论医疗事故罪的主观要件，本文主要内容关键词为：要件论文,医疗事故论文,主观论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法第335条规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”由于医疗事故罪是一种业务过失犯罪，因此，医务人员主观上具有过失，是追究其刑事责任的必要条件。本文主要从医务人员的注意义务和注意能力，以及特殊条件下主观过失的认定等三个方面论述了医疗事故罪的主观要件。
一、医务人员的注意义务
（一）医务人员注意义务的内容
注意义务，是指法律、法规及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎留心，以避免发生危害社会的结果的责任。注意义务可分为结果预见义务和结果避免义务。医务人员违反其注意义务，是认定主观上具有过失的重要依据。
1.结果预见义务结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。行为人如果不履行结果预见义务，在主观上则具有刑法中所规定的疏忽大意的过失。医务人员在为医疗行为时，有预见可能发生的危险结果的义务。医务人员的结果预见义务，应从以下几个方面来认识：
(1)作为医务人员，应具备基本的医学知识。医务人员是否具备相应的专业知识，应有一个客观标准来加以衡量，不能以医师自己主观的医学知识及经验判断。
(2)医疗过失最典型的情况是医师的“无知”，即医师对于医学新知的欠缺，因此，医师应及时学习医学新知或医疗技术，以便其医疗行为能达到当时的医学水平。
(3)预见义务，在干预见发生结果的可能性，结果是否发生本质上是个机遇问题，可分为绝对不发生、很少发生、常常发生、确实会发生等，发生的可能性愈高，应注意的程度也愈大。如何判断，应以科学的合理性为基础。例如医学上的危险，纵使发生的可能性极低，但只要有了发生的可能，且为一般医师所知悉时，即有预见的义务。
(4)医疗行为，包括诊断、检查、疗法选择、治疗行为等等，对于人身都有一定危险，因此注意义务的范围，应及于医疗行为的全部。应执行的医疗行为而未执行时，即为注意义务的违反。
2.结果回避义务
结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的避免这种危害结果发生的义务。行为人如果不履行结果回避义务，在主观上则具有刑法中所规定的过于自信的过失。医务人员的结果回避义务，主要应从以下两个方面来认识：
（二）医务人员注意义务的根据
过失是由违反一定的注意义务而构成的，因此，违反注意义务的行为，即属于过失行为。从根本上讲，注意义务是社会生活秩序所要求的，但这种社会生活秩序所要求的注意义务不是抽象的，它是通过法律、规则而产生的。据此，医务人员的注意义务来源于以下几个方面：
1.依法律、法令或规章制度所产生的注意义务
医疗行为需要相当的医学专业知识，且具有高度的复杂性，为了保护病人的合法权益，国家法律、法令和规章制度对医务人员的注意义务作了比较详细的规定。例如，卫生部制定的《医院工作制度》、《医院工作人员职责》和《医疗事故处理办法》等一系列行政法规，详细的规定了各类医务人员应尽的职责，以及对违反这些职责的处罚。这为我们认定医务人员的注意义务提供了明确的依据。
2.依习惯及常规所产生的注意义务
社会生活领域中的各种注意规则，特别是为各种业务行为的注意事项，一般都由有关的法律和规章制度加以明确规定。但是，亦有大量的不成文的习惯为人们所共同遵守。医务人员在为医疗行为时，也要受这些习惯的约束，否则，即为违反注意义务。例如，医生在给病人开注射青霉素的处方时，并不向护士下达必须先做皮试的医嘱，但如果护士不做皮试就给病人注射，因而造成病人死亡等严重后果的，则该护士主观上具有过失。因为注射青霉素必须先做皮试，已成为一种习惯，如果不遵守这一习惯，则属于违反注意义务。
3.依尊重他人合法权益而产生的注意义务
人们在社会生活中应尊重他人，避免损害他人。这种注意义务的内容，包括伦理的、道义的，以及在日常生活中阻止发生危险行为抑或侵害行为所注意的义务。如无充分能力的医师不考虑其能力及经验是否能胜任，竟冒然对病人施行较困难的手术，结果手术失败而致病人死亡，虽其施行手术时，已尽最大努力，但仍不能免除其过失责任。
