从美日热轧钢反倾销案分析《WTO反倾销协定》之缺陷，本文主要内容关键词为：美日论文,协定论文,缺陷论文,反倾销案论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D966
文献标识码：A
文章编号：1008-6951(2003)02-0111-07
一、案件基本事实
该争议涉及美国对来自日本的热轧钢板进口采取的反倾销措施。
1998年几家美国钢铁制造公司联盟呈交申请要求对来自日本等国的热轧钢产品征收反倾销税。该申请同时声称在日本产品的进口方面存在着紧急情势。1998年9月30日，美国国际贸易委员会(USITC)组成调查小组以便确定是否存在合理迹象表明从日本等国进口的热轧钢产品以低于正常价值的价格在美国销售，对美国一项产业造成实质性损害或产生实质性损害威胁，或对美国该类产业的兴建产生实质性阻碍（注：根据美国法律，USITC在调查被正式发起之前进行调查，并就是否存在损害做出裁定。而正式发起反倾销调查的决定是由USDOC做出，并就是否存在倾销做出裁定。）。
在对美国钢铁产业的调查申请和随附修正案中的信息和证据作了审查后，1998年10月15日，美国商务部(USDOC)发起了对来自日本的热轧钢进口的反倾销调查。由于美国市场上已知的日本热轧钢生产商和出口商数量众多，USDOC决定抽样调查。调查是以日本六个生产商的生产总量信息为依据，其中选择了KSC、NSC和NKK三家公司进行单独调查，因为这三家公司在调查期间向美国的出口占来自日本全部已知热轧钢出口的90%。1998年11月16日，USITC做出了肯定的初步裁定，认为确实存在着合理的迹象表明美国的产业因来自日本的热轧钢进口而遭到实质性损害威胁。
1999年2月19日，USDOC做出了倾销初步裁定，并在该裁定的基础上，要求美国海关停止对倾销初步裁定做出时前90天的来自日本的进口清关结算，并要求日本厂商交纳现金保证金和银行担保（注：在美国的实践中，实际上反倾销税并不是作为一种临时措施而被征收。确定一种进口交易所有种类税负的具体数额的过程被称为“清关”，是不会被执行的，并且对所有的进口都要求提供与初步倾销幅度数额相等的现金保证金和银行担保。）。
在初步倾销裁定做出后，USDOC发出了数个调查问卷，并去日本对这三家被调查公司的情况进行核实，听取有关利害当事方的意见。1999年5月6日，USDOC公布了其最终裁定结果，认为被调查者在美国是以下列倾销幅度销售其热轧钢产品的；KSC-67.14%,NSC-19.65%,NKK-17.86%，所有其他倾销幅度-29.30%。“所有其他倾销幅度”适用于未被抽样调查的公司，是以对三个被抽样调查公司的倾销幅度的加权平均方法来计算的。由于NSC和NKK的最终倾销幅度低于25%，USDOC对该两家公司的销售是否存在紧急情势作了否定裁定。然而，USDOC对KSC和所有其他公司在美国的销售是否造成紧急情势继续进行调查。
1999年6月11日，USITC认定美国产业由于来自日本的热轧钢进口而遭到了实质性损害或实质性损害的威胁（注：在美国的实践中，USITC委员单独表决，但对最终结果做出评价时则需要全体委员都做出肯定的裁定。在本案中，六个委员都做出了肯定的裁定，不过，其中五位做出的是当前的实质损害的裁定，一位做出的是实质损害威胁的裁定。）。1999年6月23日，USITC公布了其损害存在裁定。对是否存在紧急情势，USITC作了否定裁定，认为日本热轧钢产品短期内进口的增长不足以得出进口会损害反倾销税令补救效果的结论。
1999年6月29日，USDOC公布了反倾销税令，对来自日本的进口以终局裁定所宣布的税率征收惩罚性倾销税。由于USITC没有发现紧急情势的存在，USDOC下令退还现金保证金或解除从1998年11月21日到1999年2月18日期间所提供的任何担保。
1999年11月18日，日本要求与美国在《关于争议解决规则与程序的谅解》(DSU)第4条、《WTO反倾销协定》（以下简称AD协定）第17.2条以及GATT1994第22.1条的基础上进行磋商。磋商未果。
