澄清社会导游、导游服务公司和旅行社之间的法律关系_法律论文

澄清社会导游、导游服务公司和旅行社之间的法律关系_法律论文

社会导游、导游服务公司及旅行社之间法律关系的廓清,本文主要内容关键词为:导游论文,服务公司论文,旅行社论文,关系论文,法律论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

一、问题的提出与展开①

2003年3月16日,米×在深圳市××导游服务公司(以下简称“××导服”)注册登记,并签订了社会导游注册管理合同。同年11月19日,××导服电话通知米×次日为深圳市××国际旅行社有限公司(以下简称“××国旅”)带一个肇庆一天团。当天下午16时,××国旅电话通知原告到该社拿团单,不久又通知米×,改由同行导游代领团单,次日凌晨4时30分在南山区白石洲集中上车直接出梅林关。次日凌晨4点许,米×乘出租车到白石洲,在前往集合地点时遭他人抢劫,身体受伤,住院治疗。由于××导服、××国旅相互推诿,2005年1月5日,米×以人身损害赔偿为由向罗湖区人民法院提起诉讼,请求法院判决他们赔偿其医药费、误工费等近2万元。××导服辩称,原告虽在该公司注册,但不属于其员工,而是与旅行社签订临时劳动合同,应由××国旅负责赔偿,请求驳回原告对其的全部诉讼请求;且以隐瞒事实,对该公司恶意中伤为由对原告提起反诉,请求赔偿4万多元的经济损失。××国旅辩称,原告与××导服存在劳动关系,原告受单位委派外出工作期间(因公外出)受到伤害,应属于工伤。根据《工伤保险条例》,员工所在单位应承担工伤保险赔偿责任。其次,由于原告最终未能到达答辩人指定的地点和旅游车辆,原告与答辩人尚未建立任何关系,答辩人不应承担任何责任。2005年3月7日,罗湖区法院裁定驳回原告起诉。法院认为,原告米×与××公司签订了社会导游注册管理合同,双方当事人形成了管理和被管理的关系,该合同具备劳动合同的特征,应当认定为劳动合同。在合同有效期限内,原告接受被告××导游服务公司的安排,为被告××旅行社肇庆团提供导游服务,在接团前,原告遭他人抢劫受伤,所涉及的赔偿属于劳动争议范围,根据仲裁前置原则,原告应当先行仲裁,故依法驳回原告起诉。××导服不服,向深圳市中级人民法院提起上诉,请求依法撤销《民事裁定》[(2005)深罗法民一初字第245号],发回重审。2005年9月,市中院裁定驳回上诉,维持原裁定。

由于法院认定该案是劳动纠纷,米×只得向深圳市劳动和社会保障局先申请工伤认定。2005年11月4日,深圳市劳动和社会保障局作出《工伤认定书》,认定米×属于工伤。××导服不服,2006年1月向深圳市人民政府申请复议。2006年3月1日,市政府作出行政复议决定,维持深圳市劳动和社会保障局以《工伤认定书》形式作出的具体行政行为。××导服仍不服,向福田区人民法院提起行政诉讼。2006年7月1日,法院判决驳回××导服的诉讼请求,××导服遂提起上诉。2007年1月,因××导服与米×庭外和解、达成赔偿协议,法院准予撤回上诉而结案。

综上,其核心争点可归结为导游米×带团时所生法律关系的性质,是不是劳动关系或者劳务关系?如果回答“是”,他又与谁建立了劳动关系或劳务关系?②争点确定的意义在于:一是确定法院有无管辖权。我国实行劳动争议仲裁前置,一旦涉及工作中纠纷,当事人协商不成的,必先对争议的性质定性。如果是劳动纠纷,劳动仲裁后才能诉讼。当事人直接向法院起诉的,法院裁定驳回起诉。如果是劳务纠纷,属于民事纠纷,法院可以直接受理。本案受害人最初以民事纠纷向法院提起诉讼,法院审理后认为案件是劳动纠纷,且原告与××导服之间成立劳动关系,驳回原告起诉,二审法院仍以此为由驳回上诉。二是确定赔偿主体。对受害人米×来说,如果是劳动关系,因案涉伤害,首先要认定是不是工伤,如果是工伤,应依工伤保险赔偿。没有工伤保险的,应由与他建立劳动关系或事实劳动关系的主体承担工伤赔偿责任。当然,如果是劳务关系,受雇人受伤的,应当提起请求损害赔偿的民事诉讼。因此,如果是劳动关系,用人单位是赔偿主体;如果是劳务关系,雇主是赔偿主体。

