我国“就业歧视”的法理分析及对策，本文主要内容关键词为：法理论文,对策论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，我国的劳动力市场十分引人注目。一方面是因为就业问题关系到每个就业公 民和每个家庭的切身利益，另一方面是因为劳动力市场上出现的形形色色的“就业歧视 ”现象十分突出。其实，“就业歧视”现象在我国早已出现，比如人们耳熟能详的女大 学生就业难问题，若干年前就已经是社会的热点话题，并且该问题一直持续至今。如果 说，过去的就业市场上“就业歧视”现象比较单一，集中表现在性别歧视，那么近年来 “就业歧视”的特点是：范围不断扩大，矛盾愈加突出和尖锐。因为“乙肝歧视”引发 的震惊全国的浙江省周一超杀人案，以及因其他“就业歧视”问题而引发的数起行政诉 讼案件引发了全国范围的大讨论。如何看待“就业歧视”现象，以及如何应对这种现象 ，已经引起社会各界的关注。笔者深感国家有必要及时采取有效措施，规范用人单位的 招聘行为，保护劳动者平等就业的权利。
一、“就业歧视”现象的主要表现形式及其成因
目前，我国的“就业歧视”现象主要表现在以下几个方面。
·性别歧视 性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘 广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”，或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀 的情况下，女性经常仅仅因为性别问题被用人单位拒之门外。
·年龄歧视 许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地 出现在大量招聘广告的限制性条件中。求职者年龄在40岁、50岁上下的更是就业困难， 形成了中国特有的“4050”现象。
·学历歧视 用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追 求高学历。而另一个极端的现象却又是，有些用人单位不招高学历的，相反倒要求应聘 者必须“本科以下”、“大专以下”等等。
·相貌歧视 有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是成绩好的。许 多女大学生为了找工作无心学习，而是忙于化妆打扮，甚至拍摄十分暴露的写真集以“ 扮靓”简历。
·地域歧视 河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人 。还有的用人单位拒招东北人。
·户口歧视 有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波 助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先 录用本地人(注：广州市人事局于2003年底发布通知，要求用人单位优先解决广州生源 高校毕业生就业。可参见《南方都市报》2003年10月28日报道。)。
·履历歧视 有的用人单位不组织考查应聘者实际水平如何，而是过分注重求职者的 履历，比如明确提出有学生干部经历的优先录用等。
·工作经验歧视 有的用人单位拒绝招收应届毕业生，要求应聘者必须有工作经验。
·健康歧视 残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带人群也受到歧视 。如“乙肝歧视”问题，已经引起全国一亿多乙肝病毒携带者的强烈反应。其实，没有 传染性的乙肝病毒感染者是可以就业的。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝 病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。
·身份歧视 有的非秘密单位和非国家机关的私有企业竟然也要求应聘者须为中共党 员。
·身高歧视 不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七 ，女性不低于一米六等。
·血型歧视 有的用人单位竟然对应聘者的血型提出要求，如必须为O型血或B型血， 不能为AB型血等。
·姓氏歧视 有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉 利。
以上列举的种种“就业歧视”现象是笔者从各种媒体报道中归纳整理的，将来还可能 会出现新的“就业歧视”形式。
“就业歧视”现象形成的原因是什么呢?原因比较复杂，笔者认为主要有以下几个原因 。
1.劳动法制不健全
一方面，有关调整就业市场的法律规范缺乏。比如，有提倡男女就业机会平等的法律 规范，但没有关于学历歧视、血型歧视、年龄歧视等方面的法律规范。另一方面，既有 的法律规范操作性不强。比如我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》都对男 女权利平等做了规定，但是都是原则性、口号性的，没有具体落实措施，没有违法的后 果模式，因此用人单位能够肆无忌惮地“重男轻女”，持之以恒地违法。