2000年2月11日，日本根据GATT1994第23条，DSU第4和第6条以及AD协定第17条要求设立专家组。2000年3月20日，WTO争端解决机构(DSB)根据日本的请求设立了专家组（案件编号WT/DS184/2）。专家组于2001年1月22日向争议各方提交中期报告。20001年5月7日，美国根据DSU第16.4条，对专家组报告中的某些法律问题和专家组所做的某些法律解释提起上诉。2001年5月10日，日本也提出上诉。2001年7月24日，上诉机构做出报告。
二、争议的焦点以及专家组和上诉机构的裁决
美日之间的争议主要集中在以下几个方面：
1.美国在计算NKK、NSC的倾销幅度时，NSC和NKK没有在调查问卷截止期前而是在截止期届满后提交USDOC要求的重量转换因数，于是USDOC以AD协定第6.8条为依据认为该证据的提交不及时而不予采纳，转而援用可获得事实，计算出的倾销幅度比援用NSC、NKK提交的重量转换因数计算的倾销幅度高。日本认为证据虽未及时提交，但仍是在合理期限内提交的，不应被摒弃，因而提请专家组裁决。
2.美国在计算KSC的倾销幅度时，反复要求KSC提供其在美国的关联公司CSI对标的物的转售价格和利润方面的信息，但KSC多次申明不能从CSI处获得该信息，美国便以AD协定附件Ⅱ第7段为根据，主张KSC不合作而援用了对KSC最为不利的可获得事实。日本认为KSC虽没有提供所要求的信息，但却尽了自己最大的努力，是符合附件Ⅱ第5段和第7段的“合作”要求的，不应被援用“不利”可获得事实，因而提请专家组裁决。
专家组裁决美国在对KSC、NSC和NKK进行调查时使用了“可获得事实”的行为违反了AD协定第6.8条和附件Ⅱ；上诉机构维持该裁决。
3.美国在计算未被抽样单独调查的日本出口商和生产商的倾销幅度时，是以被抽样调查的出口商或生产商的加权平均倾销幅度为基础的，而后者的倾销幅度是部分基于可获得事实被计算出来的，美国的根据是1930年美国关税法修正案第735(c)(5)(A)，并认为该条款与AD协定第9.4条是相符的，排除的都只是完全基于可获得事实而计算的倾销幅度，日本对此表示异议，因而提请专家组裁决。
专家组裁决1930年美国关税法修正案第735(c)(5)(A)授权USDOC在确定所有其它倾销率时，仅仅排除了完全根据可获得的事实而计算出的倾销幅度，其行为违反了AD协定第9.4条。因而，美国由于没有使其1930年关税法修正案第735(c)(5)符合其根据AD协定所承担的义务，其行为违反了其根据AD协定第18.4条和马拉喀什协议第XVI:4条所承担的义务。上诉机构维持该裁决。
4.美国在确定日本出口商或生产商的进口标的物的正常价值时，适用了“公平价值交易”标准，即排除了以低于关联公司向独立购买者平均价格0.5%的价格向关联公司的销售，而包括了以高于关联公司向独立购买者平均价格的价格向关联公司的销售，这样做的结果比计算出的正常价值可能偏高。日本认为向关联公司的销售无论高低都是在正常贸易过程之外，且正常价值应以出口商或生产商自己的销售为依据，因而提请专家组裁决。
专家组裁决美国以公平交易价值标准计算正常价值时，排除了某些向关联企业的国内销售，其行为违反了AD协定第2.1条。上诉机构维持该裁决。专家组根据该裁决认为美国用对非关联的下游企业购买者的销售来代替对关联企业的销售，违反了AD协定第2.1条。上诉机构推翻了该裁决。
5.美国在确定国内产业所遭受的损害时，根据自己的垄断生产条款，把国内产业分成两个部分，一部分是生产出的产品并不进入商业市场，而是垄断性地用于产业内部的下游产品的生产，另一部分是生产出的产品要进入商业市场直接与进口产品竞争，于是USDOC在调查过程中根据该条款把焦点主要集中在商业市场上。日本认为损害是对国内产业整体而言，而不仅指商业市场中的国内产业，美国的垄断生产条款违反了AD协定第3条和第4条，对该条款的适用也就违反了AD协定第3和第4条，因而提请专家组裁决。
专家组裁决1930年美国关税法修正案第771(7)(c)(iv)中的垄断生产条款没有违反AD协定第3.1,3.2,3.4,3.5,3.6和第4.1条。上诉机构维持该裁决。专家组进一步裁决在适用该条款来裁定美国产业所遭受的损害时，美国的行为没有违反其在AD协定第3.1,3.2,3.4,3.5,3.6和4.1条中所承担的义务。上诉机构推翻该裁决，并重新做出裁决：美国在该案中对垄断生产条款的适用违反了AD协定第3.1和第3.4条。
