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允许外国公司在中国发行股票并上市也即俗称的国际板将是我国资本市场开放的重要标志之一。世界上主要的交易所基本都对国际开放，并没有在法律法规上明确区分境内、境外企业。中国国际板建设目前已经提上了议事日程。外国公司在中国上市，本属于国内法的证券法适用就成了国际私法上的问题，而在证券法上本就非常复杂的公司收购规制在掺杂进法律适用问题后就更为复杂，值得深入研究。
一、“外国公司”的定义
研究外国公司在中国上市发生公司收购事项时的法律适用问题当然应明确什么叫“外国公司”。公司是法人的组织形式之一，“法人”是法律所赋予的资格，并限制其组织形式。按照多数国家的实践或冲突规范的规定，法人的权利能力适用属人法，而法人的国籍是法人属人法的依据。从各国立法实践来看，法人国籍已得到世界各国立法的一致认可，如德国国际私法原则上承认依本国法律规定成立的在其本国享有权利能力的外国资合公司。①由此可见，德国法律承认公司的国籍。日本商法典设专章规定了外国公司。《美国标准公司法》第15章规定了外州(国)公司。英国冲突法规定，按照外国法适当成立或解散的外国公司，其成立及解散在英格兰有效。我国《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条规定，“外国法人以其注册登记地国家法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定”。《公司法》第11章规定了外国法人的分支机构，从另一侧面说明了我国法律承认公司的国籍。
关于公司国籍的确定，有不同的学说，主要有注册地说、住所地说、实际控制人国籍说、还有设立准据法标准说。各国公司设立实践中，公司注册机构只会依注册机构当地法设立的公司，因此，注册地说和设立准据法说实际是对同一问题从不同角度进行的表述。我国法律对于外国公司的标准是采用的注册地说标准。②对于我国来说，外国公司是依外国法设立并在外国注册登记成立的公司。这与英美法系国家的规定是一致的。
上市公司收购作为一种基本的资本运作方式，在存在公开证券市场的国家都得到了较为普遍的运用。上市公司收购在传统的法律思维中属于合同法问题，但是，由于公众公司相关利益主体众多，一个上市公司收购行为至少涉及四方利益——收购方、控股股东、董事会及管理层、中小股东，各利益主体利益诉求不一致，容易产生对社会公众利益或中小投资者利益的损害。例如，由于担心控股股东变化后失去职位，董事会成员会反对收购甚至采取对抗措施，而股东可能对价格满意愿意接受价格。为平衡各方利益，各国发展出了规制上市公司收购的收购法，并形成各自较为完备的法律规范，对于收购中各方利益的不同态度决定了各国立法对收购具体规制制度的差异。在公司跨境上市的场合，由于各国所处的经济发展阶段不同，对于收购的态度也不同，在对跨境上市的公司发起收购时，各相关当事国如何适用本国证券法以保护本国投资者的利益和本国证券市场的有序运行，则需要各当事方在妥协的基础上建立各方认可的法律适用规则。
二、证券法对上市公司收购的规制
综观世界各国的上市公司收购规制制度，主要包括2个方面的内容：
1.举牌制度 举牌制度是指一个人获得某一公司的股份达到一定数量时必须公开一定信息的制度。美国1934年《证券交易法》13(d)规定，任何人在获得第12条登记的或某些其他发行者发行的某一级证券超过5%的受益所有权后，必须在10天内填具13(d)规定的表格，并将其送达发行人、证券交易所和证券交易委员会。证券交易委员会规则13(d)—2规定，随后持股数量每变化超过1%时，必须修改上述表格。英国《公司法》规定，任何人获得一个公司有投票权的股份权益超过3%时，必须在2个营业日内通知该股份的发行公司，并在以后增加或减少的数量达到这个比例时，必须在2个营业日内通知发行公司。日本《证券交易法》规定，在持有公司股份达到5%后，所持有的股份在发生1%的增加或减少时，从该日起5日内，必须提出记载变更内容的变更报告书。《香港收购和合并守则》在制定的过程中，借鉴了英国《城市守则》，规定了5%的自由增购率。
我国《证券法》规定，投资者持有控制一个上市公司已发行股份的5%时，应按规定履行信息披露义务，在该事实发生之日起3个工作日内提交持股变动报告书。在上述规定的期限内或未公告持股变动报告书的该投资者不得再行买卖该上市公司的股票。持有控制一个上市公司已发行股份5%以上的信息披露义务人，持股变动每达到5%的，应在该事实发生之日起3个工作日内提交持股变动报告书。自报告义务发生之日起到做出公告2个工作日内，信息披露义务人不得再行买卖该上市公司的股票。
