论领土法的新发展——以国际司法判例为视角，本文主要内容关键词为：土法论文,判例论文,视角论文,新发展论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF93 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2010)03-0044-05
国际司法机构(主要包括各类国际法院与仲裁机构)所受理的案件，很大一部分涉及国际领土和边界争端。但传统国际法中的领土法规则却难以适用于国际司法实践。[1]144因此，国际司法机构在审理国际边界、领土争端案件中，常常会根据新情况或实际需要澄清、完善、解释和创新一些领土法规则。其中一些经典的国际司法判例影响巨大且意义深远，这极大地推动了现代领土法的发展。
一、国际司法判例成为推动现代领土法发展的动力
国际司法判例作为确定一般法律原则的辅助手段(《国际法院规约》第38条)，其本身不具有创立法律的效力。但是，国际司法机构的判决是证明一些正在逐步形成的国际习惯法规则的极具说服力的证据。国际法院为了维护其司法一惯性，常常会在以后类似的案例中援引前案的判决理由，从而使得很多“利益深受影响之国家”将那些在国际司法实践中得到长期、一致适用的判断争议领土归属的判决理由视为国际法庭所适用的“法律”的一部分，并在国际实践中将这些判决理由作为支持其权利主张的法律依据。例如，在很多国际法院所受理的国际边界案件中，争端当事国在诉状和答辩状中所主张的划界法律依据就是国际法院曾经采用的判决理由。[2]53这表明，这些国际司法判决不但对各国的实践产生了影响，还产生了法律确信力，从而促成有关领土法的国际习惯法规则的形成与发展。如著名国际法学者劳特派特所说的：“国际法院的一些先前的判决是它认为什么是法律的证明，它们是法院将来态度的可靠指示；所以，为了最实际的目的，它们表明了什么是国际法”。举例来说，在1928年“帕尔玛斯岛仲裁案”中，仲裁员胡伯指出，“发现”只能产生不完全的领土主权权利，只有“有效占领”才能取得完全的领土主权权利。胡伯的这个观点不但成为以后有关领土争端的国际司法判例的判决理由，还对各国后来的实践产生了重要的影响，并被普遍认为具有法律效力，从而形成了一项国际习惯法规则。
另外，由于一些国际组织，如联合国国际法委员会，在编撰新的领土法条约时常常会采纳一些经典国际司法判例中的论述或标准，因此，国际司法判例还极大地推动了有关领土法的条约的形成与发展。例如，1951年“英挪渔业案”的判决不但推动了1958年《领海与毗连区公约》中有关领海基线直线划法规则的形成，还促使了1992年《联合国海洋法公约》中的群岛国原则的产生。
总之，国际司法判例对领土法的发展产生了有力的推动作用。帕尔玛斯岛仲裁案、克利柏顿岛仲裁案、东格陵兰岛法律地位案、英挪渔业案、敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案等等，它们都已经超出了仅具有确认国际法律规则的存在和内容等机能的辅助资料地位，发挥着形成国际法律规范的作用。[3]103正是在国际司法判例的推动下，领土法规则不仅得到了逐步发展，而且其一些原则、制度得到了解释与澄清，使得领土法更加具有稳定性、明确性与可预测性。
二、综合考虑理论成为解决国际边界争端的指导性原则
由于国际边界争端涉及诸多非法律的因素，如政治、历史、地理、战略、经济、民族等等因素，[4]157因此，国际司法机构在解决国际边界争端时，为了寻求最终划定一条精确、完整、确定的边界线，往往奉行综合考虑理论。即，国际司法机构不但适用国际法规则，还考虑当事国的政治诉求，以及与划界密切相关的各种因素。[5]4尤其是，当国际司法机构受理有着独一无二之特殊案情，且相关证据不足的国际边界争端时，它们往往通过考量各种与边界争端相关的因素，依据衡平来划界。例如，在1968年“印度—巴基斯坦西部边界仲裁案”中，由于案件涉及独一无二的特殊地理状况，加之相关证据不足，仲裁者最终是依据“衡平之考量”来划界的。另外，在很多国际司法判例中，国际司法机构在依据相关的法律规则划界之后，为了消除不合理或不公平的情况，它们还综合考虑与划界相关的各种因素，依据国际法中的衡平对已初步划定的边界进行调整。