“郑百文”事件法律评说，本文主要内容关键词为：事件论文,法律论文,百文论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“郑百文”公司的重组过程真是一波三折，引发关心证券市场人们的无数评说。有对之责难者，认为重组方案强行划转股权不妥，有损股东权益。有对之赞扬者，认为重组方案立意创新，可谓多赢。有人低头蹙眉，认为重组方案合理而不合法，实施可能不易。有人仰天长叹，认为“郑百文”这样的公司若重组成功，中国证券市场将是惟一的失败者。厉声高喝“郑百文”应破产、退市者有之，奔走疾呼公司重组应由股东、债权人决定者亦有之。一时间，众说纷纭。在纷纭众说中，“郑百文”公司的重组是否合法，成为人们关注的焦点。本文试就“郑百文”公司重组中，涉及到的一些法律问题作一评说。
“郑百文”公司重组方案中的重要内容之一，是公司全体股东将其所持股份的50%无偿过户给三联集团公司。在重组过程中，为使公司流通股股东所持股份的50%能够顺利过户，在“郑百文”公司召开的临时股东大会上，通过了修改公司章程的议案。据此议案，在公司章程中增加了以下内容：“股东大会在作出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采取默示的意思表示方式，反对的股东需作出明示意思表示”。由此，引发了在公司章程中作“默示原则”的规定是否合法、临时股东大会通过股东将其所持股份的50%无偿过户给三联集团公司的决议是否合法等争议。
“默示原则”的规定在程序及形式上是否合法、适当
首先，从程序的角度分析，将“默示原则”规定进上市公司章程是否合法（“默示原则”规定的实质内容是否合法，将在下文中分析）。根据《公司法》第七十三条、九十二条、一百零三条和一百零六等条规定，股份有限公司的章程由发起人制订，公司创立大会通过，经股东大会出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过可以进行修改。所以，只要公司章程制订的内容不违反法律、法规的规定，股东大会有权依法定程序对章程进行必要的修改。此外，中国证监会针对上市公司专门规定有《上市公司章程指引》（下称《章程指引》），“默示原则”的内容不在《章程指引》规定内容之列。上市公司能否将《章程指引》中无规定的内容规定到公司章程中呢？中国证监会在其1997年12月16日《关于发布〈上市公司章程指引〉的通知》中指出，“上市公司可以根据具体情况，在其章程中规定《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容”。据此，“郑百文”公司在其章程中规定《章程指引》包含内容以外的、适合该公司实际需要的其他内容，并不违反上述规定（章程修订的内容须不违反法律、法规规定）。“郑百文”公司修改公司章程的议案，经过依法召开的临时股东大会以法定多数通过，也符合《公司法》有关修改公司章程程序的规定。
其次，将“默示原则”规定进公司章程中是否得当（暂不考虑“默示原则”规定的实质内容是否合法），或曰，依公司章程的性质而言，“默示原则”本身应否规定为公司章程的条款。公司章程是规定公司组织与活动基本规则等内容的重要文件。章程中有关公司组织与行为规则的规定，应当是在通常情况下可以普遍而反复适用的一般规则。凡不具有或不应具有普遍、反复适用性质，仅在特殊情况下一次性适用的行为规则，不应规定进公司章程之中，可以以股东大会决议的方式作出专项规定并加以执行。“郑百文”公司为本次重组事项而专门规定的“默示原则”，从该公司的具体情况看，从原则的本身性质上讲，应属于仅在特殊情况下一次性适用的规则，所以不宜规定进公司章程之中。也正因为如此，中国证监会有关人士曾明确表示，将“默示原则”规定进公司章程中的做法，是“不适当的”，“具体的、特殊的问题应当通过适当的方式专门解决”。本人以为，尽管“郑百文”公司的股东大会有权对公司章程作出相应修改，但是，如果修改公司章程的目的仅在于为公司本次重组事项之需要规定一些专门的、一次性的实施行为规则，则采取由股东大会决议作出相应规定的方式解决更为适宜。鉴于重组事项涉及股东重大利益，股东大会的决议应以特别决议的方式作出，即由出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。如果决议内容与现行公司章程有冲突之处，股东大会还应作出特别决议，表明豁免本次行动不受公司章程相关条款的约束（但从“郑百文”仅在公司章程中增加有关条款，而未对其他条款进行修改的情况看，似决议内容与原公司章程并无冲突之处）。但是，如果“郑百文”将“默示原则”规定进公司章程中，在将来不确定的情况下可以反复适用这一规定，那么，这种做法显然是不妥的，其对股东权利的潜在影响超出了必要、适当的范畴。
