论滥用职权罪的罪过形式，本文主要内容关键词为：罪过论文,形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
滥用职权罪，是新刑法增设的罪名。对于该罪的罪过形式，许多论著认为是故意；（注：参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第654页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第80页。）在修改刑法的讨论中，认为滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式不同，也是建议增设滥用职权罪的重要理由。（注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第407页。）由此看来，将滥用职权罪的罪过形式理解为故意应该是符合立法意图的。但若从理论上进行分析，这样的界定不无问题。对该罪主观罪过的界定，涉及到故意的内部结构、犯罪客体的基本内容、定罪的基本根据等一系列重要基本理论问题，有必要对此进行深入的理论探讨。
一、滥用职权罪的罪过形式与故意理论
在我国刑法理论中，关于犯罪故意的内部结构有不同的观点，基于不同的故意理论，滥用职权罪的罪过形式应有不同的理解。换一个角度说，对滥用职权罪罪过形式的不同观点，说明其依据的是不同的故意理论。下面以对滥用职权罪罪过形式的不同观点为线索，分析其所依据的故意理论及有关的其它理论，同时分析依不同的故意理论所可能出现的对该罪罪过形式的界定。
（一）故意——对结果的故意
这是我国学术界的通论观点，也是立法采纳的观点。即：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生。其基本特点在于，无论是认识的对象还是希望、放任的内容，都是危害社会的结果。具体到滥用职权罪，由于对滥用职权罪的“结果”可以有不同的理解，其故意的具体内容也可以不同。如果将刑法第397条所说的“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”作为该罪的结果，该罪的故意内容就是：行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果，而希望或者放任这种结果发生。有的新刑法教科书便持此观点。（注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第407页。）
如果结合犯罪结果的基本理论，还可以推论出另一种观点。我国刑法基本理论认为，犯罪结果是危害行为侵害犯罪客体形成的事实，犯罪结果与犯罪客体不可分离。关于滥用职权罪的客体，虽观点不一，有认为是国家机关的正常管理活动，有认为是国家公职人员职务行为的正当性，（注：参见陈兴良主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1373-1374页。）但无论是哪种观点，其犯罪结果一般情况下都是非物质性的，即只要国家工作人员滥用职权，其职务行为的正当性即遭破坏，国家机关的管理活动也不再正常，也就是说，犯罪客体受到了侵害。由此犯罪客体和犯罪结果来推论该罪的故意内容，就应当是明知自己的行为会产生破坏国家机关正常管理活动（或者是国家公职人员职务行为的正当性）的结果，而希望或放任这种结果发生。在这种情况下，法条明定的“重大损失”是什么呢？由于国家机关正常管理活动的破坏或国家公职人员服务行为正当性的破坏并不必然地表现为公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因而这种“重大损失”不是作为犯罪构成要件内容的犯罪结果。如果要为这种“重大损失”设定地位，那它只能是客观处罚条件，即侵害犯罪客体的行为同时造成了“重大损失”时，才具有可罚性，若未造成“重大损失”，虽然也破坏了国家机关的正常管理活动，仍不能认定为滥用职权罪。若果真是如此，在我国犯罪构成理论中，就应增加客观处罚条件的内容。
