多边贸易体制下我国服务贸易救济措施构建初探，本文主要内容关键词为：多边贸易论文,体制论文,措施论文,我国论文,贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出——服务贸易救济体系的缺失
当我们谈到贸易救济措施时，一般是指反倾销、反补贴以及保障措施，也有学者称之为“三大贸易救济措施”。但这些措施一般只能适用于货物贸易领域，具体表现为某种边境措施，不管是数量限制还是非数量限制。然而，一国的国际贸易一般包括三大方面：货物贸易，服务贸易和技术贸易。我们暂且抛开技术贸易不谈，现在的贸易救济体系只考虑救济国际货物贸易对从事产品生产的国内产业的损害，而不考虑救济国际服务贸易对提供服务的国内产业的损害，这已不能适应救济国内产业损害的现实需要。当代国际贸易，已从传统的货物贸易扩展到了包括货物贸易、服务贸易在内的更广泛的领域，因此，受到国际贸易损害的国内产业，就可能是生产某种产品的国内产业，也可能是提供某种服务的国内产业。这些受到国际贸易损害的国内产业，都需要贸易救济。①作为经济自由化的伴生物，贸易救济制度的价值在于对经济自由化给国内产业所带来的消极后果进行救济，“实际上，无论是货物产品还是服务产品，只要给国内相关产业造成了损害，一国都可以对该国内产业采取贸易救济措施，或者反倾销措施，或者反补贴措施，或者保障措施”，换句话说，“贸易救济制度不仅适用于货物贸易领域，而且还适用于服务贸易领域”。②
自20世纪70年代以来，世界服务业呈加速发展态势，其标志是服务业的增长速度持续高于制造业的增长速度。而从我国的现状来看，由于服务业发展的严重滞后，特别是为制造业服务的服务业和为市场服务的服务业的发展滞后，阻碍了劳动力、资本质量和劳动生产率的提高。经济增长主要依靠大量低成本劳动力和物资资源的投入，而不是依靠知识和科技的投入。从制造业部门不断涌向市场的制成品必然造成过度竞争和低价倾销，从而诱发世界范围内针对中国的贸易保护主义浪潮。③因此，大力发展我国的服务业对于我国的生产结构调整和国民实际收入水平的增加具有重要的作用。
中国在加入WTO谈判中做出了广泛而深入的承诺。这些承诺与WTO成员在乌拉圭回合结束时作出的承诺有所不同。大多数当时的承诺仅仅是约束当时的开放状况，很少有在此基础上再作出进一步开放承诺的。而中国在加入谈判时所作的很多承诺都是在约束了市场开放现状的基础上做出了进一步自由化的承诺，有些部门承诺甚至达到或超过了一些发达国家成员的开放水平。④
然而，我们面临的情况是，我国的服务贸易整体竞争力还比较弱，在GDP中所占的比重仍然偏低，只有32%，在很多服务贸易部门竞争力都比较弱，尤其在高科技含量、高附加值领域更是这样；在银行、保险、电信、证券、法律等领域中许多当地企业缺乏产品创新能力，在人才竞争中处于劣势，存在经营效率不高、效益不好等问题。国内相关法规尚不健全，管理滞后，地区化发展不平衡现象较为明显。在国际服务贸易领域，中国具有比较优势和出口利益的部门不多。⑤
在这样的背景下，中国国内的服务贸易行业如果因为我们的对外开放承诺受到某种程度的冲击，就应该像货物贸易那样，为它们提供法律上的救济手段。如果我们的服务贸易只有开放，没有保护，不仅不公平，也将使我国的某些服务行业处于非常危险的境地。
二、《服务贸易总协定》中提供的救济手段
《服务贸易总协定》第10-15条规定了成员方履行承诺义务的例外，在一成员方遇到协定明文规定的情况时，在符合协定规定的条件下，可以免除其履行承诺的义务。这些措施主要包括：
（一）紧急保障措施