“默示原则”的规定在实体意义上是否合法
当事人在民事活动中的意思表示，可以采取明示或默示的方式作出。但由于默示是从他人角度对当事人意思表示的一种推断，故只适用于必要且适当的场合。在此，须对“默示”与“沉默”两个不同概念作一分析。如前所述，“默示”是当事人意思表示的一种方式，则“沉默”只是一种客观状态，与意思表示无关。但仅从当事人的外部表现看，两者是相同的。在通常情况下，单独的“沉默”是不能视为当事人的任何意思表示的，只有在存在他方主动的意思表示，需要其表态的前提下，才可能发生将“沉默”推定为“默示”同意或反对的情况。一般而言，只有在法律有规定或当事人有约定的情况下，“沉默”才可推定为当事人的“默示”意思表示。对法律有规定的情况，在此不需赘述。对“当事人有约定”，不能狭隘地理解为仅仅是双方当事人事先在合同中所作的一种约定，它还包括多方当事人在公司章程中的约定、以股东大会决议方式作出的约定，以及当事人在事后的认可同意等多种情况。因默示只是对当事人意思表示的推断，所以在当事人作出与默示推断相反的明示意思表示时，自然应以其明示意思表示为准。将“沉默”歪曲为“默示”，或将“默示”歪曲为“沉默”，都是错误的。
股份有限公司股东大会决议的作出，即股东在股东大会上对决议的投票，是不能采取默示方式的，必须采取明示方式，不能推定未参加股东大会表决的股东是同意或反对决议，这是各国立法与司法之通例，尽管我国《公司法》对此未作明文规定。但是，对股东在股东大会决议作出后、决议涉及的具体实施措施方面的表态，在必要且适当的情况下，是可以考虑采取默示的方式表示同意的。为此，“郑百文”公司章程中关于“默示原则”的规定，究竟是适用于股东大会的决议，还是适用于股东大会决议的具体实施措施，便是首先需要辨明的事实。
有的学者、律师认为，“郑百文”公司章程中增列的“默示原则”内容，是适用于股东大会的决议，即针对股东在股东大会上的表决权制定的，而不是适用于股东大会决议的具体实施措施。因为章程增列内容的文字，强调的是股东对股东大会决议的“表态”，而非“郑百文”公司董事会所解释的，是指股东对决议的“实施”作出意思表示。对此观点，本人不敢苟同。股东大会的决议和决议的实施，是两个完全不同的程序，在时间、对象、范围等方面都是不同的。从本案实际情况看，“郑百文”公司股东对股东大会决议事项的“表态”，应是也只能是在临时股东大会上对有待决议事项投票表决之时作出。如果股东本人没有出席股东大会，也没有委托代理人出席会议，放弃了对股东大会有待决议事项投票表决的“表态”权利，在股东大会对这些事项已经作出决议之后，从法律上讲，便再也不存在对股东大会有待决议事项“表态”的问题了。如果股东大会决议的具体“实施”涉及到股东的选择权利，这时股东的表态自然只能是对决议的“实施”措施作出意思表示了。不过应指出的是，“郑百文”公司章程中增加内容之具体规定，尽管文字不多，但规定不妥，确实存在表意不准确的问题。其规定“股东大会在作出某项重大决议，需要每一个股东表态时”的字面含义，如不联系到本案具体情况，颇易使人误解为是股东对股东大会有待决议事项的表态，即对决议的表决，而不是如实际情况，是在作出决议后对决议的具体实施措施进行选择表态。
有的学者以一般民事法律行为及《合同法》上的要约、承诺关系的理论来解释“默示原则”的适用。对此，最高人民法院曾在1988年4月2日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（后于1990年修改）第66条中作有相关规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。一些学者也引用这一规定，以说明“默示原则”适用于股东大会决议及其实施措施时的违法性。