例如，在1985年“利比亚—马耳他大陆架划界案”中，国际法院首先依据中间线原则划定利比亚与马耳他之间的边界线，但国际法院考虑到如果严格按中间线原则划界会引起一些不公平的情势，所以，出于公平的考虑，国际法院又把这条“中间边界线”往马耳他一边调整了18'。又如，在1993年“格陵兰—扬马延海域划界案”中，国际法院先通过折中丹麦和挪威双方的权利主张而初步划定了一条边界，然后通过综合考虑各种与划界相关的因素，对这条初步划定的边界线进行衡平调整，最终划定双方之间的海洋边界线[6]237，250-253。这样，出于使划界的判决或裁决得到争端国的承认与执行的现实考虑，综合考虑理论成为了国际司法机构审理国际边界争端案件的指导性原则。此外，综合考虑理论也开始影响国家间的边界谈判。为了达成一个公平、合理的边界条约，很多国家在边界谈判中常常适用国际法，把国际法作为谈判时权利主张的依据。
在综合考虑理论的影响下，国际边界争端的法律解决方法和政治解决方法出现了融合的趋势。其表现为：第一，国际司法机构在审理边界争端案件时往往要考虑一些政治诉求，作出政治性的“折中”。例如，在1966年“阿根廷—智利边界仲裁案”中，仲裁庭在坚持1902年英王爱德华七世对阿、智领土之间某些边界作出的裁决的前提下，利用衡平解释和适用了1902年的裁决，调整了阿根廷与智利在恩古安特罗河东段和南段支流汇合之处到塞罗德拉维珍峰一段的边界线，在阿根廷与智利各自所主张的边界线中寻求了一条“折中”的边界线。第二，边界谈判已不完全是一个“实力导向型”的争端解决方法，为了保障谈判结果的公正性以及利用国际法来支持本国的权利主张，很多国家在边界谈判中常常关注证据和适用国际法律规则。例如，在20世纪90年代沙特阿拉伯与也门之间的边界谈判之中，沙特阿拉伯一直坚持按照1934年《塔伊夫条约》划界，虽然也门自20世纪60年代时起就拒绝承认该条约，但是，也门最终在1995年的《谅解备忘录》以及2000年的《约旦条约》中还是同意依照《塔伊夫条约》划界。
这种涉及解决领土与边界问题的国际争端法的新发展，有利于合理、合法地解决国际边界争端。因为，采用混合式的争端解决方法解决国际边界争端，可以在边界争端的司法解决过程中顾及争端当事国各自所主张的“核心利益”，使国际边界争端得到彻底解决。而且，利用这种方式来解决国际边界争端是符合国际法法理的。第一，由于“折中”意味着平衡冲突性的主张、在对立的权利主张中寻找一个适当的平衡点、适用衡平修改或补充实定法，所以，政治性的折中并不必然与法律不可调和，而且它还能成为司法功能的一个正常的和必要的构成要素，以缓解法律的“刚性”或填补法律漏洞，因此在法律解决方法中适当地适用“折中”是合法的。第二，由于划界本身就包括一个要“分配领土”的政治决定，所以，为了寻求一条明确而稳定的边界线，在没有明确的法律可适用，或严格适用法律会造成不公平、不合理的结果的情况下，应当适用政治性的解决方法。这得到了很多著名国际法学者的认可，如穆尔、劳特派特、科贝特等。领土法专家卡克乌拉赫还明确指出：“折中是边界争端的最好解决方法，尤其是在一个具有十分复杂的性质的边界或领土争端中，即任何一方当事国都有权寻求一个权利，除非折中被明确地排除，利用折中的方式平分争议领土，并不是看起来那样的不可想象”[7]205-206。国际法学者丹尼斯在评价“1899年委内瑞拉—英属圭亚那边界仲裁案”时也指出：“无论是在国内司法程序中，还是在国际司法程序中，都不能完全地排除折中”[8]727。同样，在边界谈判中适用国际法规则，不但可以确保通过政治方法划定的边界更具合法性，更易得到国际法的保护，还能够使争端当事国国内民众普遍接受本国政府在边界谈判中的妥协与让步，从而使边界具有稳定性。此外，相关国家在边界谈判中以国际法为依据提出各种权利主张，不但可以为谈判双方设立一个适宜的新标准，保障谈判顺利进行；还可以防止一国提出过分的要求，从而保证最终达成合理的协议。并且，在边界谈判中适用国际法规则具有合法性。因为，法律是国际事务中一个重要的力量，各国在它们的关系中的每一个方面都依赖它，引用它，遵从它，并受它的影响。谈判就是法律阴影之下的协商，所以，利用谈判的方式划界，不但可以、也应当适用国际法规则。
三、有关陆地划界的领土法规则逐步形成