《服务贸易总协定》第10条规定的紧急保障措施没有实施该措施的条件和程序的具体规定。紧急保障措施只能在《世界贸易组织协定》生效后3年内采取，任一成员方在其承诺的具体义务生效1年后，可通知服务贸易理事会并说明理由，通过采取紧急保障措施修改或撤销其承担的具体义务。
（二）国际收支严重失衡的例外
根据《服务贸易总协定》第12条的规定，成员方在遭遇国际收支严重失衡和对外财政困难的情况下，可对其已承诺的服务贸易的具体义务采取某种限制措施，但采取这些限制措施应符合以下条件：(1)该措施不能歧视性地适用于不同的成员方；(2)应与国际货币基金组织协定的有关规定相一致；(3)应避免对其他成员方的经济、贸易利益造成不必要的损害；(4)采取限制措施的程度不能超过为解决收支困难所必需的程度；(5)这类限制措施都是临时性的，一旦国际收支状况得到改善，应逐步予以取消；(6)采取此类限制措施时，可以优先考虑那些对成员方经济发展较为重要的服务部门和服务提供者，但不能只为保护某一特定部门的利益而采取此类限制措施。
成员方出于国际收支原因采取限制措施的程序规定包括：(1)准备采取此类限制措施或对其作修改时，均应立即通报服务贸易理事会。(2)准备采取此类限制措施的成员方应立即与国际收支限制委员会进行联系与磋商，以便后者对成员方的国际收支状况及所采取的限制措施予以审查，确定其是否符合法定条件。参与磋商的成员方应接受国际货币基金组织提供的有关外汇、货币储备和国际收支方面的统计资料和其他事实的调查结果。(3)世界贸易组织部长会议应建立定期磋商的程序，以便向有关的成员方提供能否采取限制措施的建议。
（三）政府采购
根据《服务贸易总协定》第13条的规定，成员方政府机构为了政府使用的目的而不是为了商业销售或转售而进行的服务采购，可以不适用有关最惠国待遇、国民待遇和市场准入的规定。
（四）一般例外
根据《服务贸易总协定》第14条的规定，成员方可以采取以下措施作为其履行承诺义务的例外：(1)为维护国内公共道德或公共秩序所必需的措施。(2)为保护人类、动物和植物的生命和健康所必需的措施。(3)为履行涉及下述事项的国内法律、法规所必需的措施（这里的法律、法规不能与本协定相抵触）：①防止欺诈与假冒行为或处理不履行服务合同的后果；②保护个人隐私，防止个人资料的扩散，保护个人记录和账户的秘密；③安全问题。(4)为确保公正、有效地对其他成员方的服务和服务提供者征收直接税而采取的违背国民待遇原则的差别待遇措施。(5)为履行避免双重征税的国际协议而实施的违背最惠国待遇原则的差别待遇措施。
（五）安全例外
《服务贸易总协定》第14条规定了安全例外的内容：(1)不能要求成员方提供其认为一旦公开将有损其根本安全利益的任何资料。(2)不能阻止成员方采取下述保护其根本安全利益的行为：①直接或间接地为军事设施供应目的所提供的服务；②与裂变或骤变物质有关的服务；③战争时期或国际关系处于其他紧急状态下所采取的行动。(3)不能阻止任何成员方根据联合国宪章规定的义务为维护国际和平与安全而采取的行动。(4)成员方根据上述规定采取的行动应尽最大可能通知服务贸易理事会。
（六）补贴
各国服务贸易（特别是发展中国家的服务贸易）中，比较普遍地存在补贴，在某些情况下，补贴对服务贸易可能具有扭曲作用。因此，《服务贸易总协定》第15条规定，各成员方应通过多边谈判制定必要的规则来减轻这类扭曲作用的影响。但考虑到发展中国家服务贸易部门中补贴的重要性和必要性，在此问题上应给予发展中国家一定的灵活性。此外，所有成员方应相互交换其国内提供给服务部门的补贴的资料。当某一成员方认为另一成员方的补贴使其受到损害时，可以提出要求磋商的请求，另一成员方应对这一请求予以考虑。