2.强制要约制度 强制要约制度是上市公司收购制度的核心。强制要约是指收购人直接或间接持有目标公司的股份数量达到一定的比例时，强制其向目标公司的所有股东发出全面收购要约的法律制度。
由于各国证券法的理论的差异，各国要约制度的差异较大。1968年英国证券委员会颁布的《城市法典》确定了收购人的强制要约收购义务，即规定持有一个上市公司30%以上股权的股东必须向所有其余股东发出购买其余所有股票的强制性收购要约。之所以确立强制要约收购义务，其目的在于保证所有目标公司股东在公司控制权转移之后，有机会以相同或近似的价格出售其股份。《城市法典》所确立的强制要约收购制度对欧洲其他国家产生了极大的影响，随后法国、西班牙、比利时也都根据《城市法典》的精神建立了自己的强制要约收购制度。1990年发布的《欧共体公司法第13号指令》也对强制要约收购作了规定。这样，强制要约收购制度作为上市公司要约收购制度的一项重要内容，就在不少国家的要约收购立法中得到了体现。我国香港地区则直接继受了英国的强制要约收购制度。在包含强制要约收购制度的《香港公司收购及合并守则》以下简称《香港守则》的制定程序及性质、内容等方面，都基本上吸收了英国《城市法典》所确立的上市公司收购的一系列制度。
尽管强制要约收购制度因其特殊的制度价值为不少国家所采纳，但强制要约收购立法确实尚未形成一种国际性的证券立法潮流，也有不少国家没有采纳该制度，如美国、德国、荷兰、奥地利等国及我国台湾地区都没有规定强制要约收购制度，日本《证券交易法》与韩国《证券和交易法》也都只对有价证券公开收购的申报义务以及申报以后至要约期满前股份购买限制作了规定，而没有规定强制要约收购制度。③
中国证监会于2006年颁布的《上市公司收购管理办法》规定，投资者可以自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约(以下简称全面要约)，也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约(以下简称部分要约)。
基于强制要约收购制度的内在价值，在具体界定时无疑应遵循以下判断标准：收购方受让控股权益后，如不发起强制收购要约，中小股东的利益势必会遭到损害。由于发起强制要约的前提是公司控制权的变更，什么情况下可以认定公司控制权发生了变更，由于各国经济、文化传统的差异，公司的股权结构不同，导致各国法律对于发起强制要约的“触发点”规定了不同的比例。如法国规定，当收购人取得目标公司的股份1/3时，有义务向其他股东要约收购目标公司股份的1/2，而且其要约价格可以是证券交易所委员会认为可以接受的任何价格，但当收购人取得目标公司50%以上的股份时，就负有按最高价格发出全面收购要约的义务。英国《城市法典》则规定任何人获取一家公司30%或以上的股份或持有一家公司不少于30%但不多于50%的股份时，如在12个月之内独自或与一致行动人共同取得了超过2%有表决权的股份，则除非委员会同意，该组一致行动人须按《城市法典》所规定计算基础，向每类权益股本的股份持有人以及向任何一类有投票权的非权益股本的股份持有人发出要约，对不同类别的权益股本的要约必须是按照同等基础做出的。欧洲经济共同体有关公司收购的法规也对公司收购中的强制收购制度作出了规定，在收购人收购的目标公司股份上的表决权数已达目标公司总表决权数的1/3时，收购人即有以同等条件公开收购目标公司全部股东所持股份的义务。对于公司收购的上述触发点规定，各国在立法时只能降低，不能升高。我国香港地区《香港守则》关于强制要约收购触发点的规定与英国《城市法典》基本相同，但其具体触发点为35%。一般说来，如果股权较分散，公众持股比例较高，证券市场发达，标准就会比较低，反之亦然。
三、跨境上市公司收购法律适用的立法
公司收购是一种常见的经济现象，但因为有了对上市公司收购的不同的规制制度，在公司跨境上市的情况下，就必然会存在应如何适用法律的问题。