4.依医学文献与医学水平等特殊依据而产生的注意义务
医师的医疗行为，除应以上述一般注意义务为依据而确定其注意义务的有无之外，还可以依当时的医学文献及医学水平等特殊依据，认定其注意义务的存在与否。医学文献是指符合医疗水平的书刊、文献或药典等。如医师诊疗时未依文献记载指示，即为未尽应注意义务，而应认定有过失。医学水平是指以实际临床医学所要求的医疗水准。医师应有的注意义务，如医师行为欠缺临床医学的平均水平所要求的注意，当然就有过失。需要强调的是，医学水平应以为医疗行为时所具有的水平作为判断标准。
二、医务人员的注意能力
行为人违反注意义务，是认定其主观上具有过失的基础。然而，行为人是否违反注意义务，是以其先具有注意能力为前提的。只有行为人具有注意能力，才谈得上违反注意义务的问题。
如何认定行为人的注意能力，我国刑法理论上主要有以下几种观点：
1.客观说。即判断行为人能不能预见，应以一般人的一般水平来衡量，一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么结果，行为人应当预见到；如果一般人在当时不能预见到，行为人也就不应预见到。
2.主观说。即判断能不能预见，应以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。具体说来就是，在当时的客观环境和条件下，根据行为人本人的年龄、健康、发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的职责等条件，来判断其能否预见。
3.折衷说。即判断行为人有无注意能力，要坚持主客观相统一的原则，即要考虑到行为人的年龄、知识、智力、发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件。将这两方面的情况综合加以考虑，进行科学分析，作出符合行为人实际情况的判断。
4.主、客观相统一说。这种观点认为，在判断行为人能不能预见危害结果发生时，应以主观标准为主，结合考虑客观标准。
在这几种观点中，主要是客观说与主观说之争。但是，无论是客观说还是主观说，都有一定的缺陷。客观说用一般人的标准来衡量一个具体人有无注意能力，确有客观归罪之嫌。同时，客观说还有可能放纵犯罪，一个人按通常人标准不具有注意能力，按本人的具体情况则具有注意能力，在这种情况下，客观说就会使该人无罪。当然，主观说也有不足之处，因为主观说对于那些没有充分发挥和调动自己主观能动性的人实际上起了一种保护作用。客观上打击了先进，保护了落后。
上述观点之争，是针对所有的过失犯罪而言的，具体到某一过失犯罪时，情况又有所不同。对于医疗事故罪的主体注意能力的认定，国内学者基本上持主观说这种观点。例如，有人认为：“因为我国各地医院医疗水平差别悬殊（包括医务人员的技术水平及医院设备条件），城市与县、乡村医院之间，即使在城市医院之间差别也很大。……基于这种情况，我们主张采取主观标准。”（注：王汉亮：《论医疗事故的特征及其法律责任》，载《河北法学》1987年第2期。）
我认为，在处理一般过失犯罪案件时，采取主观说似无不可，但在处理医疗事故罪这种业务过失犯罪案件时，采取客观说更为妥当。因为医疗事故罪这种业务过失犯罪，具有一般过失犯罪所没有的特点，在认定该罪的主体有无预见能力时，采取客观说可以发挥这种观点的优点，同时可以有效的避免该说和主观说的缺陷。将医疗事故罪与一般过失犯罪相比较后可以看到这一点：
从犯罪主体来看，一般过失犯罪属于一般主体，犯罪主体的情况非常复杂，由于每个人的知识水平、智力程度、生活阅历、社会经验等因素相关悬殊，如果适用客观说，确实容易导致客观归罪或者放纵犯罪；医疗事故罪的主体则不同，属于特殊主体，犯罪主体的情况比较单一，仅仅为各类卫生技术人员。而卫生技术人员有一个共同的特点，即具备一定的医学专业知识，否则不得从事医务工作，而且，不同级别、不同类型的人员的标准都是客观、具体的，这可以从医务人员晋升级别的标准中得到印证。医疗事故罪主体的这一特点为客观说的适用提供了基础和条件。
从犯罪主体所违反的注意义务来看，一般过失犯罪违反的注意义务是多种多样的。这种注意义务的多样性，加之犯罪主体的复杂性，导致客观标准的认定难以实现，即便办案人员认定了一个客观标准，也很难说不是主观臆断的结果；医疗事故罪则不同，它所违反的注意义务比较单一，主要是诊疗、护理方面的规章制度，而这些规章制度大多已由行政法规予以明文规定，即便是该罪注意义务所违反的习惯，也是与诊疗、护理工作紧密相联的，且该罪主体的情况也比较单一。因此，其客观标准比较容易掌握。