我认为，对这一规定应根据制定时的社会情况与立法本意加以分析，方可确定其适用范围以及在本案中是否适用。从该规定中“一方”、“对方”、“当事人双方”的文字表述看，显然是针对当事人为双方的民事法律关系而言的，即主要是指合同关系。这种合同双方间的民事法律关系，与股份有限公司这种具有社团性的企业中股东即社员间的关系是不同的。社员间的关系要受团体章程的调整；股东必须服从股东大会依法作出的决议，即使你未参加会议，对会议决议并不同意，实施决议违背你的意思自由；在绝大多数情况下，股东之间的利益是一致的（否则不会共同成为公司的股东）不存在所谓的在利益上的“一方”、“对方”之分；在绝大多数情况下，股东之间的关系不是一方向对方“提出民事权利的要求”，而是对社团的事务共同议决，等等。把这两种法律关系混为一谈，用此种法律关系的调整方法去解决彼种法律关系的问题显然是不妥的。此外，在该司法解释出台之时，中国既无公司法，也无规范的公司，尚不存在以该规定调整股东间关系的社会需要，而该规定自然也不是为调整“郑百文”公司股东大会决议的实施措施或诸如此类的法律关系而制定的。加之该规定出台时日甚早，至今已十余年，社会情况、立法背景，乃至调整相应法律关系的法律之规定本身都有所变化。如我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。据此规定，合同当事人可以根据交易习惯或者以行为（含作为与不作为）使承诺生效，这其中并未排斥“默示原则”的适用，尤其是在以行为使承诺生效的问题上，立法并没有要求事先有当事人的约定（在承诺生效之后，当事人间方有约定）。如果真的可以将《合同法》中的这一规定适用于本案（其法律效力显然高于最高法院的司法解释），以合同中的要约、承诺关系来解释“郑百文”公司章程中增加规定之“默示原则”，那么按照以下的分析，甚至可以认为“默示原则”规定是有法律依据的。鉴于公司临时股东大会已经作出决议，公司章程中增加了相应规定，“郑百文”公司董事会可以据此向流通股股东发出实施股东大会决议、要求股东在两种方案中作出选择的要约，但在要约中指出，股东同意接受重组条件时的承诺不需要通知，只要按要约的要求，以不作为即默示的方式表示同意，承诺的行为即可生效，只有不接受要约者，才需要明示通知，程序完全符合《合同法》的上述规定。
我认为，由于调整的法律关系性质不同，适用《合同法》的规定解释在公司重组问题上的“默示原则”恐怕不一定合适。但为保障股东之权益，对股东大会决议作出后的实施措施，可以由股东采取默示的方式表示同意，显然并不为法律所禁止。不过采取默示意思表示方式应当符合一定条件，第一是情况必要，第二是措施适当。
首先，从本案的具体情况看，为保证“郑百文”公司临时股东大会决议的实施，保证绝大多数股东的利益，确实有此必要，而且是舍此难以实施。众所周知，对股东而言，是否参加公司股东大会，是否进行投票表决，明确自己的意思表示等等，是其权利而非义务，而要求股份有限公司的众多股东每人都对股东大会决议实施措施的明示表示同意或反对显然是不现实的，很可能出现因某一位股东由于某种原因未作出明示意思表示（即使其不一定持反对意见）而使公司重组方案无法实施，影响众多股东利益的情况。加之“郑百文”公司在股东大会的决议中，对其实施措施已经要求股东在两种方案中作出非此即彼的排他性选择，故没有必要让股东对同意或反对都作出明示意思表示，适用“默示原则”，对不明示提出反对意见者推定为持同意意见，是可能且经济的。
其次，全体股东有充分的机会表达反对意见，如反对者可以自己或委托代理人出席临时股东大会，投票反对该议案的通过，还可以明示反对将自己所持股份的50%无偿过户给三联集团公司，要求公司对其股票予以收购等。收购公司股票是市场行为，如果股东对公司确定的收购价格有异议，可以协商解决，或提交人民法院诉讼解决。如果有的股东对股东大会决议中的两种方案均不接受，既不同意转让股份，也不同意收购股份（有人以为发生此种情况无法解决），也就是拒绝接受股东大会已依法定程序通过的决议，认为“郑百文”公司临时股东大会的决议“违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益”，还可以依据《公司法》第111条规定，向人民法院提起诉讼。
50%股份无偿过户给三联集团的决议是否合法
