美国司法审查制度是如何产生的——对一种流行说法的质疑，本文主要内容关键词为：美国论文,司法论文,说法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1009—8860（2006）06—0109—06
一、一个流行的说法
关于美国司法审查的产生，中国法学界有一个流行的说法：那是美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在审理马伯里诉麦迪逊案时创立的。
龚祥瑞说：“美国联邦的司法审查开始于1803年最高法院的一个判例。从此就使美国司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具，从而对美国政治制度的发展起了很大的作用。”[1](P116)
在《比较宪法与行政法》一书中，龚祥瑞用了大概两千字的篇幅详细介绍了那个案例。其梗概是：来自于联邦党的美国主席（President，又译“总统”）亚当斯在1801年3月3日任期届满之前，与国会勾结，大批量地突击任命本党成员为联邦法官。其目的是“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政”。但是，由于时间过于紧迫，部分被任命的法官的委任状，亚当斯的国务院未来得及送达。3月4日，新主席和新的国务秘书（The Secretary of State，又译“国务卿”）上任，扣押了剩余的委任状。未拿到委任状的马伯里等人，根据1789年颁布的《司法条例》关于联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令的规定，诉求联邦最高法院依法判决国务秘书麦迪逊发送委任状。联邦最高法院首席大法官马歇尔觉得：“如果驳回马伯里的请求，显然是向杰佛逊的民主党屈服；如果颁发令状，杰佛逊和麦迪逊显然不会执行，从而贻笑全国。”于是，马歇尔判决说：新一届政府扣押已经生效的委任状是错误的，但是最高法院无权命令政府发送委任状，因为宪法赋予最高法院的初审受理范围不包括这类案件，《司法条例》的规定与宪法抵触，当属无效。[1](PP117—118)
在吴家麟主编、群众出版社1983年出版的《宪法学》中，在肖蔚云等人编著、北京大学出版社1985年出版的《宪法学概论》中，在李步云主编、法律出版社1998年出版的《宪法比较研究》中，在法律出版社2004年出版的董和平的《宪法学》中，都有类似的说法。
法学界之外的一些学者，如华东师范大学历史系教授余志森，也持类似的看法。他说：“早在1803年，最高法院在所谓马伯里和麦迪逊之争中，提出和确认了最高法院有权决定国会通过、由总统签署的法律是否符合宪法的争议。”[2](P92)
在《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》一文中，朱苏力对马伯里诉麦迪逊案作了更加详尽的叙述和分析。
朱苏力说：“判决在政治上更为容易为杰弗逊为首的行政部门和杰弗逊的政治盟友控制的立法部门接受，杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。而一旦对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的‘鸡肋’形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后美国政制的定型具有极其深远的影响。”[3](PP39—40)
二、流行说法的自相矛盾
龚祥瑞的说法是自相矛盾的。既然亚当斯“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政”。在1801年3月3日任期届满之前，与国会勾结，大批量地突击任命本党成员为联邦法官，正说明最高法院可以“制约国会和行政”的制度已经存在。如果法官们不能制约国会和行政，亚当斯任命同党当法官就没有多大价值。如果亚当斯仅仅为了给兄弟们谋个生路，完全可以任命他们为政治中立的公务员和文职军官，而没有必要大批量地任命他们做法官。可见，在同一本书的同一个小节中，龚祥瑞的“美国联邦的司法审查开始于1803年最高法院的一个判例。从此就使美国司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具，从而对美国政治制度的发展起了很大的作用”的说法，与亚当斯“为了使以后的联邦党人长期控制司法机关，以此制约国会和行政”，突击任命法官的说法，是相互矛盾的。这两个说法，至少有一个不是事实，不可能都是事实。
肖蔚云关于马伯里诉麦迪逊案的说法也是自相矛盾的。
肖蔚云一方面说“虽然美国宪法没有规定司法审查制度，但在约翰·马歇尔任联邦最高法院首席法官时（1801—1835），确立了司法审查制度”，一方面又说“亚丹斯总统为了控制司法机关的权力，牵制国会和行政机关，乃任命其国务卿约翰·马歇尔为联邦最高法院首席法官”[4](P45)，这显然是说不通的。如果马歇尔任首席法官之前没有司法审查制度，亚当斯主席又怎么能指望马歇尔“牵制国会和行政机关”呢？如果亚当斯确信马歇尔任首席法官后可以牵制国会，说明司法审查制度已经存在。
在朱苏力关于马伯里诉麦迪逊案的文章中，自相矛盾的说法更多。