6.美国认为USITC在因果关系的分析中，根据AD协定第3.5条的规定确保了不把其他非倾销进口原因造成的损害归因于倾销进口。而日本认为USITC没有对其他原因加以区分和区别并且没有对其内容以及在国内市场上的影响进行评估，违反了AD协定第3.5条，因而提请专家组裁决。
专家组裁决：在审查和确定倾销进口产品和对国内产业的损害之间的因果关系方面，美国的行为没有违反AD协定第3.1,3.4和3.5条。上诉机构推翻了该裁决，却认为没有充分的事实记录完成日本就此提出的诉讼主张。
最后，上诉机构建议DSB要求美国使其被上诉机构和专家组裁决为违反AD协定和WTO协议的措施符合其根据这些协定所承担的义务。
三、案件所涉法律问题分析
本案涉及的法律问题主要集中在以下几个方面：
1.第6.8条提交证据的合理期间与当事方所确定的截止期限
美国在计算NKK、NSC的倾销幅度时，NSC和NKK没有在调查问卷截止期前提交USDOC要求的重量转换因数，而是在初裁核实之前才提交该信息，于是USDOC根据AD协定第6.8条以证据的提交不及时为由而不予采纳，转而援用可获得事实，计算出的倾销幅度比援用NSC、NKK提交的重量转换因数计算的倾销幅度高。日本认为证据虽未及时提交，但仍是在合理期间内提交的，不应被摒弃。因此就引发了对AD协定第6.1.1条中的对调查问卷答复时间和第6.8条中的“合理期间”的理解问题。
第6.1.1规定：
“应给予受反倾销调查中所使用调查问卷的出口商或生产商至少30天时间做出答复。对于延长该30天期限的任何请求应给予适当考虑，且根据所陈述的原因，只要可行即应予以延期。”
第6.8条规定：
“如果任何利害关系方不允许使用或未在合理期间内提供必要的信息，或严重妨碍调查，则初步或最终裁定，无论是肯定的还是否定的，均可在可获得事实的基础上做出。在适用本条时应遵守附件Ⅱ的规定。”
美国认为第6.1.1明确了调查当局可以为回答调查问卷预先确定截止期限，该截止期限就是第6.8中所指的“合理期间”，因而根据附件Ⅱ第1段“如信息未能在合理时间内提供，调查当局将有权以可获得事实为基础做出裁定，包括在国内产业提出的发起调查的申请中包含的事实”。
在该问题上，上诉机构支持了专家组的裁决。专家组和上诉机构首先考察了第6.1.1条。认为：第一，该条没有使用“截止期限”一词。第二，该条第一句话表明调查当局可以对答复调查问卷的利害关系方采取适当的时间限制。第三，该条第二句话则表明调查当局为答复调查问卷所设定的时间限制不是绝对的和不可变的。因而，其本身没有解决调查当局何时有权拒绝所提交的信息的问题。那么在此基础上，美国的截止期限就没有了第6.1.1条的根据。接着专家组和上诉机构考察了附件Ⅱ第三段“在做出裁定时应考虑所有可核实的、适当提交的可用于调查而无不当困难的、及时提供的信息”，发现调查当局在做出裁定时所使用的信息必须满足四个条件：(1)所提交的信息必须是可核实的，(2)所提交的信息必须能在调查中使用，(3)调查当局使用该信息无不当困难，(4)信息必须是被及时提供的。这些条件之一就是必须“及时”提交该信息。“以及时的方式”或“及时”为“合理期限”或“合理时间”的一种参考。“及时性”必须放在关于利害关系方提交信息的第6.1.1，第6.8条和整个附件Ⅱ中一起理解。放在一起理解，则可以看出这些条款为调查当局确定了一个相互连贯的对待利害关系方提交的信息的框架。
专家组和上诉机构认为，“合理期间”必须以符合灵活性和平衡性的理念来解释。灵活性和平衡性是“合理的”这一词组与生俱来的内容，在解释“合理的”的含义时应考虑每一个案件的具体情况，案件不同，“合理的”含义也可能不同。在分析信息是否是在合理的时间、期间内被提交的问题中，调查当局应该在具体案件中考虑下列因素，如：(i)所提交信息的性质和数量；(ii)被调查的出口商在获取该信息时所遇到的困难；(iii)信息的可核实性以及调查当局在作裁定中能够使用该信息的难易程度；(iv)如果使用该信息是否可能对其它利害关系方造成损害；(v)接受该信息是否会危及调查当局进行迅速调查的能力；以及(vi)被调查的出口商所错过的时间限制的天数。