根据我国《公司法》的规定，股东大会的决议适用“资本多数决”的原则。在通常情况下，只要股东大会依法定多数通过决议，对全体股东均有法律效力（包括反对、弃权和未参加会议及表决的股东）。有的律师提出，股东大会是股份公司的权力机构，其决议对股份公司来说是必须遵照执行的，但就股东而言，每个股东各自独立享有并行使其股东权利，不受其他人包括其他股东的支配和干涉。这种观点是模糊、错误的。股东大会的决议必然涉及到每个股东的权利，若按这位律师的法律意见，股东大会的决议对那些反对、弃权和未参加会议及表决的股东便没有法律效力，股东不必执行，仍可自行其是。我想绝大多数人是不会同意这种观点的。
但是，公司“资本多数决”的原则也是不容滥用的，不允许利用股权上的多数通过决议损害少数股东的正当权利。判断是否滥用权利的标准，除有无违反法定程序外，主要是有无实质损害，即多数股东有无利用股东大会的决议损害少数股东的正当利益。“郑百文”公司临时股东大会通过决议，同意公司全体股东将其所持股份的50%无偿过户给三联集团公司，一些人认为，这是“郑百文”股东大会决议损害少数股东权利的关键之处。但值得注意的是，不管是支持“郑百文”重组方案的人，还是反对“郑百文”重组方案的人，一般都承认重组方案“客观上对投资者有利”，“能减少投资者的损失”，也就是说，重组方案并没有损害少数股东的实质利益。反对者其实主要是从程序意义和社会意义的角度反对“郑百文”的重组方案。其主要的反对观点涉及三个方面，其一，股东大会无权以决议方式“代出资者做出处分其股权的决定”，即使这样作对绝大多数投资者客观上有利；其二，此种处分了“破坏正常的游戏规则”，不符合程序，不合法；其三，让“郑百文”这样的公司重组成功，损害社会公正，有巨大的负面示范效应。但这些观点是难以成立的。
首先，我们分析一下“郑百文”公司临时股东大会的决议是否存在滥用“资本多数决”原则，在客观上损害少数股东权益的问题。“郑百文”公司面临着破产、退市的下场，如真的进入破产清算程序，股东包括全体流通股股东的投资将全部损失，一分钱也拿不回来。在这种情况下，山东三联集团公司提出对“郑百文”公司进行重组，重组方案的重要内容之一，就是“郑百文”公司全体股东包括流通股股东将其所持股份的50%无偿过户给三联集团公司。这一方案打破了上市公司重组仅在非流通股股东间进行的惯例，首次将流通股股东的股权纳入了重组的范围，对流通股股东的权益进行调整。让股东将其所持股份的一半无偿过户给他人，肯定是一种损失，但与“郑百文”公司破产后的损失相比显然要小得多，若考虑到股票价格可能的上升，甚至未必会造成实际损失。正因为如此，尽管一些流通股股东在股东大会上对此颇有怨言，但出于对自身利益的权衡，仍然投票通过了重组方案。在“郑百文”公司的重组中，各方当事人的行为都是出于对自身利益的考虑，是市场行为，重组方案的通过，则是各方利益权衡的表现，尽管在利益分配上可能存在一定倾斜的方向，但在实质上并没有损害任何一方当事人的利益。如前所述，这一点是反对“郑百文”重组方案的人也不得不承认的。据此，“郑百文”公司股东大会的有关决议不存在滥用“资本多数决”原则，在客观上没有损害少数股东权利，不存在实质违法的问题。或许也正因为如此，在“郑百文”公司为进行股权过户而停牌期间，只有极少数的股东提出反对过户的声明。据“郑百文”公司董事会公告，截止3月2日重组的股权登记日，公司共有股份19758.2万股，股东68115名。至3月19日，公司股东就是否参加重组选择期满。除39名股东（代表股份约11.2万股）外，其余多数股东均被视为同意参加重组。
其次，股东大会有无权利通过同意股东将其所持股份50%无偿过户给三联集团公司的重组方案的决议，“郑百文”公司股东大会的有关决议是否存在违法问题。正如一些人指出的，多数股东或股东大会是无权处分少数股东的股份权利的，股东大会的决议也不足以构成要求全体股东将50%的股份过户给三联集团公司的充分法律依据。本人对此亦表同意。
少数股东的股份权力与“默示原则”之争