在传统习惯国际法中，很少有调整陆地划界的成文法规则。长期以来，国际司法机构在审理国际边界争端时，只是依据具体案情以及争端当事国的权利主张来选择划界的法律依据或标准。
但是，近年来，“喀麦隆—尼日利亚的领土和海域边界案”以及“印度尼西亚—马来西亚的利吉丹岛和西巴坦岛主权争议案”等国际司法判例显示，在国际法院的推动下，有关陆地划界问题的国际法规则正逐步变得清晰、确定和具有可预见性。这些被国际法院适用的陆地划界法律规则，得到了诸多国家的承认，并被运用于它们的划界实践之中，有形成国际习惯法规则的趋势。这些有关陆地划界的新领土法规则的内容可以归纳为：
1.陆地划界的基本法律原则。这主要是用来调整陆地划界的方式与划界主体的权利能力的一般性法律原则。首先，依据“主权平等原则”、“禁止使用武力与武力威胁原则”与“和平解决国际争端原则”，所有的陆地边界都必须在相关国家平等自愿的基础上采用和平方式划定，禁止一国凭借武力或武力威胁的方式划界。其次，依据“主权平等原则”与“不干涉内政原则”，任何国家或国际组织都不得违反相关国家的意愿，强行为其他国家划界。第三，一国虽然能够单方面划定其边界线，但是，其划界行为以及划定的边界是否对外国有效，则必须取决于国际法，这是1951年国际法院在“英挪渔业案”判决书中指出，并得到国际社会承认的一项划界法律规则。
2.陆地划界的具体法律规则。由于确定陆地边界必须依次经历若干个环节，因此，不同的划界阶段有不同的划界法律依据。边界学专家琼斯认为确定边界线的过程分为四个阶段：分配、定界、标界与管理。其中，分配是指划分邻国之间边境地区的政治决定；定界是指用条约或其他方式来确定一条边界线，并且用文字或口头的形式加以明确；标界是指在地面上具体地标出边界线，用界桩或其他有形的东西加以标明；管理则是相关国家管理、维持边界线。[9]5由于分配与定界密不可分，边界的管理实际上属于边境制度的内容，因此，划界的过程只包括定界与标界两个阶段。在定界过程，陆地划界的法律依据是确定边境地区归属或划分边境地区的法律依据，它主要是一些有关领土取得的法律规则；在标界过程中，陆地划界法律依据则就是通过前面的定界所形成的有关确定相关领土归属的国际法律文件，如边界条约。所以，总而言之，划界的法律依据应当是判断领土归属的权利渊源。
具体而言，对于存在国家继承的情况的陆地划界，例如划定因殖民地独立而成立的新国家，或是因母国被合并、分立、分离而形成的新国家的边界，应当适用“保持占有”原则划界，即依据新国家成立之前的有效统治范围划定该国成立之后的边界。例如，国际法院在1962年“隆端寺案”、1986年“边界争端案”、1992年“陆地、岛屿和海上边界争端案”中都肯定和适用了“保持占有”原则。尤其是在1983年“边界争端”案和1992年“陆地、岛屿和海上边界争端案”中，国际法院认为“保持占有”原则是其应适用的国际法原则。国际法学者里维尔则指出，“在一个国家领土被合并的场合，它的边界当然失掉其为国际边界的地位，而变成他国的行政边界；反之，一国领土分裂而成立新国家的时候，原来的行政边界就变成了国际边界。”[10]421此外，在国际实践中，新国家为了避免因边界争端引起的战争，也大多同意适用“保持占有”原则划界。因此，“保持占有”原则已成为一项国际习惯法规则。
如果不存在国家继承的情况，则应先考察是否存在合法的边界条约。因为，依据“约定必须遵守原则”，条约的法律效力高于其它的法律渊源。因此，如果存在合法的边界条约，则应按条约划界。但如果不存在合法的边界条约，则须考察是否存在当事国的单方面同意，如承认或默认。因为，依据国际法理论与实践，国家可以通过“许诺、承认、抗议、放弃、通知”等单边法律行为作出同意某种划界主张的意思表示，从而“可以与他方成立、变更或消灭国际法上的权利义务关系，在两方间产生国际法上的行为规则”[11]117，所以，在不存在合法的边界条约的情况下，还可以依据一国的单方面同意，如“承认、默认与禁止反言原则”划界。例如，在1906年“洪都拉斯—尼加拉瓜边界仲裁裁决案”、1962年“隆端寺案”中，国际法院就是适用承认、默认与禁止反言划界的。但如果不存在国家单方面的同意，由于边界的功能在于划分国家可以在其中行使其自身的主权权力的区域的范围，所以此时应依据实效原则，通过判断争议地区的归属来划界。例如，在1986年“陆地、岛屿、海上边界争端案”中，国际法院就是通过确定争议地区的归属，划定了争端当事国之间的边界。