（二）故意——对行为的故意
把故意的内容理解为对危害行为本身的故意，这是故意理论中“行为说”的观点。其故意内容是：明知自己的行为性质是危害社会或违反法律而仍实行之的心态。就滥用职权罪来说，其故意内容就是：“明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之”。（注：陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650页。）依此观点，只要行为人故意滥用职权，就满足了该罪主观罪过的要求，成立故意。至于对“重大损失”的后果，则不问其认识与否，意志如何，均对本罪的成立深有影响，不管“重大损失”是构成要件结果也好，客观处罚条件也好，总之它存在于故意之外，不是故意的认识与意志的内容。
此外，故意理论中的“构成要件说”也可能得出同上的结论。构成要件说认为，故意的认识内容是构成要件客观方面的事实，包括行为性质、行为对象、行为的时间、地点和方法、手段、行为结果、因果关系等。在行为犯中，因构成要件客观方面的事实中不要求结果，因而不以对结果的认识为故意的内容，只要有对行为等构成要件客观事实之间的认识为已足。（注：参见贾宇：《论犯罪故意中的事实认识》，载《法制与社会发展》1997年第3期。）依此观点，若把滥用职权罪理解为行为犯，则故意内容就与“行为说”的观点基本相同。而若将该罪的犯罪客体理解为国家机关的正常管理活动或国家公职人员职务行为的正当性，那么该罪就应认定为行为犯。（注：笔者认为，行为犯一般可分为两类，一类是纯正的行为犯，即立法者为了保护特别重大的利益，而把既遂点设定在行为着手甚至将预备行为提升为实行行为，如危害国家安全罪中的部分犯罪；另一类是不纯正的行为犯，即作物质性结果的犯罪，因作物质性结果较物质性结果认定困难，为了诉讼的方便，立法者将其规定为行为犯，不需在司法中证明结果的存在。滥用职权罪作为行为犯时，就是不纯正的行为犯。）若这样来理解该罪的罪过内容，法条规定的“重大损失”处于何种地位也是一个值得研究的问题。
（三）过失——对结果的过失
依据这种观点，滥用职权罪虽然对行为本身是故意，即故意地违背职务的要求而行动，但对行为所可能造成的“重大损失”则是非故意的，基于以对危害结果的认识与意志划分罪过形式的通论观点，滥用职权罪的罪过形式当属过失。这种观点与“故意——对结果的故意”的观点依据同样的故意理论，只是在理解对“重大损失”的心态上观点不同。
从以上分析可以看出，滥用职权罪的罪过形式如何，并非一个简单的问题。对故意理论持不同观点，对该罪的罪过形式会有不同的理解，即使在故意理论上观点相同，因对法条规定的“重大损失”的地位、性质的不同理解，也会得出不同的结论。因此，滥用职权罪主观罪过的解决，不但要明晰故意理论，而且要研究犯罪客体、犯罪结果以及其他相关理论，才能得出在理论上贯通一致的合适结论。
二、上述各种观点之质疑
就罪过本身来研究，无论是哪种观点，其与所依据的故意理论都是协调的，并可以划清故意与过失的界限。但如果从划分不同罪过形式的目的来思考问题，并从刑法的总则与分则协调一致，分别各罪的规定协调一致的角度，思考滥用职权罪的罪过形式，那么，无论前述哪种观点，都不免令人产生各种困惑。
（一）对第一种观点的疑问