由此可以得出这样的结论，AD协定规定调查当局给予调查问卷的答复期不应少于30天，即调查当局可以为调查问卷的答复预先设定的截止期限必须以30天为下限。根据本案专家组和上诉机构的解释，该截止期限并不是一个除斥期间。截止期限的届满不能限制被调查者在截止期限过后然而在终局裁定做出之前提交的信息和资料，也不能当然地以超过截止期限为由而援用可获得事实，因为当事国的截止期限并不当然等于第6.8条规定的“合理时间”。可见，AD协定在调查问卷的答复期问题上对调查当局规定了明确的义务，但却没有明确调查当局的相应权利。经过专家组和上诉机构的解释，第6.1.1以及第6.8条显得更缺乏预见性。
《中华人民共和国反倾销条例》与AD协定第6.8条内容相同，也只是对信息的提交期限作了原则性的规定。其第21条规定“利害关系方……没有在合理时间内提供必要信息的……调查机关可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息做出裁定”。该条例对“合理时间”具体指的是什么同样未作规定。而对调查问卷的答复期规定在经贸部《反倾销问卷调查暂行规则》第十七条之中：“调查问卷的答卷应当在问卷发放之日起37日内送达外经贸部。”至于调查问卷暂行规则中的“37日”是否就是反倾销条例的“合理时间”，我国反倾销条例及其配套规定包括该调查问卷暂行规则并未做出明确的规定。作者认为不能简单地以“是”与“否”做出回答。一方面在对进口到我国的产品进行反倾销调查时，应根据个案，除了要求被调查者在37日内做出答案，还可以适当放宽期限，避免将37日理解为除斥期间而像本案一样被诉至WTO；另一方面，在我国被诉的反倾销争议中，应尽可能地在进口国调查机关规定的截至日前做出答复，以免被该国调查机关援用可获得事实。即使争诉到WTO，虽然可以援用以前专家组和上诉机构的报告阐述自己的观点，但也要考虑到争端解决机构的报告的先例作用是不明确的，专家组和上诉机构完全可能并不遵循以前专家组和上诉机构报告中的推理和解释。
2.第9.4条对未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度的计算
美国在计算未被抽样单独调查的日本出口商和生产商的倾销幅度时，是以被抽样调查的出口商或生产商的加权平均倾销幅度为基础的，而后者的倾销幅度是部分基于可获得事实被计算出来的。美国的根据是1930年美国关税法修正案第735(c)(5)(A)，并认为该条与AD协定第9.4条相符。这里所涉及的问题是：在计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度时，是否可以被抽样调查的出口商或生产商在部分基于可获得事实基础上的加权平均倾销幅度为基础。
第9.4条规定：
“如果主管机关已限制其［对被抽样的出口商和生产商的］审查，则对来自审查未包括的出口商和生产商的进口产品征收的任何反倾销税：
(i)不得超过对选定出口商或生产商确定的加权平均倾销幅度，或
……
就本款而言，主管机关应忽略任何零幅度、微量幅度和在第6.8条所指的情况下确定的幅度……”
该限制性的语言授权“就本款而言”调查当局“应忽略”：第一，零和微量幅度，第二，“在第6.8条所指情况下确定的幅度”。换句话说，在确定未被抽样调查的出口商和生产商的倾销幅度时，第9.4条规定了两个禁止：一是防止调查当局用零或微量幅度计算；二是排除调查当局用“在第6.8条所指的情况下确定的幅度”计算。在第6.8条所指的情况下确定的幅度实际上是指被单独调查的出口商或生产商的倾销幅度是在可获得事实的基础上所确定的幅度。
美国的理解是：“在第6.8条所指情况下确定的幅度”仅指涵盖那些完全在可获得事实的基础上所计算的幅度。也就是说，计算倾销幅度的两个要素——正常价值和出口价格如果完全是以可获得事实而确定时，才可以在计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度时被排除，如果是部分基于可获得事实而确定的，则在计算倾销幅度时不应被排除。因此，美国认为该词应该被理解为被“完全地”、“排它地”或“全部地”等词所限定：即，只有当幅度的确定“完全”是在第6.8条的情况中时，该幅度才应被忽略。
美国用来计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度的方法规定在1930年美国关税法修正案第735(c)(5)部分，该部分规定如下：
“(A)一般规则
