也谈外国军舰在领海的无害通过权，本文主要内容关键词为：军舰论文,领海论文,也谈论文,外国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
外国商船在领海享有无害通过的权利，这一点作为国际法规则是没有疑义的，但军舰是否享有同样的权利一直是个有争议的问题。在理论上，对1958年《领海与毗连区公约》（以下简称“58年公约”）和1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“82年公约”）有关条款有不同的解释；在实践中，各国作法也不相同。多年来各种意见争执不下。本文拟对几种主张作一综述，并着重研究82年公约通过后的国际实践，尤其是有关的国家立法，在此基础上分析这一问题的发展趋势。
一、对外国军舰无害通过领海问题的不同主张
外国军舰在领海是否享有无害通过权，主要涉及这样几个问题：（一）58年公约是否规定军舰享有无害通过权；（二）82年公约是否规定军舰享有无害通过权；（三）两个公约是否规定外国军舰通过领海应经事先批准或通知。对这三个问题的主要意见如下。
（一）关于58年公约的规定
58年公约第14条第2款规定：“在本公约各条款的规定的限制下，一切无论有海岸或无海岸的国家的船舶，均享有无害通过领海的权利。”对这一条的理解有三种意见：第一种认为，“所有船舶”，在没有相反的意图时，包括军舰。因此，军舰应象其它船舶一样，享有无害通过权；第二种意见认为，“所有船舶”，仅指商船，因为如果这项权利授予军舰，就应有单独的条款表述；第三种意见认为，该公约对此问题并未作出规定，因此应看国际习惯法。（注：参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，英文版，第9版，第618页。）
（二）关于82年公约的规定
82年公约在领海的无害通过规则上基本沿用了58年公约的规定。它在第17条规定，“在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”若将58年公约第14条与82年公约第17条进行比较，可以看到，除了措辞上的不同外，两个公约的规定几乎是相同的。因此，对82年公约第17条的理解仍有上述三种意见。
（三）关于事先批准或通知
目前在一些国家的实践中坚持要求外国军舰通过领海要事先批准或通知，其理由主要是在第三次联合国海洋法会议上大会主席在全体会议上作的一项声明。该声明指出，提案国愿重申，“它们的这项决定不影响沿海国依照公约草案第19条（关于无害通过的意义）和第25条（关于沿海国的保护权）采取措施，保障其安全利益。（注：参见第三次联合国海洋法会议正式记录，第16卷，第132页。）
二、前苏联立场的变化与美苏关于无害通过的共同解释
对于军舰无害通过外国领海的问题，前苏联的立场有过一些变化。
在1958年第一次联合国海洋法会议上，前苏联坚持，外国军舰无害通过领海须经事先许可，并在签署和批准58年公约时，对第23条（关于军舰不遵守沿海国的有关规章时沿海国可采取的措施）作了保留。该保留提出，“苏维埃社会主义共和国联盟政府认为，沿海国家有权制定关于准许外国军舰通过其领水的程序。”（注：参见北京大学法律系国际法教研室编：《海洋法资料汇编》，人民出版社，1974年5月，第211页。）并在1960年颁布的边界法的第16条中规定了批准程序，要求外国军舰访问前苏联领水要通过外交途径提前30天提出。
在第三次联合国海洋法会议期间，前苏联改变了立场，转而主张外国军舰在领海享有无害通过权。
1982年11月24日，前苏联最高苏维埃通过“苏联国家边界法”。该法于1983年3月1日生效，并取代了1960年的边界法。在新颁布的法律中规定，“外国军舰……按照苏联部长会议规定的方式实行在前苏联领水内的无害通过。”在随后经部长会议1983年4月18 日法令确认的“外国军舰在苏联领水、内水和港口航行及逗留的规则”的第8条中规定， “外国军舰在联领海内，在遵守苏联有关领海制度的现行法规和苏联加入的国际条约的条件下，有无害通过的权利。”同时该规则又对为进入或离开内水或港口的目的而进行的通过，与为穿过领海但不进入内水或港口的目的而进行的通过加以区别。对前者一般要求经事先许可并使用海道和分道通航制；对后者准许其沿波罗的海、鄂霍次克海和日本海中通常用于国际航行的路线， 并按指定的分道通航制通过。 （该规则的第12条、第14条、第15条）