但是，如前所述，如果依据上述法律依据划界，还存在不公平、不合理的情况，为了保证边界具有稳定性与精确性，还应当通过考虑与划界有关各种因素，对依法初步划定的边界进行衡平调整，以消除不公平、不合理的结果，最终确定边界的走向与具体位置。
四、有效占领制度逐渐发展为一项国际习惯法规则
对于不存在清楚、正式的法律依据(如条约)的领土争端，国际法庭或仲裁庭通过权衡争端当事国在关键日期以前对争议地区行使主权权力的证据，判断哪个国家在关键日期之时对争议地区的控制或统治构成了有效占领，来判决争议地区归该国所有。[12]348这种判决争议领土归属的方法(有效占领制度)，不同于传统国际法中的领土取得规则，它是一种通过比较各个争端当事国对争议领土所实施的统治行为的证据，以明确哪个争端当事国对争议领土享有更充分的权利，从而确定争议领土归其所有的分析方法。
在1928年“帕尔玛斯岛仲裁案”、1931年“克利柏顿岛仲裁案”、1933年“东格陵兰岛法律地位案”、1953年“敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”、1998年“厄立特里亚与也门之间的仲裁案”、2002年“利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案”、2007年“洪都拉斯与尼加拉瓜在加勒比海领陆与海洋争端案”、2008年“白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案”等国际司法判例中，国际法院或仲裁庭都是通过适用有效占领制度来判断争议领土的归属的。虽然国际司法机构的司法实践并不构成国家实践，但是，长期以来，很多“利益深受影响之国家”都以有效占领制度作为其对某一争议领土拥有主权的法律依据。例如，在很多国际司法判例中，争端当事国在它们的诉状或答辩状都以有效占领制度作为其起诉或答辩的法律依据。这表明，国际司法判例影响了各国的实践，从而形成了有关有效占领制度的国际惯例。此外，由于争端当事国在国际法院的诉状和答辩状还能反映出相关国家的法律确信，而且，当相关实践足够密集时，法律确信一般就包含在这一实践当中，因此，也存在有关有效占领制度的法律确信。由此可见，有效占领制度具备了形成国际习惯法的构成要件。这正如1998年“厄立特里亚与也门之间的仲裁案”裁决书所说的，“现代国际法要求，领土的取得必须具备：以主权者身份持续与和平地对某一固定领土行使管辖权与国家职能。进一步而言，持续与和平地行使国家权威或职能只要与领土的性质以及其居民的多少相适应，就可以证明争议领土的归属。”[13]268
此外，作为国际习惯法规则有效占领的效力根据，可以通过分析“无主地的取得”和“判断争议领土的归属”来加以论证。对于无主地而言，由于领土主权是一国对于领土的所有权和统治权的综合，因此，一国在以主权者行事的意图下对某一无主地“和平与持续地行使国家权威”，无疑就是该国对该无主地拥有主权的证据或表征。而且，由于对领土主权的证明极为困难，而有效占领作为领土主权的表现形式，其存在易于证明，所以，国际司法机构往往推定无主地的占领国就是其主权国。因此，在这种情况下，国际法就将对事实的支配(有效占领)升格为法律的支配(领土主权)，从而使有效占领具有优先取得主权的功能。这样，我们就不难理解为什么胡伯在“帕尔玛斯岛仲裁案”的判决书中指出，仅凭发现并不能创设一个完全的主权权利，而只能创设一个不完全的权利。而国际法之所以这样规定，不外乎两点考虑：其一，对国际社会和平秩序的维护；其二，维护国家的领土主权。因为，国际法承认因先占而取得无主地的主权，本身就是一种社会秩序，它可以在一定程度上防止国家之间滥用武力去争夺领土，从而维持国际社会的和平与秩序；而且，这反过来又有利于保护先占国的领土主权不受侵犯。