朱苏力在同一篇文章中介绍说：“为了防止马歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2 月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。”[3](P36) 按照前引朱苏力的说法，马伯里诉麦迪逊案之前司法审查制度尚未萌芽，三权分立的格局尚未“初步形成”，既然如此，最高法院何以“挑战”国会？国会有必要“防止”来自最高法院的没有制度依据的挑战吗？
在同一篇文章中，朱苏力又说：“与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为也在巡回法院提出了诉讼。”[3](P37) 既然司法审查制度尚未形成，联邦党人何以在巡回法院起诉新一届国会“废除《巡回法院法》的行为”？联邦巡回法院又何以审理国会的废除法律的立法行为？
朱苏力说：“更重要的是，联邦最高法院此前就曾依据过这一款（《法官法》第十三款）向政府官员发出过训令并得到了执行。”[3](P41) 既然如此， 说明三权分立原则在马伯里诉麦迪逊案之前已经成为实践，何以说马伯里诉麦迪逊案的判决才“初步形成了三权分立和制约平衡的格局”？此前的判决首先要说明，“依据宪法，法院有权制约行政当局”。可见，马伯里诉麦迪逊案之后最高法院才有权解释宪法，才有权制约国会和行政当局的说法不能成立。
朱苏力说：“不仅在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯里判决的这一深远意义也确实一直为人们所遗忘或忽略。一直到了1857年，在声名狼藉的德里德·斯考特一案中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法（密苏里和约），并因此——用一些美国法律史学家的夸张的语言来说——引发了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立。”[3](P44) 朱苏力的这些说法与前引“这个判决，大大提高了联邦最高法院的威信”的说法明显是矛盾的（后文将进一步分析）。
三、美国司法审查制度产生的真相
前述流行说法尽管存在着自相矛盾之处，但是却是为了传播这样几个论断：美国宪法没有关于司法审查制度或者司法审查权的规定；美国开国者以及宪法制定者没有作司法审查的设计和论证；司法审查是马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中创立的。
不仅如此，朱苏力还从马伯里诉麦迪逊案中发挥出更理论化的法理学、政治学“原理”，这就是：制度是不能设计的。在《制度是如何形成的——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》一文中，讲完故事之后的大半篇幅都是用来批判制度设计理论的。
朱苏力认为：“近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，是个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的‘本质关系’；在考察一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷。我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是，马伯里案却表明，至少有些制度的发生和形成全然不是如此。”朱苏力的结论是：“为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然。”[3](P42)
在同一本书中的另外几篇文章中，朱苏力又说：“对知识分子以其理性构建社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。”[3](P10)“制度、秩序、法律、市场等等”“都是人类行动的结果，而不是人类设计的结果”[3](P11)。“理论的作用其实并不像我们在自我膨胀时想象的那么大。”[3](P64)
那么，美国联邦的司法审查制度究竟是何时产生又怎样产生的呢？美国宪法真的没有关于法院司法审查权的规定吗？参加制宪会议的先驱们真的没有对司法审查制度进行过设计和论证吗？
笔者以为，同吴家麟、龚祥瑞、李步云、肖蔚云、朱苏力、董和平等人的论断相反，美国联邦法院的司法审查权正是由制宪会议设计的，正是由美国宪法规定的，是早在宪法批准过程中就已经充分宣传和论证过的，也正是参加制宪会议的“精英清醒意识和追求的产物”，后来的司法实践也正是“一种正当理性的逻辑展开”。
美国宪法中确实没有司法审查（Judicial Review）的概念。但是， 没有司法审查的概念，不等于没有司法审查的规定。请看美国宪法第三条第二款的第一项规定：“The judicial power shall extend to all cases,in law and equity,arising under this Constitution,the laws of the United States,and treaties made,or which shall be made,under their authority；”这段文字可能有语法上不够通顺的问题，较难理解，中国人有多种翻译，基本上都不准确，请看以下几例：
其一：“司法权应包括在本宪法、联邦法律以及根据联邦权力所已缔结或将缔结的条约之下所发生的有关法律和衡平法的一切案件；”[5](P336)