根据本款和第1673节b(d)，预计的所有其它倾销率应该与对单独受审查的出口商和生产商确定的预计加权平均幅度的加权平均额相等，不包括零幅度和微量幅度以及完全根据第1677e节所确定的任何幅度。（尤其是完全基于可获得事实所确定的任何幅度）
(B)例外
如果所有被调查的出口商和生产商的倾销幅度的预计加权平均额是零幅度和微量幅度或完全根据第1677e节所确定，调查当局应该用合理的方法确定没有被单独审查的生产商和出口商的预计全部所有其它倾销率，包括单独受审的生产商和出口商倾销幅度的平均的预计加权平均额。”（注：1930年美国关税法修正案第735(c)(5)(B)，《美国法典》19第1683d(c)(5)。）
该款要求未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度应该等于被单独调查者的加权平均幅度，除非该幅度是零或微量或“完全”基于可获得事实而确定。
专家组和上诉机构认为AD协定第9.4条要求从计算未被抽样调查的出口商或生产商的最大倾销幅度中排除所有该类幅度。因为如果部分基于可获得事实而计算的幅度被用于计算“所有其它”倾销率，那么根据第735(c)(5)(A)计算出的“所有其它”倾销率可能远远超出AD协定第9.4条所允许的最大“所有其它”倾销率。况且，第9.4条排除了任何、甚至是部分援用可获得事实而计算的幅度。专家组和上诉机构认为通过美国所建议的“完全地”来理解该词而限制第9.4条中禁止的范围没有任何依据。
第6.8条授权调查当局通过弥补记录中的欠缺做出裁定，该欠缺本质上是由缺乏或缺少被调查的出口方提供的信息所致。正如AD协定附件Ⅱ第7段所规定的那样，“如果一利害关系方不予合作，而使调查机关不能获得有关信息，则此情况可导致比该方进行合作时更为不利的结果”。然而第9.4条的目的是为了防止未被抽样调查的出口商或生产商由于被调查出口商提供的信息的欠缺或缺陷而受到损害。如果未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度，如美国所建议的那样——由于被调查的当事方没有提供某些信息——用即使是部分基于可获得事实所确定的幅度被计算，第9.4条的防止和保护目的就会受到破坏。
美国之所以这样来理解第9.4条，是基于这样一种担忧，即在大多数情况下被单独调查的出口商或生产商的幅度都是或多或少甚至是全部援用可获得事实而被计算的。如果在计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度时，所有的该类幅度都必须被“忽略”的话，就会出现这样的情况，即可能根本就不会有能够用来计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度的幅度。
总之，AD协定第9.4条排除了任何、甚至是部分援用可获得事实而计算的幅度。这也正是第9.4条的缺陷。该缺陷的产生是因为在第9.4条禁止使用以可获得事实计算出的幅度计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度，却没有明确提出在该禁止下，如果所有幅度被从计算中排除，那么应该如何计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度的问题。美国的方法是如果排除微量幅度和零幅度后，没有剩下任何幅度，幅度的计算则完全援用可获得事实，USDOC“可以援用任何合理的方法确定未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度（1930年美国关税法修正案第735(c)(5)(B)部分）”。该建议毫无疑问已被专家组和上诉机构所摒弃，日本建议的“一个可允许的方法”是“使用一个由被调查公司非基于可获得事实而获得幅度的那些部分的合成方法”（注：WT/DS182，日本被上诉方材料，第26段的注解27。）。专家组和上诉机构也未接受。上诉机构认为对该条文缺陷的克服不在审查范围内，而未予以讨论。因此第9.4条的缺陷只有等到在以后的案件中被当事方正式提出，才有望解决。