另外需要注意的是，我国《劳动法》是侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单 位之间的规范，对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没 有规范。比如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务，但是有许多用人单位在招 聘员工时竟然要求求职者必须具有工作经验，实际上是在逃避法律规定的培训义务。但 是因为劳动关系尚未产生，求职者无法依据《劳动法》提起劳动争议仲裁，因此，许多 应届毕业大学生因为没有工作经验而被用人单位拒绝时只能无可奈何。
2.劳动力市场供求关系失衡
劳动力严重供过于求的形势，是“就业歧视”现象得以生存的重要客观原因之一。众 所周知，我国人口众多，而且由于人口基数大，人口增长的绝对值十分可观，需要就业 的劳动力总量相当庞大。加上我国是农业大国，农村人口比重大，随着农业机械化的发 展，以及农村城市化的进程加快，农村剩余劳动力数量增长惊人。而我国各用人单位吸 纳劳动力的能力有限，国家机关精兵简政，国有企业减员增效，私有企业更是千方百计 最大限度降低成本(包括人力成本)以追求最大效益。因此，劳动力供过于求的形势，使 得很多用人单位不担心招不到人，因此可以放心地提出“河南人不要”、“东北人不要 ”、“外地人不要”、“AB型血的不要”、“应届毕业生不要”等等形形色色的歧视性 条件。
3.地方保护主义
地方保护主义也是造成“就业歧视”发生发展的重要原因之一。我国虽然是一个单一 制国家，但是并非所有中央政令都能在全国三十几个省、自治区、直辖市畅通。有的地 方政府为了政绩，为了降低本地失业率等局部利益，擅自制订自我保护性土政策、土措 施，回避中央的统一政策。例如在2002年底，教育部、公安部、人事部、劳动和社会保 障部就联合发出通知，要求各地取消限制高校毕业生包括专科(高职)毕业生合理流动的 政策，允许高校毕业生跨省(自治区、直辖市)、跨地(市)就业(注：教育部(2002)16号 文件，“教育部、公安部、人事部、劳动和社会保障部关于切实做好普通高等学校毕业 生就业工作的通知”。)。但是还是有不少地方没有按要求执行，如广州市人事局于200 3年底还发布通知，要求优先解决本地生源高校毕业生。这种“优先就业”政策实际就 是“就业歧视”政策。
4.用人单位不理性的用人观念
许多用人单位的用人观念缺乏先进的人才理论和科学依据，比如片面追求高学历、追 求帅哥靓女、追求特殊血型等。我国市场经济发育不够成熟，优秀的、名牌的大企业还 不多，许多企业的管理经验不足，管理者素质不高，难免在用人方面出现不够理性的盲 目行为。
二、应对“就业歧视”现象的对策
面对愈演愈烈的“就业歧视”现象，社会各界就是否应该立法规范存在截然对立的观 点。一种是主张立法，赋予政府权力进行干预；一种主张不能立法干涉用人单位的用人 自主权。后者的主要观点是，优胜劣汰是市场规律，如果制订法律限制用人单位自主权 ，是对用人单位的不公平。
笔者也认为反就业歧视的最根本办法不是立法，市场发挥作用才是最根本的办法。即 当就业机会增加，劳动力供求关系出现平衡或供不应求的时候，就业歧视问题才会得到 根本好转。另外，随着用人单位在市场上的优胜劣汰，用人观念趋于理性，就业歧视现 象才会逐渐减少。因此，笔者认为政府应当努力增加就业机会，以缓解严重的“就业歧 视”现象。同时兼采取其他多种措施，如提高企业管理者素质，改变企业的不理性的用 人观念；打击地方保护主义，坚持建立全国统一的可以自由流动的劳动力市场机制等。
但是，结合世界各国的就业情况看，达到劳动力供不应求难以实现，尤其我国更难以 在短期内大幅度增加就业，迅速消化数字庞大的剩余劳动力。而且，即使劳动力供求关 系趋于平衡，也不可能解决全部的就业歧视问题。因为用人单位以追求经济效益为最大 目标，而某些歧视正好有助于提高经济效益，因此用人单位不可能自觉彻底放弃某些歧 视。笔者认为，在市场自发调节的同时，通过立法加强政府的人为干预，双管齐下，是 解决“就业歧视”问题的较为有效的办法。
另外，从人类历史的发展看，政府对用人单位的用人自主权进行适当干预，是人类社 会文明进步的表现和必然过程。在奴隶社会的奴隶市场上，奴隶无条件地被挑选，没有 任何人格尊严可讲，政府不予干预。资本主义社会初期，劳动者较奴隶有了出卖劳动力 的选择自由，政府对劳资双方的契约也不进行干预。后来，由于资本家残酷剥削，劳动 者处境悲惨，引起资本主义统治危机，资本主义国家对劳动力市场的绝对契约自由政策 及时进行了调整，对用人单位的用人自主权(包括招聘过程和劳动过程)做了种种限制， 从而稳定了社会秩序，同时也形成了现代社会的反就业歧视的法律和公约。
综上所述，笔者认为政府增加就业机会和制订“反就业歧视法”双管齐下，是解决“ 就业歧视”问题的有效方法。其中，制订“反就业歧视法”非常必要，它是实现劳动者 平等权利的重要法律保障，是社会文明进步的重要标志。
三、对制订“反就业歧视法”有关问题的建议
(一)立法模式
关于反就业歧视法的立法形式，有两种主张。一种主张制订成单行法，即制订一部《 反就业歧视法》；另一种主张将有关反就业歧视的条款添加入《劳动法》中。笔者倾向 于制订单行法。理由是立法技术相对后者简单，同时反就业歧视的法律精神或称要旨更 为突出。当然采取何种形式不是最关键问题，需要规定哪些内容才是最重要的。