三、当前在国际服务贸易领域实施救济所面临的主要问题
1.服务贸易领域中的保障措施问题
中国很多学者从讨论WTO服务贸易领域引入保障措施规则的必要性入手，根据保障措施制度的功能、目的及服务贸易的特殊性，阐述在服务贸易领域引入保障措施之必要性；再以货物贸易保障措施为蓝本，结合服务贸易自身特点的思路指导下，着重提出了包括服务贸易保障措施概念、保障措施的实施条件、保障措施的形式、程序性规范和发展中成员的特殊待遇等在内的保障措施制度具体规范的构想。⑥也有学者对立法模式等一些问题提出了建议。⑦
笔者认为，尽管在GATS里面没有关于服务贸易领域内的保障措施的详细规定，但反过来讲这也说明，在服务贸易领域关于如何实施保障措施我们没有特定的义务，但这里关键的问题是如何实施。很多学者谈到在贸易领域内实施保障措施的程序，形式以及条件等等。我觉得这些内容的确可以作为一国政府在没有国际义务的前提下的一种“原创”，只要我们的措施不会在WTO的争端解决机制中授人以柄。我觉得这也是问题的关键，或许这也是西方发达国家对该领域不是非常在意的一个原因。也就是说，西方发达国家虽然认为在服务贸易领域实施保障措施非常不利，但他们可能有能力利用其他贸易救济方式，如DSB的起诉，就可以起到对抗这些措施的作用，如美国诉欧盟的香蕉案。又因为服务贸易还有很多方面涉及国际投资，如稍有不慎还会触及到国际投资的保护问题，所以，在此问题上采取任何贸易保护措施都须非常谨慎。因此，就有关服务贸易领域的保障措施提出具体的设想，现在还为时尚早。而且，在服务贸易领域还会引起其他一系列问题，只有这些问题解决之后，才能进一步探讨如何具体实施的问题。⑧
2.关于服务贸易领域的投资壁垒问题
由于服务贸易领域与投资有密切关联，所以服务贸易领域的投资壁垒问题也要引起我们的重视，或许给我们提供一些思路。一国既要引进外资，又要对外资有所限制，对国内行业有所保护。那么在国际服务贸易领域，如何在国际规则允许的情况下对一国的服务贸易进行保护。作为一国的立法机关可以为服务贸易提供哪些法律救济？除了前面提到的保障措施外，是否可以有其他形式起到这样的作用。
笔者认为，法律的救济形式必须是多种多样的，这样才能给相关产业提供选择，使他们利用他们认为最好的保护自己的方式。同时，只有多种的选择才能最大程度上保护当事人的利益，就像在合同领域一样，针对不同的违约行为可以使用不同的法律救济一样。
一个国家通过投资壁垒来保护一国的服务贸易企业进行保护不是一个非常新的话题，根据联合国跨国中心编制的投资壁垒一览表，投资措施共分为四大类，其中除了第四类母国限制外，其他三类：投资激励，经营要求和限制性商业惯例，都是东道国采取的投资限制措施。然而，在服务贸易领域，针对商业存在而言，这里的问题是，如果采取某种形式的投资措施，这种投资措施是否会被认为是一种贸易措施，从而不符合GATS的规定而被其他成员申诉？
第二方面的问题是，采取何种标准对投资壁垒和贸易壁垒进行划分？在一国的服务贸易法律当中，哪些法律是针对投资者本身的？哪些措施是针对投资者的行为的？而后者会否被认为是受GATS支配？
第三方面的问题是，如何区分在国际服务贸易当中，投资者的行为是一个投资行为还是一个贸易行为？GATS第28条b款规定：提供一项服务包括生产、分配、经营、出售和交付一项服务。因此，仅将法律措施的规制对象区分为投资措施和贸易措施还是不够的。对于同一个商业主体（即由外国法人或自然人为提供服务而在东道国设立的法人），还要区分其实施的行为是贸易行为还是投资行为。东道国针对投资行为所采用的措施就是投资措施，而适用于贸易行为的措施就是贸易措施。在国际服务贸易领域，由于服务的提供者往往就是服务的生产者和经营者，在立法中如何区分是一个关键的问题。
