国有经济保障中的核心课题与法律对策——公司法人治理结构的立法缺陷及其完善，本文主要内容关键词为：对策论文,课题论文,国有经济论文,缺陷论文,法人治理结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公司法人治理结构，是所有者（股东）、经营决策者和监督者之间通过公司权力机关（股东大 会）、经营决策机关（董事会及其聘任的经理人员）、监督机关（监事会）而形成的各自独立、 责任明确、相互制衡的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制。国有企业 改革的方向是建立现代企业制度，作为现代企业制度核心的公司制度因此备受关注，也是国 有经济法律保障中的核心课题。这是因为：国家是股份制改制后国有企业的最大股东，所有 者、经营决策者和监督者三者之间的相互制衡和协调高效地运转是企业进行公司制改革成功 的关键，直接关涉到企业的自主经营、自我发展、自我约束和自负盈亏，关涉到国有资产的 保值和增值，关涉到国有经济的不断发展壮大。
一、公司法人治理结构的基本原则和现状
公司法人治理的基本原则是分权制衡。实现分权制衡的基本要素是结构、程序和责任：以 科学的职权配置形成法人内部各机构间的功能互补和权力制约，以周密的程序安排形成各机 机构的高效有序运行，以严格的制约措施对各机构人员加以有效的行为规范。这三个要素相 辅相成，密不可分，构成了一个统一的整体。结构这一要素容易理解，但程序和责任往往易 被忽略，这三个要素的内在统一性要求在合理配置法人机关及其职权的基础上，对各机关运 行的程序规则和责任机制予以高度重视。目前，在国有企业改制的公司，公司各机构及其职 权在章程上都写得很清楚，但实际上往往没有形成各负其责和有效制衡的良性循环。从制度 上来寻找原因，除职权配置不尽合理外，在很大程度上要归统为程序保障和责任制约的欠缺 。
1994年7月1日起施行的《公司法》在第三章中专节规定了股东大会、董事会、经理和监事 会，初步建立了我国公司法人治理结构中的权力制衡机制。这样一种公司法上的设计，在我 国 的公司制改造中对克服传统国有大中型企业低效性治理结构的诸多缺陷发挥了重要作用，但 由于我国正处于经济转轨时期，公司实践经验不足，公司内部权力制衡机制失衡，股东大会 形式化，董事长兼任总经理，监事会不监事等情况普遍存在，没有形成制衡机制。这就使得 一些不法之徒乘虚而入，严重损害了股东，尤其是国有股东的合法权益。
公司法的设计为什么在实践中其应有作用不能充分发挥呢？原因很多，但谁也不能否认《公 司法》的这种设计本身存在严重的缺陷，这样一种缺陷在一定程度上为现实对法的偏离提供 了可乘之机。制度创新，立法先行，因此，深刻检讨我国公司法人治理结构中的立法缺陷， 努力探求其完善的途径，并进行制度创新，具有十分重要的理论和实践意义。
二、股东大会制度中的立法缺陷及其完善
股东大会是公司的最高权力机关，是股东行使股东权的场所，完善股东大会制度是实现法 人内部制衡的必要条件。
1、股东大会制度中的立法缺陷。
第一、关于股东大会的召开。股东大会作为公司的权力机关是非常设机关，其能否有效发 挥作用，关键在于能否依法正常召开。股东大会会议有股东年会和股东临时会两种。我国《 公司法》第104条对两种形式均作出了相关规定，即股东大会应当每年召开一次年会，并应 当在以下情形之一时召开临时股东大会：董事人数不足法定人数或公司章程所定人数的三分 之二时；公司未弥补的亏损达股本总额的三分之一时；持有公司股份百分之十以上的股东请 求时；董事会认为必要时；监事会提议召开两个月内。但依《公司法》的规定，股东大会的 召集权专属于董事会。如果董事会在以上情形具备时拒不召开或不提议召开股东大会，如何 保证股东大会在符合法定条件时正常召开，在立法上是一个空白。《公司法》赋于股东大会 一系列职权，如选举和更换董事、监事，如果股东大会不能召开，这种职权就将无法实现。