(二)法律内容
不论采取何种立法形式，笔者认为反就业歧视的法律规范中以下几方面的内容必不可 少。
1.“就业歧视”定义
作为法律调整对象，为“就业歧视”定义，准确界定其范围至关重要。笔者认为，用 人单位基于工作岗位本身特点差别对待求职者不属于歧视，如果以与工作本身无关的理 由差别对待求职者，则属于歧视。比如挖煤的工作对体力要求较高，用人单位要求男士 优先；或者打篮球的工作，用人单位要求身高在180厘米以上，像这样根据工作岗位本 身特点对求职者差别对待，不应视为歧视。如果用人单位拒绝录用的理由是因为你是河 南人、因为你是黑种人、因为你不是共产党员等等，与工作岗位本身特点没有关联，这 种差别对待则构成歧视。定义可以参考1958年国际劳工组织通过的《关于就业及职业的 歧视公约》，该公约对就业歧视问题规定得比较权威。该公约第一条把“歧视”界定为 ：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、社会出身或者其他任何区别、 排斥或特惠，其后果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。但基于特殊 工作本身要求的任何区别、排斥或特惠，不能视为歧视。
2.将属于法律调整的“就业歧视”的行为进行列举
定义毕竟比较抽象，为了更加利于操作，使构成“就业歧视”的行为更为具体和明确 ，法律条款中应将已经出现的以及可以预见到的“就业歧视”行为给予列举。列举完毕 ，再增加一条兜底条款，以防止列举的疏漏。
同时还应规定除外条款，如根据我国各有关法律规定，给予少数民族、残疾人、退役 军人、军烈属等特殊照顾的，依照其规定办理不属于歧视。
3.规定发生“就业歧视”行为的用人单位的法律责任
如规定处罚的种类、对受歧视者的赔偿标准等。这部分内容应当是该法最重要的内容 之一。应当吸取以往立法的失败教训，如男女就业平等在法条里存在了若干年，但因为 没有规定法律责任，使得女性就业平等权利屡遭破坏而无法可救。
4.规定劳动者对“就业歧视”行为投诉的行政途径
如规定劳动者认为自己受到了“就业歧视”，可以向哪个政府职能部门投诉，投诉的 时效，政府职能部门处理该投诉的期限、办理程序，政府部门是否可以在没有投诉的情 况下主动干预等。
5.规定“就业歧视”受害者的诉讼权利
笔者认为可以参考劳动争议处理模式，采用行政处理前置程序，即规定就业歧视受害 者先向政府职能部门投诉，对政府处理不服后在一定期限内再提起诉讼。
(三)立法过程中应当注意的问题
反对歧视不要矫枉过正，不能只突出劳动者的权利而忽略用人单位合理的用人自主权 ，劳资双方在劳动力市场上平等的选择权都要保护。政府对用人单位用人自主权进行必 要干预必须有明确限度，不能严重影响企业经济效益，造成社会经济水平下降，否则更 会加剧“就业歧视”行为发生。因此，应当在立法阶段从立法思想及立法技术上，处理 好政府、用人单位、劳动者三方的权利关系问题。
另外，还有一个问题应该明确，反就业歧视并不能增加就业，政府对用人单位用人自 主权进行干预，只不过是在不同劳动者之间利益分配上进行的“微调”。因此并非政府 干预越多，就业机会越多，相反如果政府对用人单位用人自主权干预过多，较大幅度影 响了用人单位的经济效益，不但不会增加就业，相反还会降低就业率，更加加剧就业的 困难程度。
其次，反就业歧视法应当吸取反性别歧视立法的失败教训，注重法律的可操作性。例 如，关于反性别歧视问题，我国多部法律包括《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障 法》中都有关于女性在劳动就业方面享有同男子平等权利的规定，但是女性就业遭受歧 视的现象仍然屡见不鲜，关键原因在于没有规定对违法者的制裁措施。反就业歧视法应 当规定具体的主管部门，负责处理就业歧视行为。比如美国联邦政府设有“公平就业机 会委员”，其为常设性办公室，对弱者进行法律保护，依法惩罚那些有歧视行为的公司 与雇主(注：见《东方》杂志2002年第10期，“弱者的自愿弃权和政府的额外保护”一 文。)。我国香港地区在1995年通过了专门的反性别歧视法律。此法也规定设立平等机 会委员会，致力消除歧视及骚扰，推动男女之间的平等机会(注：见2003年4月30日《人 民日报》第15版。)。
总之，反就业歧视法不应再成为一部宣言式、口号式法律，必须能够操作。如果反就 业歧视法制订出来后，还是不清楚应该由谁来执法(缺少主管部门)，不知道应该对什么 行为执法(歧视行为范围不清)，不知道如何执法(缺少违法者法律责任)，反就业歧视法 的制订就又形同虚设了。
四、结语
“就业歧视”现象在我国有愈演愈烈之势，由之引发的社会矛盾已经有极端的表现形 式，有必要采取包括立法在内的方法进行规范和干预。在制订反就业歧视法过程中，还 应当注意同等重视劳资双方的正当权益，既反对歧视行为，也要保护用人单位合理的用 人自主权。同时应当看到，反就业歧视立法不能直接增加就业，不能直接推动经济发展 ，它的作用只是在于对用人单位与劳动者之间权利的强制调整分配。因此，制订反就业 歧视法的价值重心不在于经济目的，重要的价值更体现在法律对公民人格尊严、平等权 利等人权的保障。因此，即使将来我国经济高度发达，歧视行为不足以引发较严重的社 会问题，反就业歧视法还是有存在的必要，因为人的平等权利是永远需要保护的。