其二：“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已订的或将订的条约之下所发生的一切涉及普通法和衡平法案件；”[6](P759)
其三：“司法权适用的范围，应包括在本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约之下所产生的一切法律和衡平法的一切案件；”[7](P44)
其四：“司法权所及的范围如下：（1）关于普通法和衡平法案件， 及发生于本宪法与合众国法律上，以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约而受理的案件；”[8](P243)
其五：“司法权所及的范围如下：有关普通法和衡平法案件，根据宪法和合众国各种法律以及根据合众国权力所缔结和将缔结的条约而受理的案件；”[9](P402)
其六：“司法权之范围应涉及触犯本宪法与合众国各种法律包括成文法、衡平法之一切案件，涉及合众国已经缔结或将来缔结之条约之一切案件；”[10](P460)
上述六种翻译中，前五种翻译都淡化了司法机关维护宪法的责任，给人的感觉，司法权之多是“根据宪法”而不是“维护宪法”。只有第六种翻译才明确了司法权可以甚至应当用于“维护宪法”的。笔者基本赞成第六种翻译。
笔者以为，上述规定应当翻译成这样的中文：“司法权应当扩展到在法律和平衡中的、发生在宪法之下的、发生在联邦法律之下的和发生在已经签订的条约或者将来签订出来的条约之下的、它们授权之下的所有案件；”
笔者以为，“发生在宪法之下的”（“arising under this Constitution”）案件，应当指是否违反宪法的争议案件。如果不作这样的理解，又能作何种理解呢？如果不是指宪法争议案件，这里根本就不需要提及宪法。
在《联邦党人第七十八篇》中，汉密尔顿解释说：宪法规定“立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定追溯既往的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须拥有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设”[10](P392)。笔者认为，汉密尔顿在这里所说的“此项规定”，当指“司法权应当扩展到……发生在宪法之下的（arising under this Constitution）……所有案件”的规定。
在《联邦党人第八十篇》中，汉密尔顿进一步解释了“arising under this Constitution”的案件的含义，他说：按照宪法草案，“有若干事项是禁止各州行使的，……如对进口货物课以关税、发行纸币即为两例”。如果有人违反这些禁令，是授予联邦政府“对各州法律拥有否决权”，还是“授权联邦法院可对明显违背宪法规定的决定宣布其无效”，“制宪会议似在上述二者间选其后者”[10](P399)。在同一篇文章的下文中，汉密尔顿进一步解释：这个例子就是“涉及宪法”（arising under this Constitution）的案件，与“涉及合众国法律”（arising under the laws of the United States）的案子是不同的。[10](P402)
如果将“arising under this Constitution”意译为“触犯宪法”， 司法审查制度的宪法依据就更好理解了。法院审理触犯宪法的案子不是司法审查又是什么呢？
以上事实和引文充分说明，所谓“美国宪法没有对违宪审查作任何规定”，它“是美国司法实践的结果”[11](P393) 的说法是不符合事实的。
众所周知，美国宪法还规定了法官终身制，为什么要规定这一制度呢？汉密尔顿解释说：“是限制代议机关越权及施加压力的最好保障。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”[10](P391)。美国宪法不仅规定法官职务终身制，还规定法官的工资不能减少。对此，汉密尔顿论证说：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定。……对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，立法权与司法权的分立将永远无从实现。……关于法官薪俸的规定实为深思熟虑的结果：故可认为以此规定与法官职务的固定相配合，可使联邦法官独立执法的前景远较各州宪法对州法官的保障为佳。”[10](PP396—397)
1937年，普林斯顿大学研究院的研究人员在《联邦主义者》一书的新版序言中说：“司法审查制度，汉密尔顿亦认为足以防止民主革新之措施，故汉氏复认为当时所讨论之宪法，特规定直接授权国家法院，由其根据宪法，以解释各项法律”，“所以美国政府在机构上并无关于联邦司法权方面之争执，尤其是关于立法行动无效一事。”“若干人士虽然认为此系司法机关侵夺立法权，惟此一规定似已有殖民地为先例，并为多数开国元勋视为美国新政体应具之必要部分。”[12](PP11—12)
在《联邦主义者》的中译本《美国宪法原理》中，我们可以看到更明确的关于司法审查权的论证：
当两种法律矛盾冲突时，汉密尔顿说：“遇有此种情形时，司法机关亦可根据宪法，将违背宪法之法规废止之。”[12](P17)