第二，关于股东大会的组成。《公司法》第37条规定，有限责任公司的股东会由全体股东 组成，即股东不论出资多少，都有权参加股东会；但《公司法》第102条却规定股份有限公 司的股东大会由“股东”组成，而不是由“全体股东”组成。这项规定在实践中为股份公司 排斥小股东参加股东大会开了方便之门，甚至可以说，这实际剥夺了小股东参加股东大会的 权利，小股东若想以足够的表决权来影响公司的决策，这当然不现实，但是他们可以到会发 表意见，向公司的经营管理者进行质询，施加与论的影响，就我国现实而言，这一点显得尤 为重要。迄今为止，我国的股份公司绝大多数是由国有企业改组而来，原国有企业“老板” 不到位的弊端大致原封不动地带入公司中，国有股股东虚置的现象十分严重，公司实际上是 被代表小团体和个人利益的董事和经理们把持着。法律的规定表面上是向大股东倾斜，实则 把 小股东拒之门外，这样连对公司经营管理者较为直接的一点外部监督和约束力量也被取消了 。
第三、关于股东大会有效召开的法定人数。在《股份有限公司规范意见》中，曾经规定股 东大会一般需有代表股份总数1/2以上的股东出席，就有关事项作出特别决议的，需有代表 股份总数2/3以上的股东出席方为有效。但在《公司法》中，这条规定被删除。立法本意是 为 大股东和经营者控制公司提供方便，维护国有大股东的利益，但实际后果却是损害了国家的 利益，国有资产大量流失。因为据《公司法》规定，股东大会会议由董事会召集，董事长主 持，对股东大会召开没有最低法定人数限制，为某些控制着董事会的人员强行召开股东大会 ，以股东大会之名，行损公肥私之实提供了法律上的方便。而且，在股权高度分散的公司中 ，还可能因没有股东大会召开股东出席的法定人数限制，从而出现少数股权的股东主宰 多数股权股东的局面。
第四、关于股东大会的表决权制度。根据《公司法》第106条规定，股东出席股东大会的表 决权实行一股一票制。由于《公司法》对大股东的表决权未做任何限制，因而是这种看似民 主 与平等的表决制度，在实践中使持股量小的广大中小股东因不能发挥在股东大会中的影响和 作用，而是将其注意力转移到证券交易所的电子显示屏去搞证券投机，而对所投资公司的经 营状况漠不关心，对股东大会也是兴味索然。这样，股东大会变成了持股数量多的大股东的 大会，由“大股东大会”选举产生的董事会在很大程度上也就成为大股东利益的代表，董事 会对股东大会负责变成了对少数几个大股东负责，股东大会的董事会的制衡关系扭曲为大股 东对董事会的控制和支配。我国绝大多数国有企业改建为股份有限公司之后，由于人们对公 有制的错误理解，导致国有股不分行业的在许多股份有限公司控股，甚至处于绝对支配地位 ， 致使股东大会缺少生机，公司法人治理结构中的权力制衡机制失去了其应有的重心。
2、股东大会制度中立法缺陷的完善。
第一，改变现行立法关于股东大会由董事会专属召集的规定，借鉴美国《示范商事公司法 》、《联邦德国股份公司法》、法国《商事公司法》、《日本商法》等公司立法中有关股东 大会召集权的规定，赋予持有一定比例股权的股东和监事会遇有法定情形而董事会拒不召开 股东大会时享有自行召集权和特别召集权，以保证股东大会作为权力机关发挥其应有的作用 ，防止实际控制公司的股东和经营者疏于职责或为所欲为，损害其他股东和当事人的利益。
第二，修改《公司法》第102条“股份有限公司由股东组成股东大会”的规定，改为由“全 体股东”组成股东大会，保证中小股东权利的行使和对公司经营管理者的制约。
第三，建立股份有限公司股东大会的股东出席法定人数制度，避免少数股东或经营管理人 员控制股东大会，以及股权高度分散的公司中少数股权的股东主宰多数股权的股东。根据我 国的实际，出席股东大会的股东所代表的股份应超过自己发行股份总数的1/2。
第四，完善现行立法中表决权一股一票制，增设累积投票制度，赋予中小股东累积投票权 ，并对大股东的表决权进行合理限制。所谓累积投票权，是指在股东大会选举两名以上的董 事和监事时，股东所享有的一种表决权。根据此种表决权，股东所持的每一股份都拥有与当 选的董事和监事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，亦可分散 选举数人，最后按得票数之多少决定当选董事和监事。中小股东利用累积权可以有机会联合 起来选举出自己推荐的董事和监事，从而在一定程度上平衡小股东和大股东之间的利益关系 ， 而这是小股东行使直接投票权所无法比拟的。要通过合理限制来防止股东大会成为“大股东 大会”，如对持有一定数额股份的股东行使表决权加以限制，对股东大会议决事项有利害关 系的股东无表决权。