由于本案原告是一名社会导游,他与导游服务公司、旅行社之间形成一种三角关系。由此所生的问题是,他们之间的关系法律上应如何定性?《劳动合同法》等法律实施后对于他们之间法律关系的性质又会有什么影响?

二、劳动关系抑或劳务关系:一个既陈旧又时新的论题

为便于讨论,先对文中涉及的关键概念加以界定。“社会导游”,是与专职导游相对应的一个概念③。是在导游服务公司或导游服务中心登记注册,临时受旅行社委派,提供导游服务的人员。社会导游的成分比较复杂,有以导游为业获取报酬、不从事任何其他职业的全职社会导游,也有除导游业务外、还从事其他职业的兼职社会导游,更有从事导游业务的学生社会导游。“劳动关系/劳动合同”,一般来说,基于合同发生的法律关系,既可表述“××关系”,也可表述“××合同”,如承揽合同/承揽关系、雇佣合同/雇佣关系,二者同义。劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。不过,二者通常同义,但特殊情况下,劳动关系期限可以短于或长于劳动合同期限。“劳务关系/劳务合同”,是顾名思义的俗称,使用时含义非常混乱。因场合不同,意义有别,《合同法》等法律没有使用“劳务关系/劳务合同”这一术语。根据合同给付是否涉及劳务给付可分为劳务给付合同与非劳务给付合同。广义上看,劳务给付合同是以劳务给付为合同标的的协议。承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、居间合同等是《合同法》规定的劳务给付合同,雇佣合同、出版合同等则是民法上的。所以,劳务合同是种概念,雇佣合同等则是属概念。狭义上看,劳务合同专指雇佣合同,这为司法界与劳动实务界所采用④。

对于米×案,法院定性为“劳动关系纠纷”,而不是“劳务关系纠纷”。因为,“双方签订了社会导游注册管理合同,双方当事人形成了管理和被管理的关系,该合同具备劳动合同的特征。”但没有论证具备劳动合同的什么特征。从“管理和被管理关系”的法院裁决理由推断,似指“从属性”。笔者以为,只给出结论,不提出论据并展示论证过程,既武断,也很危险,更难有说服力。所以,本文以“从属性能否作为劳动关系与劳务关系的区别标准”为切入点对该案法律关系的性质及相关问题进行探讨。

一般认为,劳动关系体现了国家公权力的介入,雇佣关系仍属于私法自治的范畴。为了区分劳动关系与雇佣关系,有“主体资格”、“书面形式”、“从属性”等标准。由于二者基本特征相似,尤其《劳动合同法》实施后,强调用工作为认定劳动关系的主要依据,使得主体资格、书面形式等标准似乎失去了用武之地,而余下的“从属性”仍能作为区分标准吗?有学者认为,“其特色在于特殊的从属关系,其劳动较之其他劳务给付契约,在于高度服从雇方情形下行之。……劳动力与劳动给付不能由劳动者之本人分离,劳动者之本人与承受劳动同时进入此高度的服从雇方及其意思之从属的关系。其次,劳动者系提供其职业上之劳动力,亦为其特征之一。”[2]据此,如果有从属性,是劳动关系;反之,则是其他劳务给付关系。笔者以为,尽管从属性可以作为区分劳动关系与承揽关系等标准,但不能据此区分劳动关系与雇佣关系,且会进一步造成混淆,因为从属性是他们的共有特征。黄越钦指出,劳动者的从属性包括两大方面:一是人格上的从属性,指负有劳务给付义务的一方基于明示、默示或者依据劳动的本质,在相当期间内,对自己的习作时间不能自行支配。具体而言,人格上的从属性可以归纳为:服从营业组织中的工作规则;服从指示;接受检查;接受制裁义务。二是经济上的从属性。指受雇人完全被纳入雇主的经济组织与生产结构内。受雇人并不是为自己的营业劳动,而是从属于他人,为该他人之目的劳动。经济上的从属性通常表现为:生产组织体系属于雇主所有;生产工具或器械属于雇主所有;材料由雇主供应;责任和危险由雇主承担[1]。在雇佣关系中,受雇人要服从、接受雇主的指示与支配,为雇主的营业工作;劳动成果归雇主所有,接受雇主的劳动报酬。无论人格上还是经济上,受雇人对其雇主有从属性。所以,从属性当然是雇佣关系的基本特征。