3.GATS中例外措施问题
GATS中提供了很多例外：
第一是国际收支严重失衡的例外。根据《服务贸易总协定》第12条的规定，成员方在遭遇国际收支严重失衡和对外财政困难的情况下，可对其已承诺的服务贸易的具体义务采取某种限制措施，但采取这些限制措施应符合某些条件。
第二是政府采购例外。根据《服务贸易总协定》第13条的规定，成员方政府机构为了政府使用的目的而不是为了商业销售或转售而进行的服务采购，可以不适用有关最惠国待遇、国民待遇和市场准入的规定。
第三是一般例外和安全例外，规定在《服务贸易总协定》第14条。
另外还有补贴，规定在《服务贸易总协定》第15条。
然而，我们面临的问题是：如果上述五种例外措施能够实施，将会以什么样的形式存在？会被认为是投资措施还是贸易措施？如果是被认为是贸易措施，可能会被其他成员方起诉到DSB；如果是投资措施，在不违反TRIMS协议的前提下，会否违反我国加入的其他双边和多边投资协定？如国有化或间接征收问题。根据MIGA和ICSID的规定和实践，对国际服务投资企业进行某些限制，如服务数量的限制，很可能会被认为是一种不公正或不公平的行为。
在这方面，有些学者经过研究发现，在服务贸易领域引用例外条款，就像在货物贸易领域引用一般例外条款一样，很难获得成功。⑨但这又是中国面临的一个急需解决的问题。该如何利用这些条款解决我们服务贸易中面临的问题应该引起我们的重视。虽然我们曾经有过这方面类似的经验，如花花公子公司拟在中国设立俱乐部未果，以及肯德基食品中的苏丹红事件。⑩但在这两个事件中，我们的主管机关绝不是从服务贸易的救济角度来考虑问题并解决问题的。原因很简单，如果从服务贸易的救济和保护出发，主管机关就会发现无法可依。
四、建立我国国际服务贸易贸易救济体系的初步建议
我国《对外贸易法》第26条规定国家基于国家安全、社会公共利益等原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易。这是一个总括性的规定，它为我国在服务贸易领域实施某种救济措施预留了法律上的空间，但如何具体实施还是一个问题。考虑到上述在服务贸易领域内实施救济措施所要面临的种种问题，加上服务贸易在贸易形式上的复杂性，所以笔者认为，在服务贸易领域实施救济措施可以考虑采取以下几种路径。
1.考虑到服务贸易四种形式的不同，即在商业存在、跨境交付、境外消费和自然人流动方面所存在的不同特点，根据具体情况采取不同的救济措施可能才会起到较好的效果，而不至于引起别的贸易纠纷。而这四种方式又包括了很多行业，每个行业都有其自身的特点。我国在服务贸易领域的法律制度又带有很强的行业管理的特点，因此，在考虑对服务贸易进行救济的时候，不妨从这个思路出发，按照行业管理的方法，在各个行业中采取较为适当的救济方法，或许能够起到有的放矢的效果。上述各个救济手段，如保障措施，例外措施或者投资壁垒等等，可以分别在不同行业中使用，每个行业根据自身特点采取不同的措施。根据行业制定适合自身特点的具体制度和实施办法。