那么，会不会造成“司法权高于立法权”的问题呢？“法院对于各项立法，既可因其违背宪法，而有宣布其无效之权，则所将引起之疑问，殆为司法权高于立法权之观感。”[12](P105) 对此，汉密尔顿作了很多很有说服力的解释：“此非司法权高于立法权之谓，乃以民权高于一切为其根据，故立法法规倘与民权之原意抵触，法官当可借后者之力量处理之。”“法院乃人民与立法间之居间机关，其作用可使立法机关尽其职权范围内之任务。”[12](P106)“司法机关既为维护宪法，防止立法僭权之屏障，则法官任期首须具有永久性，然后方能保持法官之独立精神，使其奉公守法，勤于职守。”[12](P117)
汉密尔顿这些言说，既是对美国宪法的解释，又是“人类理性可以设计理性的制度”的历史证明，证明司法审查制度是制宪会议设计的，而根本不是马歇尔创造的。宪法文本公布于1787年，而汉密尔顿的解释早在1788年就结集出版了，早于马歇尔的判决15年多，怎么能说法院审理宪法争议之权是最高法院“在1803年”“提出和确认了”① 的呢？
四、马伯里诉麦迪逊案价值再认识
马伯里诉麦迪逊案是否实现了制度创新？本文第三部分的内容已经充分证明，美国联邦法院的司法审查制度是由宪法确认的制度，根本不是马歇尔创立的，马伯里诉麦迪逊案不具有制度创新的价值。
那么，马伯里诉麦迪逊案是不是司法审查制度的一次成功实践呢？笔者以为也不是。
其实，1789年的《联邦司法条例》仅仅在联邦最高法院初审权上与宪法不一致，而在联邦法院有权力、有责任制约联邦国会和联邦行政当局的大原则上与宪法并无抵触。马歇尔如果能够认真贯彻宪法的话，就应当让马伯里到联邦地区法院或者联邦巡回法院起诉，如果不服再到最高法院上诉。马歇尔受理了马伯里的起诉，尽管判决马伯里败诉了，尽管判决书中说最高法院审理马伯里诉麦迪逊案超越了宪法规定的最高法院初审权的范围，但是，你最高法院还是审理了，这不是明显地违反宪法吗？
尽管马歇尔在判决书中判决自己无权审理马伯里诉麦迪逊案，但是审理和判决的过程已经违反了宪法。
汉密尔顿说：“个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。”[10](P3939) 因此，马歇尔完全可以“无视前者”， 让马伯里到联邦地区法院或者联邦巡回法院起诉。
马歇尔不仅在程序上违反了宪法，而且为了向强势群体献媚，在判决书的内容上也违反了宪法。他判决麦迪逊应否送达委任状是政治问题而非法律问题，因此马伯里的权利不能获得司法救济。马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应当调查行政部门或行政官员是如何用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，不应由法院处理。”[11](P396) 马歇尔的这些说辞纯粹是为了政治献媚做出的狡辩。
所谓“法院的唯一职责是裁决个人权利”的说法更与宪法不符。宪法明确规定，“司法权应当扩展到发生在宪法之下的”所有案件，而马伯里诉麦迪逊案正是“发生在宪法之下的”争议。亚当斯主席任命法官是根据宪法的授权，并且是履行了宪法程序（经参议院批准）的，是合乎宪法的任命，麦迪逊扣押以至销毁委任状则没有任何宪法依据，是明显地践踏宪法。联邦地区法院或者巡回法院有责任依据宪法第三条第二款的第一项规定，审理马伯里诉麦迪逊案，并为马伯里提供司法救济。然而，马歇尔的判决却阻断了马伯里向联邦地区法院、联邦巡回法院起诉的路径，这不是践踏宪法又是什么呢？
马伯里诉麦迪逊案是否“大大提高了最高法院的威信”？笔者以为，朱苏力的这个观点也是不能成立的，这从朱苏力自己的论述中就能得到证明。
根据前面的引文，朱苏力确信，“在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查”，“在此后相当长的时间内，马伯里判决的这一深远意义也确实一直为人们所遗忘或忽略”，“直到了1857年，在声名狼藉的德里德·斯考特一案中，联邦最高法院才再一次审查并否决了国会立法”，并且“引发了美国南北内战”。
既然“在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查”，又怎么能说杰佛逊挨了打？“杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽”又从何说起？
既然马伯里诉麦迪逊案的判决“大大提高了最高法院的威信”，为何它的深远意义在此后相当长的时间内被人遗忘？
为什么马伯里诉麦迪逊案之后50多年，最高法院没有从事司法审查活动？朱苏力没有解答。如果真如朱苏力所言，马歇尔让最高行政当局和最高立法当局咽下了苦果，大大提高了最高法院的威望，那么，这个最高法院在以后的日子里就应当经常发威，而不应当连续54年无所作为。
笔者以为，不是因为后来的美国没有宪法纠纷，而是因为马伯里诉麦迪逊案的判决大大败坏了联邦最高法院的形象，人们不指望、也不相信最高法院会维护宪法。
马伯里诉麦迪逊案是司法审查制度的一次坏的实践，是欺软怕硬的典范。马歇尔对马伯里诉麦迪逊案的审理，超越了美国宪法规定的最高法院的初审范围，是违宪行为。马歇尔阻止下级法院审理马伯里诉麦迪逊案，是对行政机关的献媚，违背了分权制衡的宪法原则，也违背了宪法第三条关于司法权范围的规定，辜负了法官终身制和法官不减薪的宪法规范的深意，辜负了制宪会议的厚望，也辜负了汉密尔顿和亚当斯的厚望。
收稿日期：2006—09—04
注释：
① 前引余志森语。
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