而且,从历史上看,劳动关系起源于雇佣关系,是一种特殊的雇佣关系,这就决定了劳动关系的从属性来自雇佣关系的遗传。19世纪中叶以前,劳动关系一直沿用罗马法体系,作为财产关系由传统民法调整。随着个人主义、市场经济的兴起,契约自由成为私法的支柱性理念,雇佣关系受契约自由的支配。进入19世纪中叶,契约自由对劳工造成的伤害日渐明显。如果一方当事人不得不屈服于对方意思之下,处于从属地位之劳动者如何与拥有生产工具之雇主立于平等地位,讨价还价,商谈工资、工时、休假等劳动条件?用自由平等之名,行剥削压榨之实。由于民法上雇佣关系不足以规范劳动关系,由雇佣契约到劳动契约,保护劳动者权益的劳动法便应运而生,并发展成独立法域。就各国法律调整劳动关系的立法模式而言,尽管模式不同,没有否认从属性是劳动关系与雇佣关系的共性。有的国家,如德国,劳动合同包含于雇佣合同中,是雇佣合同的一种形式,适用民法典。《德国民法典》第611条至630条构成了雇佣合同的基础⑤。英美法系国家至今没有“劳动关系”一说,无劳动关系与雇佣关系之分,统称雇佣关系⑥。也有的国家,如瑞士、意大利,用劳动合同取代了雇佣合同,仍规定在民法典中,雇佣合同成为历史名词。法国等少数国家将劳动关系从民法中分离出来,并区分劳动合同、雇佣合同。前者适用劳动法,后者适用民法。不过,劳动关系的范围不断扩大,雇佣关系的范围因受其蚕食而逐渐缩小,以致原先的很多雇佣关系演变成劳动关系。因此,主要是大陆法系国家,需区分雇佣关系与劳动关系。我国立法采用法国式“二分法”。劳动关系受《劳动法》、《劳动合同法》等特别法调整;余下的雇佣关系仍适用《民法通则》、《合同法》等传统民法。“二分法”的立法决定了是劳动关系就不是劳务关系,反之亦然,并分别适用不同的法律。

既然从属性是劳动合同与雇佣合同的共有特征,不能作为区分标准,司法实践中却又必须区分劳动关系和雇佣关系,例如本案,如何区分呢?我们认为,下列因素不能忽视:

一是当事人身份。根据《劳动法》,劳动关系中,用人单位必须有法定用工资格,劳动者必须是具备劳动行为能力的自然人。企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体是合法用工主体,16周岁以上至法定退休年龄以下的自然人是法定劳动者。只有该年龄段的自然人具备与用人单位建立劳动关系的资格。如果不是合法用工主体或不是法定劳动者,所生纠纷就不受劳动法调整,劳动部门就无管辖权。反之,在雇佣关系中,法律对雇主、受雇人没有资格要求和限制。《工伤保险条例》实施后,不再能单纯依照主体资格区分劳动关系与雇佣关系,但在处理涉及社会导游权益的争议中,当事人身份仍有意义。