前苏联的学者中也有一些人提出了同样的主张。
前苏联出版的《国际海洋法辞典》指出，“在1982年海洋法公约中，对军舰和商船的通过并没有不同的规定。但除此之外，国家可要求军舰的无害通过仅在指定的路线和分道通航制进行。”同样，前苏联的学者注意到，“关于军舰通过领海，海洋法公约的文本规定了军舰无害通过沿海国最短的传统上通过路线区域的权利。在没有通过路线的区域，沿海国可慎重地建立通知或事先批准通过的制度，这样，军舰航行的规则可由沿海国规定，它有义务考虑国际法的规则。”（注：转引自 WilliamJ.Aceves,Ambignities in Plurilingual Treaties:A Case Study ofArt.22 of the 1982 Law of the Sea Convention,Ocean Developmentand International Law,第27卷，1996年，英文版，第196—199页。）
前苏联的上述立场受到了美国的强烈反对。美国批评前苏联的立法是与82年公约背道而驰的，它特别提出，前苏联的立法实际取消了军舰无害通过领海的权利。82年公约中没有在任何地方宣布无害通过仅限于某种特殊船舶的权利；这项权利像适用商船一样适用于军舰。公约中也没有宣布无害通过是仅适用于领海的有限区域——例如那些被认为是通常的或传统的海道的地方。相反，公约宣布，沿海国的法律不应“对外国船舶强加要求，其实际后果等于否定或损害无害通过的权利”。（注：转引自William J.Aceves,Ambignities in Plurilingual Treaties: A Case Study of Art.22 of the 1982 Law of the Sea
Convention,Ocean Development and International Law,第27卷，1996年， 英文版，第196—199页。）
此外，美国在黑海实施了一项“自由航行计划”，重申了美国的航行权利。前苏联与美国立场的严重对立终于酿成了两国之间一系列的冲突。
1984年2月18日，美国的一艘驱逐舰大卫R ·Ray号正在黑海的诺沃罗西斯克附近海面进行军事演习，一架前苏联飞机向该舰航行过的水面开炮，一架前苏联的直升飞机俯冲到了离该舰30英尺的高度。然而，此事的发生并没有阻止美国1984年11月、1985年12月和1986年3 月在黑海再次进行演习。86年3月的演习之后， 苏向美驻苏大使递交了两次抗议照会，提出，美国军舰违反了“苏联有关领水制度的现行法律和法规”。而美国作出的答复是，“行使无害通过权根本不是侵犯一个国家的领海，也不是挑衅，它是领海的国际法制度的一个基本部分”。（注：转引自William J.Aceves,Ambignities in Plurilingual Treaties:A
Case Study of Art.22 of the 1982 Law of the Sea Convention, Ocean Development and International Law,第27卷，1996年，英文版， 第196—199页。）
1988年2月12日，更严重的事件终于发生。两艘美国军舰， 驱逐舰卡隆号和导弹巡洋舰约克敦号，分别于当日上午进入前苏联沿克里米亚的领海，在距离海岸7至10海里处航行。 当警告和立即离开的要求没有得到反应之后，苏出动了两艘护卫舰试图把美国的军舰驱赶出去。在这一过程中双方军舰发生了碰撞，有轻微损伤，但没有发生人员伤亡。此后，美国军舰又在前苏联领海航道上航行了两个小时才离开。
事后，双方相互提出了抗议。前苏联主要的理由是：苏海岸只有三条海道军舰可无害通过，即波罗的海、鄂霍次克海和日本海，在黑海没有这种海上通道。（注： 转引自 William J.Aceves,Ambignities