第五，为确保股东利益的保护，建议在修改《公司法》时，增设董事、监事和经理的说明 义务，并赋予股东以提案权，打破股东大会审议事项局限于董事会提出事项的局面，加强股 东大会对董事会的制衡。
三、董事会制度中的立法缺陷及其完善
董事会是股东的代理人，既享有决策权，又握有经理层的任免权，起着“承上启下”的作 用。实践证明，公司治理结构要完善，董事会是关键。
1、董事会制度中的立法缺陷。
第一，关于董事会内部结构。现行《公司法》基于对公司意思自治的尊重，仅规定董事会 的成员为5—19人，而对董事会的组成则未设任何条文，然而董事会内部结构的合理性直接 影 响其作用的发挥。我国董事会的内部结构存在较多弊端，如专职董事数量太少，尤其是在国 有股东控股的公司中，这种情况尤为明显。这类公司中董事会的成员由国家股推荐的董事、 同国家股相关的国有法人股推荐的董事和在本公司任职的董事三部分组成，由于前两类占了 大多数，专职董事则数量太少，由于兼职董事数量太多，且多有自己的本职工作，常常无暇 顾及公司经营管理的详细情况，这不仅不利于承担着日常经营决策繁重任务的董事会发挥 其应有的作用，还容易导致董事会由少数专职董事控制的局面。
第二，关于董事会和经理层的关系。《公司法》第113条规定董事长为公司的法定代表人， 但对董事长的职权规定却很少，与具法定代表人的地位差距较大，而《公司法》第119条对 经理职权的规定却由于继受全民所有制工业企业法强化经理职权的作法而涵盖了经营管理所 必要的几乎所有内容。因此，两者在权力配置上很不均衡。但董事长对外代表权的行使需要 以一定的对内业务执行权为基础，经理主持公司的生产经营管理工作在一定情况下也需要有 适当的对外代表权为依托，为解决两者的交叉和公司权力配置的缺陷，相当多的公司采取了 董事长兼任经理的作法。然而这种作法只注意了董事长和经理在公司组织机构中的密切联系 和协调两者关系的必要性，却忽视了两者在任职程序上的不同和地位上的重大差别，也忽视 了董事长在董事会闭会期间对经理的监督责任。
第三，关于董事的善管义务。董事的善管义务，在大陆法系称为“善良管理人的注意义务 ”，根据善管义务的要求，董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围内和其应有的权 限内行事，董事在处理公司事务时所应给予的注意程度应当相当于一个同样有其学识和经验 的人处理自己事务时的同样注意程度。我国传统的企业立法中从未规定过经营者（厂长或经 理）的善管义务。虽然《全民所有制工业企业法》第六十三条规定了因工作过失、玩忽职守 给企业和国家造成损失的企业领导干部应承担行政责任和刑事责任；《全民所有制工业企业 转换经营机制条例》第48条规定了厂长、其他厂级领导和直接责任人员对于经营管理不善的 行为应承担法律责任，但由于立法中缺乏对经营者善管义务的规定，特别是缺乏衡量此种义 务履行实态的法律标准，致使绝大多数违反善管义务的企业经营者在企业亏损甚至破产时都 得以逃避法律的制裁。《公司法》由于种种原因也未明确规定董事的善管义务及其衡量标准 ，这不能不说是立法上的一个缺漏，不利于董事在执行公司事务中尽心尽责。
2、董事会制度中立法缺陷的完善。
第一、优化董事会的内部结构。董事会的组成应实行“公司外部成员和内部成员结合，以 公司内部成员为主”的原则；在公司内部工作的董事不应少于整个董事会组成人员的2/3， 但公司经理人员不宜过多。实行外部独立董事制度，担任公司外部董事的人员，必须是本人 及亲属未曾在该公司任职、兼职，并且与公司无任何利害关系。同时，规定上市公司的董事 会中心须有1-2名小股东推选的董事，这有利于决策时集思广益，也有利于公司境外上市。
第二、理顺董事会和经理层的关系。要在修改《公司法》时，对董事长和经理的职权进行 合理配置，并在立法中明确规定董事长在董事会闭会期间对经理享有监督权，禁止董事长兼 任经理，从而保证董事会对经理的制衡。