社会导游中,除全职社会导游外,大多数是学生社会导游和兼职社会导游。学生作社会导游,属于不以就业为目的,短期或不定期从事导游业务以获取一定劳务报酬的情况。根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定,在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,不签订劳动合同。所以,涉及学生导游的,不成立劳动关系,只能是雇佣关系。至于兼职社会导游,属全日制劳动合同的劳动者,依法只能与一家用人单位签署劳动合同。劳动法虽没有明文规定“一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系”,但从劳动法调整范围、劳动合同的必备条款、法律责任等来看,一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。并且,我国现行社保体系、住房公积金缴纳体系均与劳动者的居民身份证号码唯一对应,一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系,只能有一个社会保障号和公积金卡号,说明政策上也不承认双重劳动关系。因此,兼职社会导游既然已经建立一个劳动关系,自然不可能再次成立劳动关系,只能是雇佣关系。他因提供导游服务而形成的后一用工关系,即便签订书面劳动合同或者符合事实劳动关系的要件,只能按雇佣关系适用民法保障其权益。

二是其他因素。本案中,米×是全职社会导游,不具备上述当事人身份因素,应考虑的其他因素有:(1)工作方式。一般来说,劳动关系是持续、稳定地提供劳动,劳动者和用人单位都有这种主观意图和安排,即把劳动者纳入企业组织之内,成为用人单位的一个成员,接受用人单位的全面管理,服从其规章制度。当然,也享有员工的同等权利。雇佣关系则是临时性提供劳务,虽然也为雇主提供劳务,但工作岗位一般是不固定的和临时性的,尤其是,雇员并未成为雇主组织的一个成员。雇主没有接纳他成为一员的意图,受雇人也不认为他是员工,只是一个零工活。合同期限短,雇佣关系可随时终止。(2)报酬支付方式。劳动关系的报酬支付具有规律性,相对固定,通常按月发放,且受最低工资、工资支付方式等劳动法规定的约束。雇佣关系中的报酬一般是按次即时结清。一般是任务完成后,由雇主一次性支付给受雇人。当事人自行协商报酬金额及其支付方式,劳动法律不干预。对于本案,米×带团时,要接受××国旅的指示,依旅行社的团队行程表代表旅行社履行其合同义务,不得擅自变更,存在从属性。但米×带团是临时性的短期服务,只有一天。事实上,社会导游的雇用期限取决于旅行团的团期,长不过十余天,短的只有一天,且不固定地受雇于多家旅行社。可以说,××导服,甚至××国旅都没有接纳米×,使其成为员工的意图,也没让他享有工资、社会保险等员工待遇,更不要求他遵守其内部规章制度,如考勤制度等。更重要的是,导游报酬是一团一议,因团而异。米×带团任务完成后,××国旅直接一次性结清其报酬,导游公司只收取10元的中介费。据此,米×带团产生的法律关系应认定为受民法调整的劳务关系,而不是受劳动法调整的劳动关系。

特别强调的是,本案定性为劳务关系还意味着正义的实现。正义指受害人不仅得到应该得到的赔偿,还应当及时得到赔偿。法院之所以执著地定性为劳动关系,可能是考虑到劳动者权益保障这一公共政策。而该政策背后的理论预设是,劳动关系更能保护劳动者权益。因为劳动争议处理程序简单、专业,劳动者省时省力。且从实体法上看,劳动赔偿实行无过错责任,更由于工伤保险的存在,劳动者发生伤害事故时,只要认定为工伤,就能确定地获得保险赔偿。这种预设在通常也许能成立,但对于导游,尤其是本案涉及的没有任何社会保险的社会导游,劳动关系不仅不能保护,反而损害了身为社会导游的劳动者权益。本案案情并不复杂,索赔金额也不多,却差不多动用了所有劳动争议处理程序:(1)“劳务关系还是劳动关系之争”引发民事诉讼的一审、二审。(2)工伤认定程序。包括社保局的工伤认定、复议、一审、二审。即便没有走完所有程序,已经耗时近3年。受害人因迟迟得不到赔偿,最后不得不和解,以撤诉结案。如果继续争执,还有漫长的程序在等着。(3)劳动仲裁程序。(4)劳动诉讼。包括一审、二审。如果走完全部程序,高达9道。高度专业,极为繁杂。何况受害人并没有工伤保险,不可能获得便捷的工伤保险赔偿。事实是,走劳动程序的结果正好与立法意图相反,复杂耗时,久拖不决,米×成为旅行社与导游服务公司、法院和其他职能部门之间踢来踢去的皮球,劳动者权益严重受损。相反,如果认定劳务关系,则程序简单、省时,受害人也能获得赔偿。本案走民事程序,最多进入二审,对于伤害无需进行工伤认定,至多在一审程序中申请伤残程度鉴定,不会另外花时间,当事人因争议解决而息讼。依实体法,雇主承担无过错责任,除证明有免责事由外,雇主应承担赔偿责任,米×可以获得赔偿。本案把劳动争议解决程序的弊端放到了显微镜下,清楚显示“先裁后审”已经异化为用人单位损害劳动者权益的工具。