我国《反倾销条例》第四十一条规定：“对未包括在审查范围内的出口经营者的倾销进口产品，需要征收反倾销税的，应当按照合理的方式确定对其适用的反倾销税。”然而，对何谓“合理的方式”却未有任何规定。经贸部《反倾销抽样调查暂行规定》第十三条规定以抽样选取的出口商、生产商的加权平均倾销幅度确定。第十四条规定：“加权平均倾销幅度的计算应排除(1)零倾销幅度；(2)不足2%的微量倾销幅度；(3)根据《中华人民共和国反倾销条例》第二十一条做出的倾销幅度。”“根据《中华人民共和国反倾销条例》第二十一条做出的倾销幅度”就是利害关系方没有在合理时间内提供必要信息时，调查机关可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息确定的幅度。可见我国反倾销法规的这四条规定与AD协定相同。因此，也面临同样的缺陷。即：在计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度时，排除所有无论是部分基于可获得事实还是全部基于可获得事实而计算出的被单独调查者的倾销幅度，如果不存在能够用来计算未被抽样调查的出口商或生产商的倾销幅度的幅度的情况下，如何解决？目前，只能将此问题在多哈回合中提出，以期在多哈回合中得到澄清。
3.正常价值确定中的一个问题
美国在确定日本出口商或生产商的进口标的物的正常价值时，使用了“公平价值交易”标准，即排除了以低于关联公司向独立购买者平均销售价格0.5%的价格向关联公司的销售，而包括了以高于关联公司向独立购买者平均销售价格的价格向关联公司的销售，这样做的结果比计算出的正常价值可能偏高。日本认为向关联公司的销售无论高低都是在正常贸易过程之外。专家组裁决美国以公平交易价值标准计算正常价值的行为违反了AD协定第2.1条。上诉机构维持了该裁决。但专家组根据该裁决认为美国用关联企业的下游销售来计算正常价值而不用对关联企业的销售计算正常价值也违反了AD协定第2.1条。上诉机构推翻了该裁决。这里提出的问题是：以谁的在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的销售为依据来计算标的物产品的正常价值？
AD协定第2.1规定：
“就本协定而言，如果一个产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商业，则该产品被视为倾销。”
可见，该条并没有对出口国同类产品的销售主体做出规定。
从实践看，在出口国内，与出口商有关的同类产品的销售可以由以下主体进行：出口商自己在出口国内的销售；出口商在出口国内向关联公司的销售；出口商的关联公司在出口国内的下游销售。其中出口商在出口国内向关联公司的销售，无论销售价格高还是低，专家组和上诉机构都认为这不是“在正常贸易过程之中”的销售。但对另外两种销售主体的认识不同则容易引起争议。
专家组认为关联公司所作的下游销售虽然“在正常贸易过程中”，但与正常价值的计算并不相关，因为它们不是被计算倾销幅度的出口商或生产商所为的销售。虽然第2.3条允许适用下游销售推定出口价格，但并不必然允许用同样的方法“推定”正常价值。
美国对专家组的该裁决提出上诉，主张关联公司的下游销售是在AD协定第2.1条所指的范围之内，因为它们是在正常贸易过程中为出口国消费目的而使用的同类产品的销售。况且第2.1条没有对谁必须从事出口国消费的销售作任何限制。而且，拒绝关联公司的下游销售作为计算正常价值的基础会“邀请生产商只需用通过关联当事方所经手的销售的方式保护其高价的国内市场销售不受详细的审查”（注：美国提交的上诉材料，第47段。）。
日本根据第2.1条反对在计算正常价值时使用关联公司的下游销售，因为被计算倾销幅度的出口商不是该销售交易的卖方。日本认为AD协定第2.1条暗示着这样的意思——为了正确计算正常价值，出口商必须是出口国供消费的销售交易的卖方。
上诉机构认为第2.1条既没有明确地强制规定必须是被计算倾销幅度的出口商所作的销售，也没有明确排除有关销售交易可能是有关出口商的关联公司和一个独立的购买者之间的下游销售。假定AD协定第2.1条所含的所有条件都被满足，“同类产品”的卖方的身份在计算正常价值时不是排除使用下游销售交易的理由。当然为了保证价格是“可比的”，根据第2.4条，下游销售可能包含的歪曲“公平”比较的附加价格成分应该被扣除（如对下游卖方的额外成本和利润作适当减免）。而且上诉机构发现美国对AD协定第2.1条中正常价值的解释是《维也纳条约法公约》条约解释规则的“可允许的”一个解释。因而，上诉机构支持了美国的观点而推翻了专家组的裁决。