就第一种观点的第一种情况来看，无论在理论上还是立法的罪过协调上均无问题，但有两点却难于理解。其一，滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一法条中，适用相同的法定刑，这与刑法理论及刑法对其它罪的规定极不协调。根据刑法基本理论，故意犯罪与过失犯罪是性质不同、法定刑有异的不同的犯罪类型。对相同的客体造成侵害，故意犯罪与过失犯罪所反映出来的社会危害性与人身危险性有相当的距离，因而其法定刑也有很大不同，正因如此，而刑法明确规定故意犯罪应当负刑事责任，过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。这说明，如果是侵害相同客体的故意犯罪与过失犯罪，若侵害程度相同，其法定刑应有不同；若设立了相同的法定刑，在侵害程度上应有不同的规定，只有这样才算达到了故意犯罪与过失犯罪之间的平衡。唯有滥用职权罪与玩忽职守罪，虽为不同罪过的犯罪，却规定在同一法条中，要求相同的客观要件，适用相同的法定刑，这显然很不协调。其二，作为故意犯罪，其法定刑明显偏低。刑法规定，滥用职权罪以造成公共财产、国家与人民利益的重大损失作为成罪条件。根据最高人民检察院的司法解释，所谓“重大损失”，是指死亡1人以上，或者重伤3人以上；直接经济损失5万元以上；或者虽然人身伤亡、经济损失不足上述标准，但情节恶劣，使工作、生产受到重大损失的，或者在国内外造成恶劣政治影响的。（注：参见1986年3月24日最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定》（试行）。）如果明知自己的滥用职权行为会造成上述重大损失，并且希望或放任这种结果的发生，那么，这样的犯罪在社会危害性与人身危险性上都不亚于杀人、伤害、重大侵财等严重犯罪，其法定最高刑只有7年有期徒刑则实在令人不可思议。尤其该罪属于职务犯罪，按我国刑法的总体立法精神，对国家工作人员利用职务之便实施的犯罪与同类非国家工作人员实施的犯罪相比，对国家工作人员的处罚相对要重，如贪污与业务侵占、受贿与商业受贿即属之。这表明了我国从严治吏的立法精神。为什么对滥用职权罪的规定与其它犯罪规定所体现的立法精神正好相反，实在难于理解。
就第一种观点的第二种情况看，虽然将故意内容限定在对国家机关正常管理活动的侵害，而不是对“重大损失”的认识和意志，解决了前种观点的不协调，但同时产生以下疑问：其一，“重大损失”不是犯罪结果，因而在现在的刑法理论中，它没有地位，不是犯罪构成要件的内容。而它却是构成滥用职权罪必不可少的条件。这种非构成要件的内容作为定罪重要根据的情况与我国以犯罪构成作为定罪基本依据的理论是不相协调的。同时，不以对“重大损失”的认识与意志的罪过内容，是无论对之有无认识与意志都按此罪处理，还是只有无认识及意志才按此罪处理？若是前者，意味着无论对重大损失是希望、放任的故意心态，还是轻信、疏忽的过失心态，亦或是意外，都认定为滥用职权罪，显然有混淆故意、过失、意外事件三者之虞；若为后者，则会产生另一个疑问。其二，以无罪过的客观后果作为定罪根据是否符合我国的刑法理论。如果行为人对“重大损失”没有罪过，它只是客观处罚条件，据此定罪，恐有客观归罪之嫌。其三，该罪的犯罪客观问题。依此观点，该罪的犯罪客体是国家机关的正常管理秩序或国家机关工作人员职务行为的正当性，那么，它们与“重大损失”之间是什么关系？如果将重大损失作为法定的犯罪成立条件，又不将其作为犯罪客体，这是否说得通就不无疑问。其实，这里涉及到犯罪客体内容的基本理论，对此容后述。
（二）对第二种观点的疑问