三、劳务关系的主体:社会导游与旅行社抑或导游服务公司

以上分析表明,本案是劳务纠纷。接下来,必须回答的问题就是,米×和谁,导游服务公司还是旅行社,建立了劳务关系?尽管从属性不能作为劳动关系与劳务关系的区分标准,但可以用来确定劳务关系的主体。也就是说,米×从属于谁,就与谁建立了劳务关系。

我们以为,米×对于旅行社具有从属性,表现在人格上和经济上。不过,由于导游职业的专业性、社会导游用工方式的灵活性,与普通劳动者相比,从属性有一定程度的弱化。旅行社作为雇主,在雇佣了社会导游后,不能像对待普通劳动者那样,就如何完成带团任务向导游发出详细指示。作为专业人士,导游在完成任务的工作方式等方面有自由裁量权和独立性,但只是弱化,绝不是丧失从属性。具体说,人格从属性表现在,他对旅行社的指示,如旅游行程表,必须执行,不得拒绝或变更;对旅行社的服务质量跟踪监督,必须接受,不得拒绝。对旅行社委派的带团任务,无权自行委托另一导游完成,因为导游服务与受托导游的人身不可分离。即便带团时,面对紧急情况进行的自由裁量行为,必须事后及时向旅行社汇报,取得其同意。而且,由于导游是旅行社代理人,除自身必须接受组团社的服务质量监督外,还必须代表组团社对地接社的服务质量进行监督,就质量问题与地接社进行交涉、表达意见。经济从属性表现在,导游服务纳入旅行社提供的旅游服务,成为旅行社营业的一部分。所以,导游不是为自己的营业工作,而是从属于旅行社,为旅行社的营业带团。根据现行法律,导游,包括社会导游,只能接受旅行社的委派带团,向旅游者提供导游服务,否则,属于私自揽活。因此,导游执业时,必须依附于旅行社。由于导游服务被包含在包价旅游产品中,成为旅行社所提供的旅游产品的组合要素。导游带团时,法律上不承认是“他”,而承认是他所代理的旅行社在提供导游服务。一旦导游服务给旅游者造成损害时,也由委派的旅行社承担。从本案看,××国旅通知原告拿团单以及在南山区白石洲集合上车、原告同意拿团单并按××国旅指示赴白石洲上车等行为表明,原告米×服从××国旅的工作安排,对××国旅具从属性,与××国旅建立了劳务关系。至于导游服务公司通知原告为××国旅带团,只是促成双方缔约的居间行为,当事人最终能否缔约取决于双方的意愿,即米×是否愿意为××国旅带团,××国旅是否同意米×为其带团。任何一方不同意,就无法建立劳务关系。从这个角度来看,米×对导游服务公司没有从属性,他们之间不能建立劳动关系或劳务关系。当然,导游对导游服务公司不具从属性,还需多角度进一步论证。

法院认定社会导游米×与导游服务公司之间存在劳动关系,但没有说明理由。不过,在工伤认定的一审行政诉讼中,深圳市劳动和社会保障局答辩时指出,“米×和导游服务公司存在事实劳动关系。……米×和××导服签订了社会导游注册管理合同书,按规定参加该公司组织的业务学习及管理部门举办的年审培训,平时服从该公司的管理,旅行社需要导游时,也是导游服务公司和其谈价钱,并让导游去带团,应该认为其就是导游服务公司的员工。”这样,通过列举从属性的一些具体表现,包括业务学习及年审培训、平时服从公司管理,并让导游带团,证实社会导游注册管理合同书具有劳动合同的特征。法院驳回了导游服务公司的起诉,说明采信了社保局的上述主张。所以,要把社会导游对导游服务公司不具从属性以及社会导游与导游服务公司、旅行社之间法律关系说清楚,还必须联系到导游职业社会化、导游服务公司的成立背景和功能、社会导游注册管理合同的内容。