in Plurilingual Treaties:A Case Study of Art.22 of the 1982 Lawof the Sea Convention,Ocean Development and International Law,第27卷，1996年，英文版，第196—199页。）美国1988年3月2日的外交照会认为，苏的行为违反了国际法，特别是苏有义务“尊重无害通过权，应以不给这些船舶造成危险的方式确保这些国家的船舶航行的安全。”（注：转引自William J.Aceves,Ambignities in Plurilingual Treaties:A Case Study of Art.22 of the 1982 Law of the Sea
Convention,Ocean Development and International Law,第27卷，1996年， 英文版，第196—199页。）
最后，双方同意就军舰无害通过问题和避免危险军事行动问题讲行谈判。1989年9月23日， 双方签署了“关于无害通过的国际法规则的联合的共同解释”，其内容是：
“1.国际法有关船舶在领海内无害通过的规则规定于1982年联合国海洋法公约（1982年公约）中，特别是在第二部分第3节。
2.所有船舶，包括军舰，不论其货物、军械或推进方式如何，均根据国际法享有无害通过领海的权利，无需事先通知或批准。
3.1982年公约第19条第2款所列行为是非无害通过。 船舶在通过领海时没有该款所列行为就是无害通过。
4.对船舶的特定通过是否为无害有疑问的沿海国，应将其怀疑的原因通知该船，并应给予该船机会说明自己意图或在合理的短时间内改正自己的行为。
5.行使无害通过权的船舶应遵守沿海国制定的与反映在1982年公约第21条、第22条、第23条和第25条中有关无害通过的规则一致的所有法律和规章。它们包括，船舶在行使无害通过权通过领海时应使用可能为保护航行安全而规定的海道和分道通航制。在规定了海道或分道通航制的区域，船舶仍享有无害通过权。
6.沿海国的这种法律和规章不得在实际上影响或妨碍1982年公约第24条规定的无害通过权的行使。
7.如果军舰有违反法律或法规或所列非无害的行为，或没有根据要求采取正确行动，正如1982年公约第30条所规定的，沿海国可要求其离开领海。在这种情况下，该军舰应立即这样做。
8.为了不使沿海国和船旗国行使的权利受到损害，所有可能由于船舶通过领海引起的特殊案件应通过外交途径或其它同意的方式解决。”（注：联合国法律事务办公室海洋事务与海洋法处编，海洋法：当前国家实践的发展，第三集，纽约，联合国，1992年，英文版，第262页。）
同时，美国国务卿发表声明，“为了不损害无害通过权利的行使，美国军舰无意在前苏联黑海领海作无害通过。”美国还重申，所有由船舶通过领海引起的特殊案件应通过外交途径解决。（注：联合国法律事务办公室海洋事务与海洋法处编，海洋法：当前国家实践的发展，第三集，纽约，联合国，1992年，英文版，第262页。）
该“联合解释”签署后，双方同意采取必要步骤，按照国际法调整其国内法。后来，前苏联外交部注意到，美国军舰再也没有在黑海进入前苏联领水。发生于美苏之间的“黑海事件”就这样宣告结束。
当然，这次事件还是处于冷战时期的两个超级大国在海上的一次小小的较量，抛开政治因素，单在军舰无害通过领海这个问题上，作为两国的国家实践，会对其他国家的实践和国际习惯法的形成产生影响，这一点应该是肯定的。
三、近年来有关国家的立法趋势
由于外国军舰无害通过领海的问题涉及沿海国的重大利益，82年公约中的有关规定并没有使所有国家满意。在签署82年公约时，包括中国在内的许多国家发表了声明表示了对此问题的看法。
按照截止到1983年底的材料统计，至少有40个国家在其国内立法中对外国军舰的无害通过领海作了事先批准或通知的要求。（注：参见邵津：关于外国军舰无害通过领海的一般国际法规则，载于《中国国际法年刊》，1989年卷，法律出版社，第134—135页。）
在1992年第47届联合国大会上联合国秘书长做的“关于海洋法公约的报告”中（注：New Directions in the Law of the Sea,1993年， 英文版，第26页。）指出，要求事先通知或批准的国家包括：孟加拉、保加利亚、巴西、中国、丹麦、埃及、芬兰、伊朗、尼日利亚、阿曼、巴基斯坦、索马里、斯里兰卡、瑞典、土耳其。共15个国家。