把对行为自身的故意作为故意的内容在理论上是可能的，如美国刑法理论中就有将故意的内容理解为对行为本身的认识与意志的观点。（注：参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第5页。）在我国存在的“行为与结果说”的故意理论，就认为故意的认识内容是行为或者结果的观点，也承认对行为本身的故意可以认为是犯罪故意。但从我国的立法上看，刑法总则规定采用的是“结果说”，依“行为说”显然与立法理论不协调。从理论上进行分析，采结果说还是行为说，关键在于依哪种理论划分故意与过失更符合划分的目的。划分故意与过失，其根本目的当在于对不同罪过形式的犯罪令其负担不同的刑事责任。在将罪过划分为故意与过失两大类时，以行为还是以结果为标准，就要看以何为划分标准能够更好地解决行为人的刑事责任问题。首先应当承认，无论以对行为本身的故意作为犯罪故意，还是以对结果的故意为犯罪故意，都要对行为有认识，但所认识的却是行为的不同性质。以滥用职权罪为例，如果行为人只对行为本身有故意，说明行为人所认识到的行为性质是背职行为；如果行为人是对结果有故意，那么他所认识到的行为性质就不只是一般的背职行为，而且是对公共财产、国家和人民利益造成重大损失的严重侵害行为。普通背职和严重侵害在性质上有重大差别，基于这种对行为性质的不同认识而实施行为，说明行为人的主观恶性相去甚远，客观危害也极不相同。将这样的内容均定为故意，是否能体现区分不同罪过形式的目的则不无疑问。因为虽然对行为本身有无故意也会表现出行为人不完全相同的人身危险性程度，但这种程度的差别与对结果有无认识相比，则不可同日而语。
另一方面，如果将罪过形式只区分为故意与过失，且区分的目的在于说明不同的罪过形式刑事责任不同，那么就应分析将故意的内容设定为行为还是结果更符合这一目的。当以行为本身为标准时，是将对行为本身有故意而对结果无故意的行为，与不仅对行为有故意而且对结果有故意的行为均归为故意犯罪；当以结果为标准时，则是把对行为本身有故意而对结果无故意的行为归为过失犯罪，与对行为、结果均无故意的行为归作一类。两者相较，哪个更为合理？若从划分罪过形式的目的来说，结果标准的划分当更符合目的。
至于第二种观点中的“构成要件事实”说的观点，则难免使人产生这样的疑问：为什么行为犯与结果犯的故意内容不同？行为犯与结果犯，其区别不在于行为是否会侵害法律所保护的客体，在这一点上，行为犯与结果犯并无不同，因为行为若不能侵害某种客体，便没有理由将其规定为犯罪。其区别仅在于是否把犯罪结果的出现作为既遂的标准，是立法者对不同犯罪选择了不同的既遂点。换一个角度说，无论行为犯还是结果犯，要求对结果有认识，其实质在于要求对行为的侵害客体有认识，从而要求对其行为的侵害某种犯罪客体的性质有认识，如对其不加要求，恐怕也难于达到区分不同罪过形式的目的。
（三）对第三种观点的疑问
将滥用职权罪认定为过失犯罪是第三种观点的结论，这种结论在立法上，符合刑法总则对故意、过失的界定；在理论上，与我国刑法学通论的故意、过失理论相吻合。即然如此，又有何必要将其作为独立的罪名加以规定呢？或者说，若要体现滥用职权罪与玩忽职守罪的不同，为什么又将其规定在同一的法条中，适用同一的法定刑呢？不错，根据刑法第397条第2款的规定，滥用职权罪的法定最高刑可以达到10年，但这是徇私舞弊又滥用职权的处罚规定，对一般的滥用职权罪还是无法与玩忽职守罪相区别，使之成为一种没有多少实质意义的规定。
三、解释上述疑问应解决的几个理论前提
（一）罪过形式理论问题
如前述，滥用职权罪的罪过形式，涉及到整个刑法理论中的罪过理论问题。有两个问题值得提出：一是以对行为还是结果的认识与意志作为认定故意的根据问题。笔者赞同结果说，因为只有对结果有认识，才算认识了行为的实际性质，才能说明行为人的人身危险性与行为的社会危害性程度。同时，这里还存在一个刑法所禁止的事项问题。如果把对行为的故意作为犯罪故意的内容，就意味着在许多情况下，刑法所禁止的是一般违反规则的行为。