20世纪90年代以前,导游是旅行社工作人员,必须按旅行社的指令带团,完成带团任务,且只能为这一家旅行社终身服务。旅行社向导游发放工资,作为导游的经济保障,双方是一种纯粹的劳动关系。20世纪90年代以来,随着社会导游的大量出现,导游与旅行社之间关系发生了微妙变化,进入“专职导游与社会导游并存”阶段。由于法律禁止导游独立向旅游者等提供导游服务及缺乏社会保障等制度的支持,导游只能受旅行社委派从事导游业务,这就决定了导游无法转变成法律意义上的自雇劳动者(也称自由职业者)。一方面,旅行社为了竞争,需要降低人力成本,作为用工方式极为灵活的导游首当其冲。旅行社通过摆脱与导游之间的劳动关系,以规避劳动法律和社会保障制度对其带来的强制性约束,雇用导游的数量不断减少。另一方面,导游的“自我选择”、“自我雇用”的意愿日趋强烈,即便在法律限制的有限空间内,导游更愿意受雇于多家,而不是一家旅行社提供导游服务,导游用工方式呈多元化。既有长期为一家旅行社雇佣的、双方建立劳动关系的专职导游,也有不受雇于一家旅行社,而临时受雇于多家旅行社并建立劳务关系的社会导游。社会导游的增加,表明导游对旅行社的依赖弱化,导游职业开始了社会化进程,最终要成为“自雇劳动者”。届时,导游将与旅行社完全脱离,导游以自己名义向旅行社、旅游者或其他需求者提供导游服务,自身从事独立的营业活动,导游成为自雇劳动者。《导游人员管理条例》第4条规定,取得导游人员资格证书的,经与旅行社订立劳动合同或者在导游公司登记,方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料,向省级人民政府旅游行政部门申领导游证。这是对导游社会化进程的反映和肯定,它改变了以前的要求,不再把存在劳动关系作为申领取导游证的唯一条件,而是开了“第二通道”,即使未与旅行社建立劳动关系,能提供在导游服务公司的“登记证明材料”的,也可申领导游证。也许由此推断,社会导游与导游服务公司不因登记建立劳动关系,不很妥当。但可以推断,立法显然注意到了“登记证明材料”与“劳动合同”语义上的差别,不然没有必要舍弃“劳动合同”,而另用“登记证明材料”。立法在这里用词虽然极度谨慎,不愿界定社会导游与导游服务公司之间法律关系的性质,但结合国家旅游局《关于建立“社会导游人员服务管理机构”的指导意见》,仍足以得出社会导游与导游服务公司“不因登记建立劳动关系,但因登记建立行政管理关系和居间、代理等民事关系”的结论。

由于社会导游与旅行社之间没有劳动关系,旅行社无法对其实施日常培训和管理,且对社会导游的行政管理也只限于一年一度的年审,以致管理双重缺位,社会导游游离于旅行社内部管理和旅游行政管理的边缘地带。为了强化管理,2002年1月,国家旅游局在发布《国家旅游局关于整顿和规范旅游市场秩序工作的通知》时,以附件形式发布了《关于建立“社会导游人员服务管理机构”的指导意见》(以下简称《意见》),要求建立“社会导游人员服务管理机构”,即“导游服务管理公司”或“导游服务中心”,以承担对社会导游的日常管理、教育培训和奖罚清退的管理责任。导游服务管理公司依照有关规定到工商管理部门登记注册,对外以公司名义独立开展经营活动并承担法律责任,但不得从事旅行社业务。《意见》的内容对认定社会导游与导游服务公司之间法律关系的性质有着决定性意义,可概括为:(1)禁止导游服务公司或导游服务中心提供导游服务。因为导游服务是旅行社业务的组成部分,法律禁止旅行社以外的任何人,包括导游服务公司提供导游服务。所以,向旅游者提供导游服务不是导游服务公司的营业,只能是旅行社的营业,这说明社会导游受旅行社雇用后,其提供导游服务的行为只能是旅行社的营业行为,而不是导游服务公司的营业行为。(2)导游服务公司的职责。一是行政管理职能。导游服务公司作为企业,不享有行政职权,但基于国家旅游局的授权,获得对社会导游的部分行政管理权力,包括注册、组织参加年审、年审培训和日常政治业务培训等,这是导游服务公司代表旅游管理部门行使行政权力,因此与社会导游产生的法律关系应当是行政管理关系。二是中介业务职能。尽管导游服务公司受托行使部分行政权力,但它是以营利为目的的公司制企业,除管理费收入外,还需要开展中介业务,通过各种经营活动以获得收益。中介业务既有无偿的民事代理,如代办旅行社聘用手续、代办社会保险、代管人事档案,也有有偿的劳务居间服务。旅行社经导游服务公司推荐雇用社会导游时,导游服务公司可以收取一定的佣金。因此,根据《意见》,导游服务公司在社会导游与旅行社建立劳务关系时,充当了居间人角色。