82年公约签署以后，沿海国纷纷通过自己的国内立法，宣布其领海宽度，制定无害通过的规则。笔者对其中有军舰无害通过规则的19个国家的立法进行了分析（注：全部资料来源于：Kenneth R.Simmonds, New Directions in the Law of the Sea,Binder*,Oceana Publications,Inc.1995年，英文版。），希望能从中看到新的趋势。
这些法律和规章是：
1.瓦努阿图共和国，1981年23号条例，海洋区域，（1984年9 月颁布）
2.赤道几内亚共和国，1984年11月12日，1984年第15号条例，领海和专属经济区，（1986年3月颁布）
3.法国，外国船舶通过法国领水的规定，1985年2月6日第85 ／185号法令，（1986年3月颁布）
4.前苏联，外国军舰在前苏联领水、内水和港口航行和逗留规则，（1986年9月颁布）
5.塞内加尔，领海、毗连区和大陆架界限条例，第85—14号（1985年2月25日），（1987年5月颁布）
6.墨西哥，共和国总统解释性备忘录与有关海洋的联邦法令（1986年1月8日）（1987年5月颁布）
7.美国，1988年12月27日总统公告，（1989年7月颁布）
8.保加利亚，管理保加利亚人民共和国海域的1987年7月8日条例，（1990年2月颁布）
9.毛里塔尼亚，建立毛里塔尼亚伊斯兰共和国领海、毗连区、专属经济区和大陆架界限与法律制度的1988年8月31日法令，（1990年2月颁布）
10.南斯拉夫，关于沿岸海和大陆架的法令，1987年7月23 日， （1991年12月颁布）
11.波兰，波兰共和国关于海洋区域和海洋管理的法令，1991年3月21日，（1993年1月颁布）
12.伯利兹，制订关于伯利兹领海、 内水和专属经济区规则的法令，1992年1月24日，（1993年1月颁布）
13.中国，领海与毗连区法，1992年2月25日，（1993年1月颁布）
14.巴西，1993年1月4日法律第8617号，关于领海、毗连区、 专属经济区和大陆架，（1994年11月颁布）
15.伊朗，伊朗伊斯兰共和国在波斯湾和阿曼海海洋区域法令， （1994年11月颁布）
16.立陶宛，领海立法，1992年6月25日，（1995年6月颁布）
17.乌克兰，乌克兰关于国家边界的规约，1991年11月4日，（1995年6月颁布）
18.阿联酋，1993年阿拉伯联合酋长国关于海洋区域划界的第19 号联邦法律，1993年10月17日，（1995年6月颁布）
19.佛得角，佛得角共和国海洋区域划界和撤消第126／77号法令—法律和所有与本法相抵触的法律条款的第60／Ⅳ／92号法令，（1995年6月颁布）
在上述19个国家中采用外国军舰无害通过领海应经沿海国事先批准或通知的有四个国家，它们是：南斯拉夫、中国、伊朗、阿联酋。
规定“所有船舶均享有无害通过权”的有13个国家，它们是：瓦努阿图、赤道几内亚、法国、塞内加尔、墨西哥、美国、保加利亚、毛里塔尼亚、波兰、伯利兹、巴西、乌克兰、佛得角。
采用有条件的无害通过的有两个：立陶宛和前苏联。其中立陶宛规定，军舰的通过建立在互惠的基础上。前苏联的规定已如前述。
在规定“所有船舶均享有无害通过权”的上述13个国家中，保加利亚和巴西是改变了以前的立法。如巴西在1965年6月28 日的立法中要求军舰通过其领海须事先通知。
四、对82 年公约是否规定外国军舰享有无害通过权的看法
82年公约是否规定外国军舰在领海享有无害通过权，笔者有以下看法。
82年公约中的规定有利于支持外国军舰享有无害通过权的主张，主要理由是：
1.58年公约的产生过程以及82年公约的内容有利于支持外国军舰享有无害通过权。
1958年日内瓦海洋法会议在讨论国际法委员会起草的条文中，第24条“沿海国可以要求通过其领海的军舰事先批准或通知”未获通过，但是在对草案第24条的评论中，国际法委员会表明在A 节（适用于所有船舶的规则）中，无害通过的规则实际上适用于军舰。（注：参见Thomas
A.Clingan.Jr.,The Law of the Sea,Ocean Law and Policy,1994,第102页；还可参见Dupuy-Vignes,A Handbook on the New Law of