收购实际上是通过股份转移取得目标公司的控制权。从传统冲突法理论上来理解，应将收购交易涉及的法律问题进行分解，根据各个具体的法律关系确定应适用的准据法。股份收购涉及的公司法方面的问题，适用公司本国法(属人法)。收购交易合同涉及的问题，适用有关合同的准据法。但由于上市公司收购，受影响的利益主体众多，已不是完全的私法选择规范可以完全调整的。在以收购方式取得一家上市公司股权时，多数国家的法律均有有关收购的特别规定，这些规定中一般也存在有关跨境收购的法律适用的特别条款。如我国《上市公司收购管理办法》第88条规定：“被收购公司在境内、境外同时上市的，收购人除应当遵守本办法及中国证监会的相关规定外，还应当遵守境外上市地的相关规定。”综观有关跨境收购立法中法律冲突的法律适用方法可以形成3种立法模式：一是适用目标公司本国法；二是适用目标公司上市的目标市场法；三是公司本国法和目标市场法相结合。
适用目标公司的属人法，目标公司的股东可以事先了解到在何种条件下其持有的股票会成为公开收购要约的标的，也可以事先知悉适用何种法律来确定所有参与方的权利和义务。并且，适用目标公司属人法能保证公平对待所有参与方的权利和义务，与股东购入股票的地点、股东国籍和股东居住地无关。但是，收购法的宗旨并不仅为保护目标公司的股东，还要保护证券市场的投资者，其作为证券法的组成部分，更重要的目标还在于保护整个证券市场的有序运行。仅以目标公司的属人法为收购法的准据法则无法实现这个目标。此外，证券法作为公法色彩浓厚的私法规范，市场监管机构对市场公法上的监管是其重要组成部分，如仅以属人法作为准据法也无法得到市场所在地监管部门的支持。
适用属人法模式具有缺陷，上市地法律则是另一个重要法律适用的连接点。收购法作为证券法的组成部分，其宗旨在于维护证券市场的秩序，以上市地法律作为跨境上市公司收购的准据法更为合理。如在欧盟《公司要约收购指令》实施前，法国采用以上市地法作为调整跨境收购交易的准据法。在美国，关于跨国证券发行与交易的冲突规范发展出了“行为地法”说和“影响”说。香港于1975年颁布了《香港收购与合并守则》(以下简称“守则”)，根据《上市规则》，凡证券在香港联交所上市的公司都必须遵守“守则”。上市公司与香港联交所签订的上市协议中明确了这一要求。这一义务适用于在香港或海外成立的发行人。④我国《上市公司收购管理办法》第4条规定，外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。
以上市地法作为调整跨境上市公司收购准据法同样也有其不足，收购法调整的对象除了上市公司收购方与目标公司股东之间的关系，这属于证券法上的法律关系，同时还存在公司法上的法律关系，如公开要约收购期间限制目标公司董事行为的规定及关于在要约收购完成后赋予收购方在被收购公司中权利义务。如果公司的属人法与上市地法的规定不一致，适用上市地法将会与公司的属人法发生冲突，可能导致上市地法无法得到适用。如果被收购公司在不同国家同时上市，则适用上市地法同样会产生冲突。
四、我国跨境上市公司收购规制的方法
(一)跨境收购法律适用立法比较
上述关于跨境收购交易准据法都属于单边的冲突规则。收购法属于经济法的范畴，具有公法属性，公众利益应在收购法中得到体现。单边方法体现了各种重大的政策取向，是以保护既定重大利益为依归的。每个国家都希望本国实体法中的政策取向也体现在冲突法中。单边冲突规则作为一种有效的方法，能够更好地使联结点体现实体法的政策取向，但是，采用单边方法往往会引发积极或消极的法律冲突。⑤
在欧盟《公司要约收购指令》实施前，各成员国均制定了相应的公司收购法规，不同成员国公司收购制度的差异对欧盟公司的竞争能力产生了不同程度的影响，由此扭曲了公司控制权市场的功能。⑥欧盟《公司要约收购指令》制定了一整套管辖权冲突规则和法律冲突规则，确定了跨境收购交易的准据法和跨境收购交易的监管权限。但是该指令对其适用范围有明确的限定，其适用的前提是被收购公司必须在欧盟成员国设立，且全部或部分股份在欧盟国家的有管制的证券市场上市。被收购公司在欧盟证券市场上市或只在非欧盟国家上市的欧盟公司均不适用欧盟《公司要约收购指令》。在指令不适用的场合，如成员国有相应的冲突规则，则该冲突规则可以继续适用。
《公司要约收购指令》对跨境收购交易采用目标公司本国法(也就是注册地法)和上市地法相结合的模式，以期弥补传统法律适用方法的不足。指令将公司收购中涉及的事项划分为涉及公司法的事项和涉及收购交易的事项。对于涉及公司法事项受被收购公司注册地法调整，且由注册地主管机构监管。指令规定了涉及公司法事项主要有：用以取得被收购公司控制权的表决权的最低比例(在已取得被收购公司控制权时应发出强制性收购要约)、对要约义务的豁免、关于被收购公司董事会采取的反收购措施的规制、向被收购公司员工披露的信息、被收购公司董事会报告等。
