳动关系主体。第二，有劳动给付和接受行为。在劳动者一方为有提供劳动的行为；在用人单位一方则为有招收录用劳动者为其成员，接受劳动者的劳动给付，并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。第三，双方关系符合“从属性”标准要求。即劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权；劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系；劳动者为用人单位提供劳动，并以用人单位所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料（如机器设备、工具、原材料等）和劳动条件，支付劳动力的“对价”（工资和福利待遇等），承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”；等等。上述三个条件须同时具备，方可构成劳动合同法上所谓的“用工”。
但是，此“用工”标准，主要适用于劳动者与用人单位双方直接建立劳动关系这种普遍的情形。在劳务派遣行为合法成立的情形下，对劳务派遣中的劳动关系认定问题，不应直接适用一般情形下的“用工”标准理论，而必须结合《劳动合同法》中的“劳务派遣特别规定”，从三方关系入手，作出特别认定。劳务派遣用工作为一种特殊“用工”形态，较之一般劳动关系中的“用工”具有以下特点：第一，由于在劳务派遣中雇主的“用工”义务系由劳务派遣单位和用工单位来共同承担，所以被派遣劳动者与劳务派遣单位之间、被派遣劳动者与用工单位之间都存在着劳动关系，即双重劳动关系。相应地，劳务派遣单位、用工单位就成为了被派遣劳动者的“共同雇主”。第二，被派遣劳动者与劳务派遣单位之间、被派遣劳动者与用工单位之间的劳动关系都具有不同于一般劳动关系的特点，主要表现在它们都是内容不完整的劳动关系，并具有其自身特点。尤其是用工单位与被派遣劳动者的劳动关系，受劳动基准法的约束相对较少，并且用工单位所应当履行的义务，主要限于与实际使用劳动力有关的用工义务，而不包括诸如与被派遣劳动者订立劳动合同、按月支付劳动报酬、参加社会保险等其他的用工义务。所以，“用工单位”这一称谓中的“用工”与《劳动合同法》第7条所规定的作为建立劳动关系标志的“用工”在内涵上不能被等同视之。第三，对于劳务派遣单位与用工单位之间“用工”义务的具体分配，既可以采用法定分配的方式（如《劳动合同法》第62条即直接赋予了用工单位五项义务），也可以采用约定分配的方式（即由他们双方在劳务派遣协议中约定各方的义务）。关于法定义务和约定义务的关系，我个人认为，总体上应当遵循一般情况下“法定优于约定”、特殊情况下（如双方未作约定、约定不明或者约定不合法等）“法定补充约定”的适用规则。
假设本案中的劳务派遣行为完全合法，则可直接按照《劳动合同法》现行规定来认定各方关系的性质并作出相应的处理，原本不应产生什么争议。该案疑难之处乃在于，对作出如此定性之前提的劳务派遣本身是否合法。对此各方在认识上存在着极大的分歧。就该案所涉及的劳务派遣三个阶段来看，论辩各方对于前两个阶段如何定性并无实质性的疑义，现有的争议主要集中在如何看待第三阶段中的各方关系定性问题上。引发这种争议的原因，主要是《劳动合同法》施行后，本案中原已存在并一直存续至该法实施之日以后的再派遣（或曰转派遣）行为与本法规定产生了明显的抵触。所以，要明确本案中的劳动关系归属，首先必须厘清再派遣行为的效力及其法律后果。