本案中,××导服公司与米×签署的《社会导游注册管理合同书》是《意见》规定的社会导游与导游公司之间法律关系的具体化。合同第一条明确导游公司是“为社会导游提供服务的管理机构”。第三条第六款、第七款规定“为乙方提供劳务中介服务。乙方与旅行社签订临时劳务合同。乙方向旅行社领取劳务报酬”。“中介费用由甲方委托乙方向旅行社收取或甲方直接向旅行社收取。另外,还规定所有保险都由乙方出资购买,甲方受委托后可为其代办。可见,《社会导游注册管理合同书》由行政管理条款和民事条款共同组成,是一份混合合同。一方面,行政管理条款重申旅游行政管理部门授予导游公司对社会导游的行政管理职责,确认导游公司与社会导游存在行政管理关系,导游对导游公司具有行政从属性。这类条款即便以双方合意的形式表现,也与作为管理相对人的社会导游的意志无关,只能证明双方之间存在行政管理关系,而不能证明存在劳动关系。另一方面,民事条款约定导游公司为米×等社会导游提供有偿中介服务;这才是双方在平等基础上自愿签署的,构成民事合同。不过,就个案而言,当事人争点究竟涉及该合同中的民事条款还是行政条款,或者他们之间民事关系的性质是什么,仍取决于个案具体情况。法院查明,米×经××导服推荐为××国旅带团,在启程带团时受第三人伤害,米×据此提起民事赔偿诉讼。单就他与××导服之间的法律关系而言,当事人争点涉及合同中约定的民事关系,并非行政管理关系。法院的错误在于,把社会导游与导游服务公司之间行政管理关系所具有的从属性特征,误判为他们之间民事关系所具有的特征,定性为劳动关系,并否认社会导游与导游服务公司、旅行社之间基于民事条款而产生的居间关系、劳务关系,犯了张冠李戴的错误。

四、余论

本案发生后,有报道称“带血的诉讼”,似指艰难的索赔过程。在《劳动合同法》及其他法律相继实施的今天,是否不再发生这种悲剧呢?

《劳动合同法》要求必须与劳动者建立劳动关系。对于导游而言,要么与旅行社建立劳动关系,要么作为“劳务派遣工”,与劳务派遣公司建立劳动关系⑦。《旅行社条例》第32条更规定,旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同,并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。这样,以后导游用工时,似乎不再有劳动关系与劳务关系之争。而且,导游成为劳动者了,不再是“无工资、无福利、无社保”的弱势群体了,果真如此吗?