但是，在本案中，其一，“郑百文”公司临时股东大会的有关决议只是通过了公司重组方案，并没有强制要求全体股东必须将50%的股份过户给三联集团公司，即直接“处分少数股东的股份权利”。股东如不同意过户，可以要求公司以公平价格收购其股份，选择以何种方式处分其股权的权利仍在股东（因此才引发“默示原则”之争）。当然，可供股东选择的处分方式，范围被限制的很小，但这是在公司特殊情况下为保障绝大多数股东利益所不得不做的。重组方案所限制的，实际上是无所作为而把公司拖向破产，是个别股东“搭便车”，不肯承担重组的义务（不过户股份），却要享受重组的利益（股份的上涨），这种限制是合理的。多数股东是无权处分少数股东股份权利的，同样，少数股东也无权以不作为等方式变相处分多数股东的权利。多数股东不得滥用“资本多数决”原则，损害少数股东的正当权利，但对少数股东权利的维护，同样不应以损害多数股东权益为代价，尤其是在少数股东权利并没有因多数股东的限制行为受到实质损害，甚至客观上对其有利的情况下。鉴于我国现行法律对此种权利限制未作有禁止性规定，所以，尚不能说其是违法的。反对者也主要是从法理的角度认为其有违法性。从法理角度看，通常，股东大会不能处分少数股东的股份权利，也不宜限制股东对其股份的处分权利。但在特定情况下，法律允许限制股东对其股份的某些处分权利。如果股东认为“郑百文”公司临时股东大会的决议“违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益”，可以依据《公司法》第111条规定，向人民法院提起诉讼，要求撤销对其权利限制的股东大会决议，维护其权益。其二，“郑百文”公司临时股东大会的决议并不是将股东50%的股份过户给三联集团公司的法律依据，只有股东本人才能对其股份予以处分。故而，为实施股东大会决议，“郑百文”公司便修改其章程（本人并不主张采取修改章程的做法），提出同意的股东可以采取默示的意思表示方式的“默示原则”，以确认股东个人同意对其股份的处分方式。从这个意义上讲（特别是在如“默示原则”的合法性得到确认的情况下），“郑百文”公司股东对其股份的处分，即同意过户还是要求公司以公平价格收购，仍是由股东自主选择作出的。所以不能认为是股东大会处分了少数股东的股份权利，“郑百文”公司董事会可以依据股东的明示或默示的意思表示办理股份过户手续或股份收购。
其三，“郑百文”公司在对股东股份处分选择范围施加限制、采取“默示原则”推断股东意思表示的时候，给予了股东相应明示表达意思的机会。股东可以通过本人或委托代理人参加股东大会对重组方案进行讨论，对股东大会决议投票表决，可以就是否参加重组作出明示表示，提交《股东声明书》等等。但我认为，在“郑百文”公司重组过程中，可能还存在对流通股股东权利的保障，尚未完全做到“竭尽救济”原则的情况。如在临时股东大会召开前，是否可以专门设置一代理机构接受流通股股东的投票委托（表明是否同意决议的委托）。
认为让“郑百文”这样的公司重组成功，“损害社会公正”，有“巨大的负面示范效应”的观点是不妥的。对这一问题，许多文章已有较充分的论述。“郑百文”公司的重组，集中暴露了我国证券市场的许多矛盾，确实具有重要的社会意义和影响，对此应有充分的认识。但是，“郑百文”公司的重组，毕竟只是各方当事人之间的一种市场行为，是追求经济利益的一种表现。上市公司的重组，是当事人之间的事情，应当由当事人决定，只要重组不违反法律，就不应进行公开或变相的行政干涉。对“郑百文”事件暴露出的诸多问题必须加以解决，但这不是一家上市公司的问题，也不仅是在上市公司中存在的问题，这是我国证券市场从发行、上市、信息披露到监管等各方面问题的集中体现，让“郑百文”一家公司去承受因这些社会问题产生的“巨大的负面示范效应”是不妥当的，也是不公正的。解决这些问题，不能靠搞运动、抓典型的方法，那不是“正常的游戏规则”，只有要靠健全法律制度、明确行为规则、严格监管规范的方法，才可能真正从根本上解决问题。想尽办法、不惜代价，甚至通过行政干预不让上市公司“下课”，固然违背市场经济的规律，为建立退出机制，特地非让一家上市公司退市或破产为典型，同样也非恰当之举。健全上市公司的退出机制，关键在于通过立法建立规范的规则。只要规则明确，大家都依市场经济的规律行事，以平常心对待公司股票的上市、退市，证券市场的秩序也就自然得以确立。
综上所述，我认为，“郑百文”公司临时股东大会的决议虽然没有直接“处分少数股东的股份权利”，但确实在很大程度上限制了股东对其股权的处分权利，不过这种限制从“郑百文”公司的实际情况来看是合理的，没有损害少数股东的实质利益，没有违反法律的明文规定，也未违背法理与事理，是可以认可的。当然，在“郑百文”的重组过程中，有些事情如慎重考虑，可能会做得更为妥当一些。
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