涉及要约收购交易程序的事项则应适用上市地法，上市地监管机构依内国法进行监管。涉及要约收购的程序事项包括要约对价、要约人发出信息、要约文件的内容及格式、要约的披露方式等。如果被收购公司只在一国证券市场上市交易，采用上市地作为连结点不会有争议，但是如果被收购公司同时在多个欧盟证券市场上市，应如何适用法律？指令规定：(1)如果被收购公司的本国是其上市地之一，有关事项应由该被收购公司本国监管机构管辖，并适用本国法，也就是说，无论是涉及公司法的事项还是涉及收购程序的事项，均应适用被收购公司本国法(注册地法)；(2)如果被收购公司同时在多个欧盟成员国上市，但并未在本国证券市场上市，《公司要约收购指令》规定了两种情形下的法律适用。其一，确定了上市在先原则，即由被收购公司首次上市地所属成员国主管机构对有关跨境收购进行监管并适用该首次上市地法。其二，如果被收购公司的证券于同一天在多个成员国证券市场上市，则该公司必须在上市当日自主确定监管机构并确定适用的准据法，并且这一指定是不可撤销的。
不同于欧盟以成文法形式调整跨境收购，在美国，关于跨境证券发行与交易的冲突规范主要以判例的形式存在和发展完善，并发展出“行为地法”说和“影响”说。第九巡回法院在Consolidated Gold Field v.Minorco公司一案中，⑦裁定卢森堡Minorco公司在与英国的Gold Field金矿公司收购中违反了《威廉姆斯法》。因为，被兼并的英国公司有2.5%的股票由美国投资者认购，同时还持有ADR。Minorco向Gold Field英国股东发出收购要约并接收美国投资者的承诺，法院裁定其违反了《威廉姆斯法》。这是为数不多的有关公司收购法律冲突中适用影响原则的典型案例。
香港地区于1975年颁布了“守则”，根据《上市规则》，凡证券在香港联交所上市的公司都必须遵守“守则”。上市公司与香港联交所签订的上市协议中明确了这一要求。这一义务适用于在香港或海外成立的发行人。⑧
(二)我国跨境上市公司收购法律适用建议
我国《上市公司收购管理办法》第4条规定，外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。这是我国关于跨境上市公司收购法律适用的唯一条款，也是一条单边适用的冲突法条款，但这不能概括跨境上市公司收购的多种形式的法律适用问题。如一个公司在香港和内地两处上市，各有一半的在外发行的股份在两个地区交易所上市交易。如一个投资人在香港地区获得了在香港上市的股份部分的60%(即全部在外发行股份的30%)，如其继续在香港增持股份，应向全体股东发行全面收购要约(包括中国证券市场)还是仅对香港股东发出全面要约而不需对内地上市股份的股东发出全面要约？这些具体的情况都没有明确规定。欧盟的规定虽然较为具体，但这是在欧盟一体化市场的基础上发展起来的法律适用规则，对于监管法律体系与其他资本市场较为发达的国家和地区有较大差异的我国，则不能直接单方在内国法中规定外国公司如在本国与我国境内证券市场同时上市则适应其本国法，或在我国及其他非本国上市时，适用首先上市地法这样的法律适用规则。
笔者认为，在我国证券市场对外国公司开放后，外国公司在中国证券市场上市，发生公司收购事项时涉及的法律适用应以“自我协调”方式来解决。主要原因有：
第一，自我协调方式符合现代公司本质近现代关于公司本质的理论认为，公司当事方之间及其与公司的关系是由合同联结的，公司就是一系列交织在一起的明示和默示的合同。⑨公司法本质上为任意性规范，仅为设立公司的人提供一组标准合同范本的。公司法给予公司成员大量的决定公司事务的决定权，公司治理主要体现为股东自治，章程则为公司成员间缔结的合同的表现形式。