现实是,没有人愿意与导游建立劳动关系!一方面,大量的专职导游被旅行社解雇,成为社会导游,因为旅行社怕增加成本而不愿与他们建立劳动关系;另一方面,导游服务公司面对汹涌而至的社会导游,因为劳动关系带来的法律风险而无力接纳。最终的结果是,迫于法律规定和生存压力,导游服务公司或旅行社必然与导游串通,建立起越来越多的表面合法的假“劳动关系”,但内部又约定,工资、社会保险等只是走形式,过一下单位账,目的是让外人,尤其是主管部门产生导游发了工资、缴了保险的印象,事实上仍由导游个人承担。如果旅行社或导游服务公司因无法守法而不愿建立真实的劳动关系,而导游为了获得聘用而不得不配合,以致违法的假劳动关系泛滥成灾时,所谓的劳动关系就异化成名义上的,导游实际上普遍享受不到其带来的益处!如果只有通过诉讼,因法院判决存在劳动关系才使个案导游享受其益处的话,这种口惠实不至的劳动关系对全社会导游来说,究竟是幸还是不幸?更何况在劳动争议处理程序、社会保险等配套制度都不能及时跟进时⑧,正如本案揭示的,劳务关系也许比劳动关系更能保护导游权益。所以,《旅行社条例》通过强制建立劳动关系,以维护导游权益的想法注定要落空,事实已证明并将不断证明,这条路行不通。

因此,这种片面追求劳动关系,让导游再次成为旅行社或导游服务公司员工的立法,不但可能成为“纸上的法律”,更是走回头路,不符合导游社会化改革的方向。应该说,导游从国家干部变成企业员工,再变成挂靠在导游服务公司名下的社会人员,只是表明了导游社会化改革正在进行中,而不是已经或正在完成。导游社会化目标就是导游执业方式的多元化,更准确地说,就是让导游最终成为真正的“自雇劳动者”,而不是任何企业的员工。只有这样而不是劳动关系,将成为导游权益保障的基石。

注释:

①论文中引用的案件材料,包括相关司法文书,引自当事人米×在网上发布的《我为什么离开导游界?》,载于http://www.17u.net/bbs/show-14-333569.html,尽管笔者无法与原始材料核对,为谨慎起见,仍尽最大努力,通过其他网上资料印证及向米×本人求证等方式保证材料的真实性,特予说明。

②当然,原告米×所受伤害是犯罪嫌疑人抢劫所致,如果案件侦破,进入刑事诉讼程序,米×作为受害人,自然可以对其提起刑事附带民事诉讼,请求被告人进行民事损害赔偿。如果受害人得到了被告人的赔偿,本案就不会发生。问题是,刑事案件没有侦破,犯罪人不明,本案才得以发生。

③专职导游指长期受雇于一家旅行社,提供导游服务的人员,从理论上看,该导游与旅行社的关系应当是劳动关系。

④最高人民法院《民事案件案由规定》(2008年4月1日生效)规定了立案的四级案由,劳务合同纠纷的案由位置依次排列是:第四部分债权纠纷[一级案由];……,十 合同纠纷[二级案由]。……,110、劳务(雇佣)合同纠纷[三级案由]。据此,劳务合同纠纷其实就是雇佣合同纠纷。在本文中,“劳务关系”、“雇佣关系”语义同一。

⑤有意思的是,《德国民法典》(上海社科院法学所译本),第四节冠以“劳务契约”。现在的译本多译成“雇佣合同”。

⑥不过,尽管英美法院无需区分雇佣合同与劳动合同,但法院却要区别雇佣合同与服务外包合同(service contract/Contract for Service,相当于大陆法上的承揽合同。如果是雇佣合同,合同对方当事人是劳动者,应受劳动法律保护。如果是服务外包合同,合同对方当事人是自我雇佣者/独立契约人,只能适用合同法,跟劳动法律无关。

⑦当然,劳动关系也不是绝对的,学生社会导游、兼职社会导游限于其他现行立法,仍与旅行社成立劳务关系。在可预见的将来,劳动关系与劳务关系之争仍会存在,这也是本文研究的价值所在。具体分析见笔者的《<劳动合同法>对导游用工涉及的法律关系的影响》,载《旅游科学》2008年第5期。

⑧《劳动争议调解仲裁法》基本维持了原先“一裁二审”程序,但规定了“一裁终局”例外。根据该法第47条第2款,追索工伤赔偿金,且不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力。表面上看,如果发生类似本案的情况,可以一裁终局。但仍涉及工伤认定程序,且该法对于一裁终局争议还附加了限制,即工伤索赔金额不得超过当地月最低工资标准的12个月,这其实把大多数工伤赔偿纠纷排除在外。

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澄清社会导游、导游服务公司和旅行社之间的法律关系_法律论文
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