浅谈我国当前涉外民诉实践中的几个问题——兼论重庆合资、合作企业民诉实践的启示，本文主要内容关键词为：重庆论文,浅谈论文,几个问题论文,启示论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着改革开放的深入，国民的法治意识的增强，利用法律手段来解决国际上不同国籍公民之间、公民与法人之间、法人与法人之间的民事权利义务关系的争议越来越多。仅以重庆为例，改革开放以来，中外合资、合作企业就有200余家，（注：指以国有企业为主体的合资、合作企业，如果以工商登记为准的各类合资合作企业共有2000余家。）而因民事权利义务关系发生争议的诉讼活动就有60余起。由这些争议产生的诉讼实践主要涉及哪些问题呢？这些问题又对国际民事诉讼实践有何启示呢？我们根据这些启示又怎样才能运用法律手段，既捍卫改革开放的成果，改善投资环境，吸引外资；又打击中外不法商人，减少国家、公民的损失，维护公民和法人的正当权利呢？本文想就事论是地对这些问题作一探索，并力图能归纳出带有普遍意义的东西，以就教于涉外民诉领域理论和实践界的同仁。
一、典型案例
改革开放以来，重庆在吸引外资，引进技术，扩大开放，出口创汇方面做了大量的工作，也取得了较大的进展。但是中外合资、合作方面的问题也不少。特别是由于当事人法律意识不强，在中外合资过程中，不知道严格法律程序运用法律手段来保护自己的权利，而出事后，又诉诸法律以解决争议问题的越来越多。十余年来，重庆共有合资、合作企业200余家，而因民事权利义务诉诸法律，提起诉讼的就有60余家，约占近三分之一。也就是说，每3-4家合资企业中就有一家因权利义务关系诉诸法律。这个比例还是相当惊人的。下面，我们想介绍几个典型案例。使大家对一些涉外民事案件有所了解。
案例Ⅰ：香港伟浩公司——重庆石桥房地产开发公司合作开发石桥铺转盘附近十亩土地案。
案由：1993年香港伟浩公司与重庆石桥房地产开发公司合作开发石桥铺转盘附近十亩土地，在该土地上建43层高楼42000米[2]。合资双方议定：双方共注册资金500万美元。港方注册：现金投入350万，占股权70%。中方以土地使用权入资占股权30%。双方签定合同后，港方只划了20万元人民币到合作企业，中方腾场地花了800余万人民币。这时港方以大股东的身份控制了全部开发经营权，将腾出的10亩地，以围墙形式修门面，每年收入近200万元。工程一拖三年，不见开发动静——仍然是空地一块。在这一期间，港方虽然曾经到位过600万元人民币，可是到位不到一个月就将资金抽逃。致使中方损失巨大。中方于1996年向重庆市中级法院提起诉讼。港方对管辖权提出异议，被法院驳回。一审后判决港方败诉，港方上诉；二审判决中止合同，农民收回土地，并得到一定的补偿（这个补偿，不到损失的百分之一），结果中国法院的判决，无法在香港执行。至今判决执行还未有结果。
案例Ⅱ：新加坡、香港三个商人联合与重庆××房地产开发公司合资建房案。
案由：新加坡、香港三个商人联合与重庆××房地产公司合资建房。双方议定：合资建房建筑面积1200米[2]、注册资金200万美元，双方各出资一半。港方以现金投入，中方以土地使用权投入。并将议定条款签定为有效合同。合同签定后，外商一次资金全部到位100万美金，并划拔到中方帐上。资金到位后，双方形式上搞得很热烈；又搞规划，又搞招商，又搞庆典，真是彩旗招展，气象万千！开工庆典后，新加坡投资商突然发现土地是国有土地，中方还未到国土局办理土地征用手续——实际上土地使用权是中方开的空头支票。这样外方向四川省高院提起诉讼，省高院作一审法院。经双方律师和法院调解，退港方100万美元本金，以及按对方银行的利率标准，退赔在此期间发生的全部资金利息。
案例Ⅲ：中国重庆××商贸公司与港商合资搞彩扩案。