the Sea,1990年，英文版，第二卷，第929页。）
在1958年日内瓦会议上并没有过多地讨论军舰是否享有无害通过权的问题，讨论更多的是军舰享有无害通过权的范围。因为日内瓦公约第3节就是“无害通过权”，第3节的A分节“适用于所有船舶的规则”， 在这一结构下当然包括军舰。（注：参见BrownEdward,
TheInternational Law of the Sea,Dartmouth Aldershot,1994年， 英文版，第一卷，第64页。）
2.82年公约的结构有利于支持军舰的无害通过权。第三分节是关于领海的无害通过，A分节是“适用于所有船舶的规则”。 在该分节中包括了要求潜水艇和其他潜水器在水面航行的规则，其实赋予了潜水艇无害通过权。在公约制订时潜水艇只是军事船只，潜水艇被赋予无害通过权表明军舰也被赋予了无害通过权。C分节是“适用于军舰的规则”， 包括军舰对沿海国法律和规章不遵守时，沿海国可要求该军舰立即离开领海。
82年公约第29条是关于军舰的定义，该定义来自于1958年公海公约第8条第2款。与公海公约中的定义进行比较，该定义最有意义的变化是，“军舰”不再指属于一国的“海军”，由“海军名册的军官指挥”并配备有“服从正规海军纪律的船员”的船舶，而是指属于一国“武装部队”、由“该国政府正式委任”的军官和“配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶”。该定义对于区别适用于军舰和其它船舶的规则是十分重要的。军舰是一个用于非商业目的的政府船舶的一个类别，他们本身就是船舶的一种。（注：参见 Bernard H.Oxman,The Regime
ofWarships Under the U.N.Convention on the Law of the Sea,Virginia Journal of International Law,1984年，英文版，第二十四卷第四期，第812页。）
82年公约第19条有关非无害的活动中有些仅指军舰。如果这些活动不是指军舰话，这些活动就没有意义。
3.我国学者的论断也有利于支持外国军舰在领海享有无害通过权。
我国著名国际法学家周鲠生在六十年AI写作成的《国际法》中指出，“按照1958年日内瓦公约通过的《领海及毗连区公约》的规定，则无害通过权对一切国家的船舶，不分军舰商船，一律适用。这肯定不能代表一般国际实践，不是一切国家所能接受的规则，事实是已经有国家作了保留的。”（注：参见周鲠生：《国际法》，上册，商务印书馆，1976 年5月，第370页。）因此，按照周的主张，58 年公约是规定了军舰享有无害通过权的。
我国参加了联合国第三次海洋法会议的沈韦良、 许光建指出， “1958年《领海公约》规定，一切国家的船舶，不分军用或民用，都享有‘无害通过’领海的权利。……现在的公约虽对军舰的通过作了一些进一步的限制，但基本上仍沿袭了1958年《领海公约》的规定。”（注：参见沈韦良、许光建：“第三次联合国海洋法会议和海洋法公约”，载于《中国国际法年刊》，1983年卷，中国对外翻译出版公司，第410—411页。）
同样参加了第三次海洋法会议的陈德恭指出，“关于外国船舶，特别是军舰无害通过沿海国领海问题，历来是一项很有争议的问题。……在1958年《领海和毗连区公约》中规定了所有外国船舶（包括军舰）在沿海国领海的‘无害通过权’。”（注：参见陈德恭：《现代国际海洋法》，中国社会科学出版社，1988年8月，第52页。）
从沈、陈的文章中可以得出的结论也是：58年公约是规定了军舰的无害通过权的，而沈文进一步指出，82年公约在军舰问题上基本沿袭了58年公约的规定。
对无害通过问题研究颇深的邵津教授曾撰文指出，“两个公约关于领海无害通过的基本规定是相同的或几乎相同的。”（注：参见邵津：“关于外国军舰无害通过领海的一般国际法规则”，载于《中国国际法年刊》，1989年卷，中国对外翻译出版社公司，第122页。）
这样，很容易得出的结论是：既然58年公约规定了军舰的无害通过权，而82年公约与58年公约对此问题的规定相同或基本相同，那么，至少可以从沈韦良和陈德恭的著作中可以推论出，他们是承认82年公约规定了外国军舰的无害通过权的。