总之，为了可以用来计算正常价值，AD协定第2.1条明确地规定了该销售交易的四个条件：第一，销售必须是“在正常贸易过程中”；第二，销售的必须是“同类产品”；第三，该产品必须“在出口国供销费”；第四，该价格必须是“可比价格”。第2.1条对同类产品的销售主体没有作规定，因此当事方可以将其理解为被单独调查的出口商或生产商的销售，也可认为是被单独调查的出口商或生产商的关联公司的下游销售，但决不是这二者之间的相互销售，这可以被视为第五个条件。
AD协定第2.1条在正常价值计算的一般方法中，没有规定出口国供消费的同类产品的销售主体，不能不说是其又一个缺陷。我国关于正常价值的计算规定在《中华人民共和国反倾销条例》第四条中。其中第4.1条规定的是正常价值计算的一般方法。“第4条 进口产品的正常价值，应当区别不同的情况，按照下列方法确定：(1)进口产品的同类产品，在出口国（地区）国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值。(2)……”我国反倾销条例第四条的规定与AD协定有两点不同，一是没有指出在出口国国内市场的销售是供消费的部分。国内市场有消费市场和生产市场之分，根据AD协定正常价值只能是在出口国内的消费市场上的供消费的那部分销售价格，因此，我们不能将我国规定的“在出口国国内市场的正常贸易过程中的可比价格”理解为包括在生产市场上的价格。二是没有规定有些在出口国国内市场上以低于成本的价格而供消费使用的价格也可以被认为是在正常贸易过程之中，在计算正常价值时应予考虑。关于这一点，我国立法未作规定。但在实践中，却一律将低于成本的价格视为不在正常贸易过程之中，而不作正常价值考虑。如经贸部2001年第5号公告对原产于日本、美国、德国的进口丙烯酸酯反倾销调查的最终裁定，认为日本几家公司“在调查期内大部分的国内销售是低于成本进行的，可认定为是在非正常贸易途径中的交易”，德国的巴斯夫公司“调查期内的国内销售符合数量要求，无低于成本销售，可以认定是在正常贸易途径中进行的，其价格具有可比性”。实际上只要仔细研究WTO反倾销协定，不难发现将国内市场上低于成本的销售视为在正常贸易过程之外是有条件的，并不一律将低于成本的价格排除在正常贸易过程之外。我国反倾销条例对此未作规定，反倾销实践又与AD协定不符，是一个值得注意的问题。至于在出口国内市场供消费的同类产品的销售主体可以是何种主体，我国反倾销条例与AD协定一样均未作出规定。
四、结论
世界贸易组织成立以来，在国际反倾销领域的争端中，WTO争端解决机构受理并作出了14个解决反倾销争议的报告。这些报告几乎涵盖了对AD协定所有条款的解释。这本身表明协定存在着概念、条款不明确、法律定义不严格之缺陷。尤其是协定第17.6(ii)表明有些条款可以根据国际公法条约解释规则有一种以上的可允许的解释，但这些条款具体是哪些，协定并未予以明确。各成员利益的对立性导致其根据本国的利益和需要对协定的有关条款进行解释。解释各异，争端产生。因此，2001年11月9日－14日，世贸组织第四届部长级会议在卡塔尔首都多哈举行，通过了《多哈部长宣言》，酝酿启动新一轮多边贸易谈判，谈判的内容之一就是对WTO规则，包括反倾销规则的一些缺陷和不足进行审议并作出必要的澄清或修改（注：〈http://www.wto.org.〉）。
中国作为世界上滥用反倾销的受害者，甚至可以说是世界上反倾销受害最重的国家之一，在多哈回合中的原则性态度是：第一，坚决反对滥用反倾销，实施贸易保护主义。第二，反倾销必须严格按照世贸组织的有关规定。中国将积极参加新一轮多边贸易谈判，商谈审议和修改关于WTO规则中有关反倾销的条款。第三，将按照WTO的规定进行应诉，保护我国企业和产品的利益（注：〈http://www.moftec.gov.com〉）。但我们对AD协定的缺陷的认识尚不具体、不全面。目前，在多哈的谈判和协商中，我们很难拿出具体提案。为此，加大对反倾销案例的研究力度势在必行。本文仅是从一个案例来考察AD协定存在的不足。欲对AD协定存在的问题有一个全面的认识，尚需对更多的案例做进一步的考察和研究。
收稿日期：2002-12-25