从现实情况来看，所有医疗纠纷，包括医疗事故犯罪，都要先由当地卫生行政机关作出鉴定，以认定医疗纠纷的性质，确定医务人员是否具有过失。而当地卫生行政机关对医疗纠纷进行鉴定，确定医务人员是否具有过失时，其主要依据是当时当地同级医务人员的平均水平，而并不单独地专门考察行为人本身的水平和能力。我们在处理医疗事故罪时，不能脱离这种鉴定结论，更不宜另行其是地又制定一套标准来衡量行为人的注意能力。
关于医师的注意能力，我国台湾学者也有认为应以客观标准为依据来认定的，理由是医师应有较高的注意义务，医师执业须经考试合格，已具有合乎执行医疗业务的知识与技能。（注：黄丁金：《医事法概论》，前程出版社1989年版，第146页。）
当然，我们对医务人员注意能力的认定采取客观标准说，并非是只采用一个标准，而是分别对待：(1)不同级别、不同类型的医务人员，其注意能力是不相同的。这是由于他们所担负的具体工作不同或者工作能力大小不同所决定的。很明显，我们不能用医生的标准来要求护士，也不能用主任医师的标准来要求住院医师。但是，在一个地区内，相同类型和相同级别的医务人员的标准应当是一样的。这个标准，可以考虑适用晋升职称所要求的水平。(2)在当前条件下，考虑到各地区的医疗水平有较大的差异这一实际情况，各地区之间同类人员的标准可以暂不一样，随着医务人员水平的提高，再逐步将同类人员的标准统一起来。
三、特殊条件下主观过失的认定
从上述两个方面的内容来看，医务人员违反注意义务，即违反结果预见义务和结果避免义务，且具备注意能力，则可认定其主观上具有过失。这是一种传统的理论和观点，我们今天所处理的大量的医疗事故犯罪案件，仍然依赖于这种理论和观念。但是，随着科学技术的飞跃发展，社会变化日新月异，为了适应新技术给人类生活带来的变化，在某些方面人们不得不进行观念的转变。这一情况反映在法学理论上，就是出现了一些新理论。我们在处理医疗事故罪时，当然不能完全漠视这种情况，必须顺应潮流，作适时的调整。这就涉及到特殊条件下医务人员主观过失如何认定的问题。
1.“被允许的危险”与医务人员的过失
所谓“被允许的危险”，我国台湾学者洪福增认为是指“为达成某种有益于社会的目的之行为，在其性质上常含有一定的侵害法益之危险，此种危险如在社会一般生活上认为相当时，即应认为已被容许之适法行为。”（注：洪福增：《刑事责任之理论》，刑事法杂志社印行，1988年修订版，第315页。）“被允许的危险”理论产生的根据是：在现代社会里，有些行为本身包含着危险性，由于这些行为有益于现代社会生活，纵然伴有重大法益受侵害的危险，在一定范围内，冒危险在法律上也是被允许的。即是说，在一定条件下，冒危险并不违反传统理论中的结果预见义务，行为人在主观上也不存在过失。
在现代医学上，某些行为虽然造成不良后果，依据“被允许的危险”的理论，行为人并不承担过失责任。例如，器官移植手术，因其本身具有相当的危险性，只要是为挽救病人生命所必需，且不违反操作规程，纵然手术失败，医生亦不存在过失的问题。但是，这并不意味着只要医疗行为存在危险，都可以依据“被允许的危险”而免除行为人的责任。正如一位日本刑法学者所说的：“过失犯的注意义务，不是象传统的过失论中所考虑的那样，仅仅是对结果的认识和预见义务，还意味着把行为是否有差错作为确定标准……（注：（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第195页。）医务人员实施具有危险性的医疗行为，是否具有过失，应从以下方面进行判断：(1)从现有医疗水平来看，该医疗行为确实具有危险；(2)实施该医疗行为确实必要，且为病人所同意；(3)行为人在医疗行为中没有违反有关的规章制度。也就是说，只要医务人员有违反规章制度的行为，且这一行为本身就足以造成危害结果的，纵然所实施的医疗行为亦具有危险性，也不能免除行为人的过失责任。
2.“超越承担过失”与医务人员的过失