案由：1994年一位港商与中国一家商店议定：搞彩扩合资，注册资金总额50万美金。中方出场地，外商以设备抵出资，双方各占50%的股份。但经营权是外商的。合同签定后，中方不经营，把全部经营权交给外商。外商拿到经营权后，就用合资公司的名义向中国工商银行贷款，第一次贷款150万元人民币，第二次贷款200万元人民币，并将贷款的全部资金转入香港帐户。1年以后，由于合资公司不能按时归还银行贷款，银行摧促多次，最后连外商的影子也不见了。这时银行才向法院提起诉论，诉讼的结果，开始虽然胜诉，但资金无法收回。提请国际司法协助，请对方法院协助在港执行，但港方以各种理由推诿，一直无法执行。后又提交国际民商事仲裁委员会仲裁。仲裁委员会虽然运用的中国实体法——《民法》和中国程序法——《民事诉讼法》，但仲裁结果使中方银行大失所望。因为仲裁的结果为——合同终止。在这一案中，受害最深、最大的是银行。
近年来在重庆发生这一类型的民事案件共60余起，总共标的价值5000余万美元，涉及20余个国家和地区。这些民事案件一般都是大同小异。（注：以上材料来自重庆市涉外律师事务所。）这三个案例具有典型性——或者是外商欺骗中方，或者是中方欺骗外商，并且这种欺骗一开始就露出了端睨。为什么如此简单的欺骗手段能得逞呢？从这些案例中，我们应当得到什么启发呢？下面我们准备专门研究一下这些启示。
二、在起诉前的启示
重庆市合资、合作企业200余家，就有60余家走上法庭，对簿公堂。还有一些争议，寄希望于内部调解，但是一般说来，国际民事争议，最终都将走上法庭。重庆这些案例在起诉前从法律意义上给予我们什么启示呢？我们认为这些启示有以下几个方面：
一是政府个别领导或企业法人代表不懂法，又不愿意请律师协助，这样就潜在地注定了这个合资、合作将出现法律问题。有个别政府领导或厂长本身不懂法，或者自以为是，或者吝啬钱财不愿请律师，或者尽管请了但为了合资成功，不管外资条件如何苛刻，也听不进律师从法律上提出的建议。由于整个谈判协调过程，没有律师参加，或者参加了没有起到应有的作用，这样就潜在地存在一些由于不懂法而造成的后遗症。一旦出了事再找律师打官司，已经水过三秋了。前面三个案例就是这样。重庆现有的合资企业有一半类似于这种情况。
二是未依法审查合资双方的主体资格。合资双方，在有合资意向以后，就应按法律规定审查对方作为投资主体是否具备了合法的主体资格。比如说对方公司是否依法注册、依法经营、注册资金多少——达到法定规定没有，有无隐定的办公场所——是否是一个皮包公司等。要防止境外的不法商人，在主体不合格的情况下，利用大陆渴望引进外资的心理，采取不同本线，利用中国的政策、中国的土地、中国的关系、中国的市场、中国的法律漏洞，来中国冒险，并将风险转移给中方。这种情况很多，大约占合资企业的1/3。中方政府、中方企业不审查对方主体资格，或者不认真审查的现象很普遍，这样就潜在地注定了合资双方对簿公堂，只不过时间早迟而已。
三是合同签定不严格依法行事。合同作为合资、合作企业双方合作的纲领性文件，对双方的权利义务都有明确的规定，而一当双方当事人对民事权利义务关系发生争议，法院判决的主要依据也是合同。虽然有时合同无约定，也可以通过查法律条款来解决争议，但是这样一来企业就十分被动。因此，企业应该严格依法进行商务谈判，凡是能在合同中规定的内容都应通过谈判双方达成共识，形成记录，在谈判结束前，双方应依法签定合同。所谓依法签定合同就是指严格按照合同覆行国或合同签定国（双方可以协议）的法律，对有关事项尽可能详细地作出规定：包括合作、合资的项目，双方资金到位的数量、时间、地点、帐号，各自的权利、义务，违约责任，产生争议后由哪一个国家的法院或仲裁机构管辖等。（注：法律专属管辖的除外。），用两种以上的文字印刷（最好有第三国文字，以便发生文字歧义时，有第三国文字校正）重庆市过去60余家合资企业的民事争议，最后诉诸法律的有50%以上是合同纠纷。因此，签定合同是合资双方的一个基础性的、又是关键性的工作，合资双方签定合同时一定要请法律顾问，避免合同不合法，或合同规定不详细、不严密最后导致诉讼。