第三，明确规定董事的善管义务及其衡量标准，保证董事违反善管义务时能受到应有的制 裁，促使其认真履行自己的职责，并同时规定经营判断原则，对董事合理性的经营失误免责 。具体说，实行董事持股制度，规定上市公司的董事个人出资购买并持有本公司股份的义务 ，在公司亏损或者不能清偿到期债务的情况下，董事所持有的本公司股份应予冻结；强化董 事义务，实行董事责任追究制度和董事资格取消制度，董事应当以高度的谨慎和勤勉来忠实 地履行职责，对于有弄虚作假、以权谋私等不端行为的董事，应当依法取消其董事资格并禁 止其在任何公司担任董事或经理。
四、监事会制度中的立法缺陷及其完善
为了防止董事会及其成员滥用权力并保护公司、股东及债权人的合法权益，各国公司立法 普遍确认了监事会的监督机关地位，赋予其监督权力。我国《公司法》也同样做了相关规定 ，但由于立法缺陷与种种原因，监事会制度没有发挥应有的作用，出现了病态局面：目前， 不少股份公司的董事会存在不少违法违规行为，如：泄露内幕信息，虚造假帐，不按规定发 行或配售新股，随意变更资金投向，监事会往往不作声不“监事”，许多公司的监事们除了 在一年一度的股东大会上例行公事般地发发言，其他时间就销声匿迹，似乎不存在一样。强 化监督机制是完善公司法人治理结构的当务之急。
1、监事会制度中的立法缺陷。
第一，关于监事会的组成。《公司法》第124条规定，监事会由股东代表和适当比例的公司 职工代表组成。但又同时规定，职工监事的比例由公司章程规定，而公司章程是由股东和发 起人制订的，在股东和发起人不愿意接受职工代表监督的情况下，职工监事在监事会中的比 例可想而知。况且职工代表出任的监事与公司实际上存在着一种隶属关系，面对掌握实权， 能够决定自己命运的董事会，职工监事在受公司章程限制本来就没有形成制约力量，立法对 其因行使监察权可能受到的利益侵害又未提供任何法律保障的情况下，几乎不可能行使对董 事会的监察权，即便斗胆行使，也无异于以卯击石。现实中监事会里除职工监事以外的监事 也往往是董事会成员的下属，在外部监事极少甚至没有的情况下，监事会对董事会的监督实 在是理想中假设。
第二，关于监事会职权行使的物质基础。《公司法》第126条规定了监事会检查公司财务， 对董事、经理执行公司职务时违返法律、法规或者公司章程的行为进行监督的职权。这两项 职权的行使往往需要会计、审计及法律等方面的知识，而监事会成员并非是什么都精通的全 能者，监察权的行使常常要聘请会计师、审计师及律师等专职人员，但《公司法》对聘请专 职人员的费用承担没有任何规定。因此，在董事会不予支付上述费用的情况下，监事会制衡 董事会的权力将因缺乏物质基础而难以实现。
第三，关于监事会的请求纠正权。《公司法》赋予了当董事和经理的行为损害公司利益时 ，监事会享有要求董事和经理予以纠正的职权，但法律对董事和经理仗势拒不纠正时此项职 权如何实现却没有规定。这不能不使这项职权在实践中同样难以落实。
第四，关于监事会怠于行使监察义务的责任。《公司法》在赋予监事会各项职权的同时， 对其怠于行使监察义务的责任却无任何规定。因此，这种权责失衡必然不利于监事会作用的 充分发挥。
2、监事会制度中立法缺陷的完善。
第一，对职工监事行使监察权提供充分的法律保障，并赋予职工监事因行使监察权而致自 身利益受损时，有对董事会或经理提起诉讼的权利。
第二，规定监事会成员中外部监事的比例应至少占1/3，防止内部监事过多而又与董事会成 员存在隶属关系致使监事会对董事会的制衡受到影响。
第三，规定监事会有权为执行监察业务而从公司预支必要的费用，公司除证明不具有必要 性外，不得予以拒绝，以保证监事会监察权行使的物质基础。
第四，规定监事会在董事和经理行为损害公司利益又对监事会的纠正权不予理睬时享有对 董事和经理的违法行为进行起诉的权利。
第五，在修改《公司法》时明确规定监事会怠于行使监察义务应承担的法律责任，以督促 监事会认真履行职责。
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