所谓“超越承担过失”，是指虽然行为人发生危害结果是确因特殊注意能力不够，欠缺从事某种特定业务活动所必须的知识和技能，但他明知自己的主观能力不足胜任该项工作，仍冒险承担超越其个人能力的事务，由此应承担过失责任。这是德日等国学者的见解。（注：参见林山田：《刑罚通论》，三民书局1986年版，第251页—252页。）而前苏联学者则认为在此场合发生了危害社会的严重后果可构成“无知犯罪”。他们认为，行为人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但他有认识这种危害性的可能性，有义务放弃实施，并有可能认清自己还未具备从事活动的条件。（注：（苏）戈列利克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，法律出版社1993年版，第105页。）在他们看来，这种过失，既不同于过于自信的过失又不同于疏忽大意的过失，更不同于意外事件。因此前苏联学者把这种状态的过失列为一种与疏忽大意、过于自信并列的一种特殊类型的过失。
我认为，这种理论是可以成立的。它对于我们认定医疗过失也有借鉴意义和指导作用。假如一个医生明知自己不具备颅脑手术的能力，却冒险作开颅手术，结果造成病人死亡，尽管该医生在手术中尽职尽责，也应承担过失的责任。
3.紧急情况与医务人员的过失
行为人在遇到紧急危险时，由于过分紧张导致过于慌张，失去冷静，没有采取必要措施防止危害结果发生。对这种行为是否可排除过失责任，是一个有争议的问题。对此，基本上存在三种观点：一种观点是“全部构成过失说”，此说以前苏联学者为代表，认为“主体处于急险状态下需要采取正确的决策制止这种结果发生的主观可能性。但他没有找到这种决策或者没能实施”，因而构成“意志疏忽”的过失罪过。（注：（苏）戈列克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，法律出版社1993年版，第105页。）并且认为这是一种既不同于过于自信也不同于疏忽大意过失的特殊过失种类。另一种观点是“部分构成过失说”，这种观点以日本学者为代表。例如藤木英雄认为：“虽然在刑法第37条规定对于在业务上具有特别义务的人不适用紧急避险……但是恐怕不能排除这些人基于全面的缺乏期待可能性而阻却过失责任的情况存在。”（注：（日）藤木英雄：《过失犯罪的理论》（日文版），第95页。）第三种观点即“阻却过失责任说”，此说为日本及部分台湾学者所支持。他们认为：行为人在面临重大紧急危险情况下所出现的极度慌张，实际上已在突如其来的瞬间否定了行为人的自由意志，破坏了行为人的应急反应能力，使行为人不知所措，根本无法采取正确的对策以避免危害结果，因之应当阻却其过失责任。
我认为，行为人在遇到紧急情况时所出现的慌张反应的程度是有差别的。在大多数情况下，这种慌张反应只会有一定程度的减弱。因此，在构成过失责任的情况下，一般也不能以应急的反应能力受到削弱为减轻其过失的理由。只有在极个别情况下，紧急危险来临突然，为行为人所无法预见，致使行为人出现了极度的慌张，并因而导致其应急反应能力短时间内完全丧失，才能阻却其对危害结果的过失责任。从这个意义上讲，第二种观点较为合适。
4.医学新知与医务人员的过失
如果医学界已研究出新的治疗方法或新的药物，足以治愈某种疾病，而医师竟茫然不知，即为欠缺通常医疗水平所必要的知识与技能，若因此治疗失败，应认为违反注意义务而成立过失。
需要说明的是，医学新知是否具备，应以实施医疗行为时已是否存在为判断基础。
5.延误治疗时机与医务人员的过失
关于这一点，我们可以从一个观点谈起。在医疗实践中，会遇到有人因经常性腹疼，原因不明，或患有慢性肝炎的人因长期间歇性肝区隐疼而提出查癌要求。结果医生予以拒绝，并挖苦病人哪会生那么多癌。后来有的病人果真发生癌症，要求医生承担责任。对此，一种观点认为：病人的心情可以理解，但从医疗上分析，病人生癌与医生的服务态度无因果关系，但因医生服务态度不好，以致陷于受遣责的被动地位。（注：徐榴园：《医疗纠纷法医学鉴定及案例分析》，警官教育出版社1991年版，第3页。）在这里，医生的行为仅仅被当作一个服务态度不好的问题看待。
以前，受医疗水平的限制，癌症被认为是不治之症，一旦发生，医生将会束手无策。在这种状况下，即使医生拒绝查癌，也不产生延误治疗时机的问题，自然亦不好认定其具有过失。但是，随着医疗水平的提高，癌症已并非是一种不治之症，有些癌症，只要能及时发现和治疗，可以得到有效的控制。同时，由于现阶段对晚期癌症仍然无法控制，因此，癌症的及时发现对于挽救病人生命的重要性是不言而喻的。在这种情况下，如果由于医生的过错延误了治疗时机，则应承担过失责任。