四是合同的覆行不依法，不依约定。合资双方一当签定合同后，合资、合作合同就具有了法律的约束力。合资双方就应依法覆行合同，根据合同依法行使自己的权利，承担自己的义务。作为合资或合作企业在覆行合同时，首先就是注册资金要到位。（如果是购销合同，定金、预付款应到位。）如果注册资金不到位，合资、合作公司无法注册；即使通过一些非法手段，公司注册了，但也潜在地存在着民事争议。在注册资金到位，公司注册以后，要按照合同，用注册资金进行营运，绝不允许任何一方，借故抽逃资金（如上案例Ⅰ的情况）。企业进行正常经营时双方也应按合同组织生产经营活动。在经营中出现的风险、盈利都应依法、严格按合同行事。如果双方由于民事权利义务问题产生争议，需要诉讼法律的，应依法起诉。重庆市出现的国际民事纠纷案例，有70%以上的都是不覆行合同引起的。在不覆行合同中，外商占绝大多数。
五是合同以外不依法行为。一般情况合资双方都应按合同办，依法从事经营。但是由于市场经济的负面影响，一些不法商人钻我们政策的空子、法律的空子，从事一些损害国家、损害当事人的违法活动，有的活动是经营问题，有的活动已经触犯了刑律。比如上面讲的第Ⅲ例——实质上具有金融诈骗的性质，但仲裁的结果是终止合同，最后倒霉的是国家银行，前后350万元的人民币就石沉大海了。有的虽然判了当事人的罪，但由于大量国有财产已经流失，这是值得充分注意的。另外还有政府领导，企业法人代表的问题，他们中有个别人违反党纪、国法，通过合资谋私利。有的与境外不法商人勾结，利用政策、法律的漏洞，把国有资产化为私有。这些现象在国有企业中占的比重较大。在合资、合作企业中也占有相当的比例。
六是立法漏洞。十一届三中全会以来，我国在法制建设上做了大量的工作。制定了《企业法》、《公司法》、《民法》、《民事诉讼法》、《合资企业法》、《外商投资企业法》等有关方面的民商事法律几十种。这些法律的制定，为我国逐步走上法制化、规范化的轨道起了不可估量的作用。但是，由于我国刚刚从“十年动乱”中醒悟过来，万事草创，再加上对外开放的扩大，西方法治的进入，社会主义国家搞市场经济条件下的法制，又无先例可循，而法律作为条文，又不可能把所有的现实生活都规范到法律中去，因而法律的漏洞难免。正是这些法律的漏洞，为境内外的不法商人提供了可钻的空子。比如案例Ⅲ的情况，外资利用合资公司的名义贷款，这个行为是合法的；贷款后将资金抽逃香港，这种情况虽然有明显的诈骗因素，但法院还无法按我国法律追究他的责任。案例Ⅰ的资金抽逃也有这种情况。由于立法不严密，法律条文的弹性大，就为司法留下了充分的余地。法官怎样判决，就是法官的权利了。
三、在诉讼中的启示
中外合资企业由于社会经济的原因或法律的原因导致了双方的诉讼。为了解决双方当事人的纠纷，最后不得不走上法庭——用法律手段解决问题。从重庆市60多起涉外民商事案件看，在诉讼过程中，对涉外民事诉讼有什么启示呢？
民事诉讼法作为程序法是实现实体法——《民法》、《商法》、《合同法》的一种手段。是依据实体法解决民事争议必须遵循的程序。如果不按程序办，或者超越了程序，就是违法。具体说从重庆市的60余起涉外民事案件看，我们得到了如下启示：
一是民事诉讼法无法减少由其他实体法引起的民事纠纷。在重庆的涉外民事案件中，引起纠纷最多的是不遵循《合同法》、《外商投资企业法》和《民法》。由于立法的漏洞，或者是当事人双方有法不依，就潜在地从法律上为诉诸法律提供了前提。前面我们讲的问题，实际上都是实体法的问题。正是由于在实体法运用上不依法办事，才产生了涉外民事诉讼案件。如果前阶段——在运用实体法上依法办事，后一阶段——涉外民事诉讼问题就少得多了。民事诉讼法只能减少由民事诉讼法自身引起的纠纷，如错案的上诉等。