二是双重罪过问题。双重罪过是对行为与对结果的心理状态问题。若对两者的心理状态相同，即对行为与结果均为故意或均为过失，构成故意或过失均无问题。关键在于对行为本身为故意而对结果为过失的情况。笔者认为，对此从可能性上来说，有三种处理方法：一是采行为说，将其归于故意的一种形式；二是采结果说，将其归于过失；三是将其独立，作为一种独立的双重罪过的罪过形式。笔者认为，从双重罪过行为的社会危害性与人身危险性的程度看，它与过失相近而与故意相距甚远。若将其作为一种独立的罪过形式，虽然从理论上分析有此可能，但从现实来看，其一意义不大；其二会导致立法的繁琐；其三会给司法认定带来困难，因此没有必要。如果将其作为犯罪过失的一种类型，一方面进行学理研究，必要时也可以在个罪的立法中予以规定，即在规定某过失犯罪时，以另款或另段规定故意违规而构成本罪时的刑罚，这样，既保持了在罪过划分时符合刑法目的，又使故意违规而又过失造成严重结果的在必要时受到较一般过失为重的处罚，以实现罪刑相当的刑法基本原则的要求。
（二）犯罪客体问题
从前面分析可以看出，对犯罪故意与犯罪过失的认定还与犯罪客体有密切关系。对某个具体犯罪来说，犯罪客体的内容决定犯罪结果的内容，因而也就对罪过有重大影响。正因为如此，用同一种罪过划分标准认定罪过，由于对犯罪客体的理解不同，其罪过内容也不相同，同时还影响有些法条规定的某些内容的地位，如滥用职权罪中“重大损失”的地位，就因对犯罪客体的理解不同而有不同（参见本文第一部分）。而在我国刑法理论中，犯罪客体问题是一个比较复杂、争议很大的问题。就其争议内容，就存在着在犯罪客体内容上社会关系说与社会利益说的对立；在犯罪客体与犯罪对象关系问题上的本质与现象说与其他学说的区别，统一与分立的不同；在犯罪客体的体系性地位上的法定说与超法规说的不同立场。（注：参见李洁：《论犯罪客体与犯罪对象的统一》，载《刑事法评论》1997年第1卷。）这些理论上的争议有些是明显的且有一定的论争过程，有的则是刚刚提出，尚未被充分研究，有的问题本身尚处于一种不甚清晰的状态。这样的理论研究状态反映在立法上，是对犯罪客体的规定比较混乱：有的罪规定犯罪客体，如危害国家安全罪中的一些罪名，多数罪则不直接规定犯罪客体；有的把社会关系系统规定为犯罪客体，符合犯罪客体内容的社会关系说，如社会主义制度；有的把某种秩序、状态规定为犯罪客体；符合犯罪客体内容的社会利益说，如公共安全等。反映在对各罪犯罪客体的理论研究上，不同罪的界定有很大区别。如一般将侵害个体的犯罪的犯罪客体界定为某种权利，如生命权、健康权、自由权、财产权等，而将侵害国家或社会犯罪的犯罪客体则多界定为国家机关的正常管理秩序或某领域的秩序、某种利益、某种制度等。
以上混乱状态的产生原因是多方面的，其中重要一点恐怕与各种犯罪客体的观点自身理论准备不足有关。以犯罪客体内容方面的社会关系说与社会利益说为例，两种观点虽然互相指斥对方不能充分说明犯罪的本质，但在各自观点的论证中，对于处在其基础地位的社会关系和社会利益的研究，不能说是很充分的，更未涉及社会关系与社会利益之间的关系，两者之间的关系若不清晰，无论是论证自己观点的正确还是批评他种观点的错误都缺乏充分的根据。笔者未专门研究犯罪客体问题，但从学者们在对个罪犯罪客体的界定得其混乱状态可以推测，社会关系与社会利益决非毫不相干的事物，毋宁说，两者应该具有内在的一致性。破坏某种社会关系，一定会损害一定的利益，而为了保护某种利益，就一定要将其设定为某种权利义务关系，以规范人们的行为。同时，就个罪犯罪客体的界定来说，首先需要分析立法规定某种犯罪的目的，即要保护什么，这种需要保护的内容是具体的。就滥用职权罪来看，设定该罪的立法意图显然不是保护一般性的国家机关的正常秩序，否则就不会以“重大损失”作为犯罪成立的必备条件，立法者设定该罪要保护的，应该是重大国家利益和公民的生命、健康及重大财产利益，这就需要分析“重大损失”与国家机关正常管理秩序之间的关系，并由此分析结果而界定出该罪的犯罪客体的具体内容。