《劳动合同法》第62条第二款规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”从该条款的行文表述来看，无疑应理解为这是本法对再派遣行为所作出的一种禁止性规范，当属于法律强制性规定的范畴。而细究其禁止的原因，主要是由于：第一，再派遣行为的实质是用工单位再次实施劳务派遣行为，倘若允许其存在，必然会导致劳务派遣单位资格管理（如本法第57条所规定的劳务派遣单位的设立条件）等相关制度形同虚设，甚至被人为地规避和破坏。第二，一旦用工单位实施再派遣行为，则将使劳务派遣所涉及的主体数量增至四方以上，这会大大增加法律确定各方主体权利、义务和责任的难度，并会导致争议的高发。鉴于这两种情形都极易损害被派遣劳动者的权益，故从“倾斜保护劳动者”这一立法目的出发，本法特设此禁止性规定。应当看到，本案中曾先后两次发生再派遣行为，其中大部分出现在《劳动合同法》实施之前。这在当时国家和地方劳务派遣立法近乎空白、对再派遣行为又没有明令予以禁止的特定背景下，自不能认定其违法。但是在《劳动合同法》已专设禁止性规定并于2008年1月1日起施行后，本案中持续实施的再派遣行为就明显违反了法律的强制性规定。依据法律常理，在某一种行为已为法律所禁止的情况下，则相关当事人的自由意志自然须受此限制，而不得与之相对抗。虽然本案中第三阶段的再派遣行为确实起始于《劳动合同法》实施之前，但是当该行为存续至本法实施之日以后，则应当认为在此之后的再派遣行为因为违法而构成了无效劳务派遣行为。对此现象，若仍以尊重当事人“意思自治”原则为由而主张再派遣行为继续有效，笔者以为明显不妥。《劳动合同法》第97条第一款确实规定了“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，但该规定所针对的是劳动合同，而并不当然包括劳务派遣中所有三方主体之间的关系，并且其中的“继续履行”也不能简单地被理解为“继续有效”。对此，可举一例为证：《劳动合同法实施条例（草案）》（公开征求意见稿）第26条曾规定：“劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。”该条款虽然在正式文本中没有被保留下来，但仍可从中一窥立法者关于“继续履行”一词的立法原意。
尽管《劳动合同法》对再派遣行为的违法后果没有作出明确的规定，但我们不能由此得出再派遣行为不承担法律责任的结论。不过，这种责任具体如何追究，委实是一个颇费思量的难题。从理论上说，当再派遣行为被确认为违法后，大致有两种处理方法可供选择：第一，参照执行无效劳动合同的处理方式，即在再派遣所涉及的既有多方关系框架内，对各方已经履行的部分，视同有效劳务派遣进行处理；对造成的损失，则由过错方承担赔偿责任。第二，抛开现有的劳务派遣关系，直接依据认定劳动关系的实质性标准，重新确认劳动者究竟是与哪个用人单位存在劳动关系，并进而确定责任归属。我认为，这两种做法各有利弊，很难说谁对谁错，需要立法者经过大量的深入分析和调研后斟酌选定。不过相对而言，第二种处理方式更为符合劳动关系的基本原理，操作上也更为简洁明了，故更为可取一些。同时，也可以吸取第一种做法中的合理之处。具体到本案来说，对于《劳动合同法》实施之前在服务公司、北京办事处、上海办事处、投资公司、张某几方之间所形成的两次再派遣关系，可以参照有效劳务派遣关系处理；而在该法施行以后，则应依据劳动关系认定标准直接认定张某与投资公司之间存在劳动关系。但须注意的是，认定张某与投资公司之间存在劳动关系，并不意味着2008年1月1日以后的争议只能在他们之间互相追诉。由于本案在提请仲裁机构处理之前各方主体事实上一直是按照劳务派遣模式来实际运作的，并未明晰劳动关系的真实归属，所以若处理机构认定张某与投资公司存在劳动关系，则2008年1月1日至劳动关系被确认之日这一段期间当事人所受到的损失（如培训费用的损失）如何承担的问题，实为原先再派遣行为所遗留下来的责任处理问题，对此仍应由原劳务派遣各方主体根据各自的可归责因素（如过错等）来承担相应的法律后果。而在劳动关系被确认以后，则当然仅在现有的劳动关系双方当事人之间才能产生互相追究责任的问题。不过在本案中，由于争议发生时张某的劳动关系已经被解除，故这一问题已不复存在。
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