二是民事诉讼中的法律适用问题。重庆的涉外民事诉讼案件相对于国内民事案件来说，一般都有标的大，双方当事人涉及两个以上的国家或地区，当事人态度坚决等特点。在民事审判中就必然涉及到法律适用问题，而法律适用：一个是实体法适用，一个是诉讼法适用。一般按照国际惯例“一国法院审理涉外民事案件，除国际条约另有规定外，其诉讼程序应适用哪个国家法律，概由该国的冲突法作出规定。而在实践上，各国法院审理涉外民事案件基本上是只适用法院地的程序法”。（注：李玉泉主编《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社，1994年4月第1版，第7页。）我国《民事诉讼法》第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本篇规定，本篇没有规定的，适用本法其他有关规定。”
与《民事诉讼法》的适用相适应的，在审判实践中实体法的适用也是按照程序法的原则，也就是说适用哪一国的民事程序法就必然适用那一国的实体法。程序法和实体法是紧密相联系的，在审判实践中不能造成程序法和实体法在适用上的分离，也就是说不能在同一个案件中，程序法适用一个国家的，而实体法又适用另一个国家的。这是惯例。
在重庆涉外民事案件审判中，一般只要是由我国法院管辖的案件，就一定适用我国法律——无论是程序法还是实体法。
三是民事案件管辖权问题。民事诉讼程序首先是案件受理，案件受理就涉及到管辖权的问题。涉外民事案件首先就涉及到由哪一国管辖。根据国际惯例，“一国法院在符合国际法的前提下所享有的对涉外民事案件的司法管辖权不容侵犯和剥夺。根据司法主权原则，国家享有属地管辖权和属人管辖权。”（注：李玉泉主编《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社，1994年4月第1版，第7页。）我国《民事诉讼法》第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”。
对于管辖权问题无论是国际法还是国内法都作出了规定。但是在民商事诉讼实践中有很多具体问题，这些具体问题包括：①有些案件可以协议管辖，②在司法实践中，国际司法协助困难，这种司法协助不象国际刑事案件，可以通过国际刑警组织进行。③生效判决执行困难。一般情况，民商事案件，各国都采取区域保护政策，因此，一国的判决要在外国执行是很困难的，特别是要求对方法院协助强制执行就更为困难。
重庆涉外民事案件，为了管辖权发生异议的有近10家，约占15%左右，尽管后来我国一审法院裁定，驳回异议，但是审判中也遇到一些困难。因此，管辖权问题应依法在合同中注明。
四是涉外民事案件中的司法协助问题。由于涉外民事案件至少涉及两个国家或地区以上的公民或者法人，这就涉及到国家或地区间的司法协助问题。按照国际惯例和有关国际条约。涉外民事案件的司法协助至少涉及以下重大问题：①域外送达，也就是说一国法院根据国际条约可或本国法律或按互惠原则将司法文书、司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。②域外取证，也就是说，一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取与案件相关而又处于该国境内的证据。
从理论上讲国际之间的司法协助是应该的，也是各国有关部门的义务。但事实远非如此。国际间的司法协助在刑事案件中要好办得多，而且也卓有成效，但在民事案件中就困难重重，比如前些年仅司法文书，司法外文书的送达，我国和香港地区就商谈了长达10年。这一问题我国虽然和一些国家签定了条约，但在实践中操作起来也很困难。