不了解犯罪客体问题上的争论，不搞清犯罪客体与犯罪对象的关系，进而搞清犯罪客体与犯罪结果的关系，就难于界定行为的罪过形式。从这个意义上说，犯罪客体问题的解决是罪过形式问题解决的前提。
（三）客观处罚条件问题
客观处罚条件的概念在我国刑法理论中少有提及，但在德日刑法理论中经常出现。它是指行为符合法定构成要件还不能成立犯罪，只有客体上出现了某种特定情况时才成立犯罪。这种处于构成要件之外，又对成立犯罪具有决定意义的客观情况就是客观处罚条件。例如德国刑法中规定的醉态犯罪，以行为人有醉酒或制造其他醉态的行为为客观要件，以对醉态后可能实施的危害社会的行为有认识为主观要件。但该罪的成立仅有这样的条件还不够，尚需进入醉态后，在无责任能力的状态下实施了刑法规定应予处罚的行为，才能作为犯罪处理。这种醉态后的危害行为，便是醉态犯罪的客观处罚条件。（注：参见（德）H·J·赫尔修著：《德国刑法学的现代性展开》（日文版），日本成文堂1987年版，第212页。）
在我国的刑法理论中，有无客观处罚条件存在的可能性？愚以为，在我国作为通论观点的犯罪构成理论之内，没有客观处罚条件存在的余地。因为我国的犯罪构成，是本质与现象相统一的犯罪构成，犯罪构成是犯罪成立的全部条件，符合犯罪构成又不成立犯罪在我国的犯罪构成理论之下是不可思议的。若要承认客观处罚条件的存在，首先需要变更我国一直作为通论观点的犯罪构成四大要件的理论体系。否则，客观处罚条件在我国的犯罪构成理论中不可能有地位，它是异己的内容。
四、对滥用职权罪罪过形式的司法认定
从以上的分析可以看出，滥用职权罪的罪过形式依据不同的故意理论、客体理论可以有不同的结论。作为理论研究，这种不同结论应该是允许存在的，也正是在各种不同观点的互相砥砺中，才可以使理论得到深化，并为立法的修订提供理论根据。但在司法中，这种不同观点是不允许存在的，司法者不能各自依据自己的理解分别对滥用职权罪界定为故意犯罪和过失犯罪，只能有一种统一的界定，或者是故意，或者是过失，应该在全国达成一致，这是统一执法的需要。
如果我们从法律规定的具体内容进行分析，其结论应该是：滥用职权罪的罪过形式属于过失，其理由如下。
其一，刑法总则对故意与过失的规定表明，立法是以对行为可能造成的危害社会的结果的认识与意志划分罪过形式的。总则对分则应该具有指导意义，因此，滥用职权罪的罪过内容也应以对危害社会的结果的认识与意志来认定。
其二，滥用职权罪的结果，应该是法条明确规定的“重大损失”。如前所述，在我国的通说犯罪构成理论中，客观处罚条件没有存在的余地，那么法条中所列的“重大损失”，只能理解为犯罪结果。至于由此分析该罪客体时，其内容可能会与多数著作中的观点不一（即多数著述界定该罪的犯罪客体为国家机关正常管理活动或国家机关公职人员职务行为的正当性，而若将“重大损失”作为犯罪结果，它就是侵害客体造成的，那么该罪的犯罪客体中就应该包括国家利益、公民的人身、健康的财产权益等），这并不能成为作此界定的障碍。因为在法条中未直接指出犯罪客体时，应该通过对整个条文规定的分析，把握立法意图，确定犯罪客体，而在分析法条规定时，只能认为“重大损失”属结果，由此推论，该罪的犯罪客体中包括公民的生命、健康与国家的财产、荣誉等内容就是必然的逻辑结论。
其三，由该罪的法定刑分析，其罪过形式只能是过失，即滥用职权的行为过失地造成了国家和人民利益的重大损失，否则便难以达到刑法分则各罪在罪刑关系上的协调。换个角度说，若行为人明知自己的滥用职权行为会造成“重大损失”，并且希望或放任“重大损失”发生，法律只规定其法定最高刑为7年有期徒刑，显然不符合立法精神。
其四，滥用职权从概念应有的内涵来看，含有故意的成份，但这只是对行为本身的故意，而刑法立法确定罪过刑式的依据，是对结果的认识与意志，因此，这样的用语并不妨碍将此罪认定为过失犯罪。
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