在涉及争议领土归属的争端中，为什么能够通过比较争端当事国的有效占领证据的分量来确定领土归属呢？对此，可分成两种情况来研究：其一，如不存在充分的法律证据，为何可以通过判断构成对争议领土的有效占领来推定争议领土的归属，如2002年国际法院对“利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案”的判决；其二，是有效占领如何可以破除争议领土原始权利国的主权权利，使主权发生转移，如2008年国际法院对“白礁岛、中岩礁和南礁主权归属案”的判决。
对于第一种情况而言，由于有效占领，即国家基于占领意图而对领土持续与和平地行使国家职能的事实状态，是领土主权的构成要素，因此，在不存在限制主权行使的情况下，有效占领与领土主权是不能分离的。所以，有效占领具有证明存在领土主权的功能。这样，当两个争端当事国就领土的归属发生纠纷，而双方都不能提出足够的证据来证明该领土的归属的时候，如果一方争端当事国在争议领土上基于占领意图而对该领土持续与和平地行使国家主权权力，并构成了有效占领，就可以推定该国对争议领土拥有主权；除非另一方争端当事国提出有利的反证。这种确定争议领土归属的方法，类似于民法占有制度中的权利推定——“我占据着一块土地，在没有相反的情况以前，我就被认定为这块土地的所有人”。而这种权利推定制度同样可以存在于国际法之中。正如国际法学者郑斌所说的：“对于国际法庭而言，可以推定某一事实或某一事件的状态是真实的，让持相反意见的当事方去推翻它，而不必非得主张它们是真实的。”[14]304因此，对于第一种情况而言，只要一国对争议地区的控制与管理构成有效占领，那么就可以推定有效占领国为争议领土的主权所有国。
至于第二种情况，笔者认为，实际上是综合运用了以有效占领制度为核心规则，以承认、默认与禁止反言原则以及关键日期学说为辅助性规则的方法来确定争议领土的归属。而适用这种方法来判断争议领土归属的根据或理由在于：第一，仅凭原始权利或历史性的权利的存在，不足以确定争议领土的归属。因为，原始权利虽然可以作为确定争议领土归属的证据之一，但是，原始权利并非是绝对的或一成不变的，如果该权利未得到有效地维持，仍然可能丧失。这正如国际法院在“敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”中对原始权利的评价，法院认为虽然大量的古代文件表明英国对敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛拥有原始权利，不过这些文件和今日的形势已无多大的关系，因此，在法院看来，着重点应当放在目前主权的实际行使方面，而不是放在不同的法律制度建立的古代权利上面。所以，法院认为，具有决定重要性的事实就是直接与占有敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛有关的证据，因而法院的部分任务在于对声称对争议岛屿享有主权的相反主张进行评估。[15]97由此可见，在存在竞争性权利主张的情况下，争议领土的原始权利不能作为一个清楚或充分的权利证据，还需要证明原始权利国依据现行法律持续、充分、有效地行使着其主权权利。第二，有必要维护因原始权利国长期对其某块领土怠于行使其主权权利、但其他国家通过对此地“和平与持续行使主权权利”而形成的新的国际秩序，以维持相关地区的和平与安全。例如，即便一方当事国A在先前对争议领土享有一个合法的原始权利，但是，如果A国在相当长的时期内由于其自身的原因而不对其领土有效地行使主权权威，而另一方当事国B在关键日期以前的相当长的时间里，以行使主权权力的意图，和平、持续地对该领土实施了有效的管辖；并且，有证据表明长期以来A国对此并无异议，那么，就可以认定B国通过有效占领取得争议领土的主权。这是确定争议领土归属的一个合理方法。因为，如果在不存在限制原始权利国行使主权权力的情况下，有效占领行为的行使与拥有主权的法律地位长期处于一种分离的状态，原有的原始权利就可能自然而然地灭失。因为当权利主体长期怠于行使其权利从而使其权利对象的存在状态发生了变化、并引起了复杂的社会关系时，国际法为了维持和平的国际社会秩序，不得不在原权利主体与物的实际的占有者之间做出选择，以牺牲原所有者为代价，换取社会生活秩序的安定。因此，为了维持由有效占领所形成的国际社会的秩序与稳定，有效占领在符合一定条件下，如时际法规则、关键日期理论、承认、默认、禁止反言等，就具有取得主权权利的功能。