重庆的涉外民事案件中，有相当一部分案件需要境外送达，境外取证。这些活动最后都遇到很多困难。由于证据不足，送达受影响，使一些本来简单的民事案件一拖就是几年，最后不了了之。
五是涉外民事案件中的审判问题。一般情况涉外民事案件在审判中受的干扰比较大。这些干扰主要来自于以下几个方面：①政府的干预。由于政府害怕外国人说当地投资环境差，影响外商投资积极性，因而在法院审判时，一方面要求中方撒诉；另一方面在不得不审判时则向法院施加压力，以偏袒外商，作出对外商有利的判决。②外商故意设置障碍，使法院不能作出公正的判决。③仲裁机关的仲裁、法院的审理有时偏袒一方，不能作出公正的裁判，如上面讲的案例Ⅰ、Ⅲ。①案件本身的复杂性，域外送达和域外取证的困难性，影响了案件的公正裁决。
从重庆60多起案件的审判结果看，最后的判断都有偏袒外资的倾向。这是应当注意的。从案例Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ都可以看出这种倾向。
六是涉外民事判决的执行问题。一当民事案件审理结束，法院作出有效判决后，就涉及到执行解决的问题。一般情况如果当事人自愿执行法院的有效裁决，这个问题比较好解决。但一当当事人不愿意自愿执行法院的生效判决，如果当事人是法院地国的公民，或者在法院地国有财产而财产足以支付败诉后的一切费用时也比较好办，由法院地国法院强制执行就行了。但当当事人既不愿意自愿履行败诉后的义务，在法院地国又无可供法院强制执行的财产，这就涉及到域外的强制执行问题了。
尽管按照国际有关惯例和条约的规定：经过被委托执行国法院审查，只要具备“原判决法院具有合格的管辖权”，“原判决国法院的判决是正确的判决”，“原判决法院进行的诉讼程序是公正的”，“原判决国法院的判决是通过合法手段获取的”，“原判决法院的判决不与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决和内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突”，“原判决法院适用了被请求国冲突规范所指定的准据法”，“双方存在互惠关系”等七个条件，被请求国法院就应在请求国法院提出强制执行请求后，对请求承认与执行的外国法院的判决进行审查，在审查合法的基础上进入强制执行程序——实施强制执行，但事实远远要复杂得多。这种案件不是刑事案件，刑事案件有自己的特殊性，因为各国——除中立国外，一般法院都能依照被请求国的请求，采取强制措施。而民事判决的执行，由于受各国地方保护的驱使，受被执行国当事人、诉讼代理人在本国关系的影响，往往一国的正确判决就很难在它国执行，特别是强制执行。仅以重庆的涉外民事案件中的请求执行为例，重庆60多起民事案件，涉及二十余个国家和地区。我国法院或仲裁机构已作出裁决，但境外当事人拒绝履行义务，我国法院或仲裁机构也曾应当事人的请求，向国外有关机关提出强制执行的请求，但是一般是石沉大海，根本无法执行。在重庆发生的涉外民事案件中，除了当事人败诉后自觉履行义务外，几乎没有一案强制执行成功的过。
改革开放，为我国经济发展带来了新的机遇，但机遇与挑战并存，发展与威胁同在。特别是法治作为经济建设的工具，更应起到保驾护航，规范经济发展的作用。我们应当从近年来发生的涉外民事案件实践中总结经验，得到启示，进一步完善我国的民事立法和司法，使涉外民事法律真正成为保护境内外当事人的正当权利，规范境内外当事人的责任义务的武器，使我国真正成为法治国家，使我国经济建设沿着法治的轨道迅猛前进！
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