公司自治运作机制的基础是通过当事方不同形式的多数派决定形成公司意志或由公司机关意志作为公司意志，但是公司是由不同的利益群体组合而成的团体，各利益群体的利益冲突是现实中的客观存在。公司自治的局限性是指如果欠缺必要的制约，完全的公司自治可能引发股东之间及股东与董事、经理之间利益严重失衡，使当事人之间的基本权利、利益无法得到保障。具体体现在公司治理中普遍存在的控制股东利用对公司的控制权，超越公司的独立利益，通过“自我交易”或“关联交易”等方式，侵占公司的资源，损害公司的利益以自肥，在团体外直接实现自己的利益，进而构成对少数股东的压制，在公司内形成“多数派暴政”。⑩而董事及管理层和股东利益的不一致则又产生了“代理成本”。片面的契约自由将摧毁契约正义，对于公司自治，如没有必要的限制，自治将导致一些公司当事方的利益被“合法”地损害，公司制度的基石将不复存在。正是由于在公司治理中存在的局限性，产生了对法律规制的需求，构成了公司法中的强行性规范存在的正当理由。上市公司中涉及大量中小股东，在存在利益冲突的情况下，处于信息和谈判能力弱势地位的他们不可避免会成为不公平章程条款的牺牲品，这使得对上市公司规制的法律规范有了比私人公司更多的强行性色彩。但这并不构成对公司本质的破坏，因此，在外国公司在中国公开证券市场发行股票并上市交易时，对于涉及收购的公司法上的事项，在不违反其本国法强行性规定的情况下，可以要求外国公司按中国法律的要求修改其章程，在涉及公司法事项时，可以适用其本国法。
第二，上市规则是外国公司寻求在中国上市章程修改时具体的法律依据 对于上市公司来说，交易所上市规则是规范公司行为强行性规范的重要渊源。当然，承认在公司法中对于强行性规范的需求，并不是否认公司是自治的团体这一根本，自治无论如何应当得到尊重。具有强制特征的上市规则，也是通过交易所与上市公司的上市协议为基础而产生对上市公司及相关各方的强制力。
交易所为自治组织，上市协议及其他协议构成了交易所对发行人及交易商监管的基本法律依据，交易所借订定或修订上市标准，影响公司治理结构的内涵。在内国发行股票并上市的公司，在涉及公司收购事项时，对于公司法上的法律冲突以适用调整公司组织的法律或属人法为原则，但适用调整公司组织的法律，不能与发行与交易所在地国公司法的强行性规范相冲突。如对要约义务的豁免、关于被收购公司董事会采取的反收购措施的规制、向被收购公司员工披露的信息等事项，如上市地法的要求比公司本国法要求更为严格，则可以要求公司修改章程以满足上市地公司法的要求。在多国上市的情况下，可以要求公司在章程中明确，在另一上市地国发生的举牌事项时，也必须在内国进行披露；发生要约收购事项时，必须向内国投资者以一定的价格发出同样的收购要约。
五、结语
因为各国对于公众公司收购的价值评价不同，产生了全面要约、部分要约的不同立法模式。公司在不同要约模式的国家公众市场上市，在发生公司收购行为时应如何适用法律是一个涉及当事国的投资者保护的重大课题。欧盟已有了协调在区内不同国家上市的法律适用规则，美国则凭借其强大的经济实力采用“影响原则”确认其证券法的域外适用。我国在资本市场开放的大背景下，外国上市公司在中国上市或中国公司同时在境外上市将逐渐成为普遍现象，而我国对将要出现的法律冲突问题如何解决在法律上几乎是空白。如果我国能与各国在签署监管备忘录的同时，能明确各种法律冲突的适用规则是一个最为理想的状态。实际上，由于涉及的利益关系复杂，我国一直未能明确跨境上市的法律适用规则。在立法已落后于实践的情况下，跨境上市公司发生公司收购行为时，在不违背上市地国强行性规则的情况下，允许或要求公司在章程中明确这种情况下的法律适用规则，是目前解决问题的可行途径。
注释：
①[德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔.高旭军等译.德国合资公司法.[M].北京：法律出版社，2005：905。
②张仲伯.国际私法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007：205。
③王建文.强制要约收购：制度发展、评价与适用——基于经济法的视角[J].南京大学学报(哲学与社会科学版)，2005，(3)。
④⑧郭琳广，区沛达.香港公司证券法[M].北京：法律出版社，1999：317。
⑤[西班牙]戈西马丁·阿尔弗雷泽.刘轶，卢青译.跨境上市国际资本市场的法律问题[M].北京：法律出版社，2010：139。
⑥[西班牙]戈西马丁·阿尔弗雷泽.刘轶，卢青译.跨境上市国际资本市场的法律问题[M].北京：法律出版社，2010：141。
⑦Consolidated Gold Field v.Minorco，871 F.2d252，2 nd Cir(1989).
⑨蔡立东.公司自治论[M].北京：北京大学出版社，2006：58。
⑩蔡立东.公司治理中的“多数派暴政”问题[J].法制与社会发展，2003，(5)。
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