2.考虑到某些服务行业在地区内的影响力和在全国的影响力是不同的，如快餐业和零售业最为明显。在这些行业中，不论外商投资企业在全国的占有份额多少，它投资所设立的服务企业对当地相关行业的冲击是最为明显和直接的。所以，在对某些服务行业进行救济时，可以考虑将某些权力交由地方政府来行使。这个问题其实在我国的某些法律法规当中已经有所体现。如商务部2004年发布的《外商投资商业企业管理办法》第8条就规定，外商投资商业企业在申请设立商业企业的同时申请开设店铺的，应符合城市发展及城市商业发展的有关规定。也就是说，所在城市对这个服务企业是否能设立拥有很大的发言权。按照这个思路，我们在进行服务贸易救济的同时，也要考虑到相关服务企业对当地经济的影响，同时也包括对当地生态环境的影响等等，应该允许当地政府有一定的发言权。有些服务行业，如零售业，一个外商投资企业所设立的店铺在全国可能所占份额较小，可在一个中小城市却俨如庞然大物。笔者曾经在我国中部某省一个中小城市的市中心看到正在兴建的某国外大型连锁超市。大家可以设想这种规模的超市对当地超市零售业的影响力。所以，可以考虑将某些管理的权限下放给省级或计划单列市的地方政府，由他们对某些服务行业对当地经济的影响力进行评估。
3.注意与国际投资保护协定的协调，特别是间接征收问题。
由于国际服务贸易很多以商业存在的方式提供，所以，服务贸易和国际投资密不可分，对服务贸易的管理行为往往会涉及到国际投资的保护。虽然国际投资的保护还没有一个正式的全面多边公约，但双边投资条约在国际投资保护领域仍起着强有力的作用。截至2005年全球双边投资条约的数量约有2500个。(11)我国同外国签订的双边投资条约截至2006年底也达到了119个(12)，其数量在各国中仅次于德国(13)。所以我们在对服务贸易企业进行某种限制的时候，可能会对该外商投资企业的利益造成损害。而近年来，在外商投资领域由于东道国对本国经济进行管理而引起的间接征收的案例日渐增多。Metalclad公司诉墨西哥政府案就是一个非常典型的案例。该案中，原告在墨西哥投资开发和经营一家有害垃圾填埋场，投资前获得了墨西哥政府的许可。建成后，填埋场所在地的地方政府以可能破坏环境为由拒绝许可其经营。仲裁庭认为地方政府的行为等同于征收而判决墨西哥政府赔偿该公司近1700万美元。(14)因此，我们在对相关的服务贸易企业进行管理时，应该考虑到双边投资条约中的规定，采取较为稳妥的方式进行管理。
注释：
①赵生祥：《论中国贸易救济的范围和制度构建》，载《中国法学》2007年第3期，第127页。
②胡政武：《国际服务贸易救济制度简论》，载《重庆师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期，119页。
③王新奎：《服务业发展、生产结构提升与经济可持续增长》，载《世界贸易组织动态与研究》2006年第3期，第4页。
④孙振宇：《中国的服务贸易发展和参与多哈发展议程谈判情况》，载《世界贸易组织动态与研究》2005年第8期，第1页。
⑤同注③，第2页。
⑥参见李宏伟,2006年硕士论文，中国政法大学。姜珊，2005年硕士论文，中国政法大学。
⑦陈卫东：《服务贸易领域能实施保障措施吗》，载《对外经济贸易大学学报》2003年第6期，第88-91页。
⑧笔者认为，由于国际服务贸易有四种形式，除了商业存在比较特殊以外，在跨境交付和境外消费、自然人流动方面进行限制会相对比较容易，可以考虑在某些方面或者某些行业制定相关规则，进行试验，然后再推及其他行业。
⑨房东：《WTO赌博服务案及其对中国的启示》，2006年国际经济法年会提交论文。
⑩张同功：《论对外贸易法服务贸易例外措施的利用》，载《对外经贸实务》2006年第1期，第50页。
(11)陈安，蔡从燕：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社，2007年6月第1版，第11页。
(12)同上，第439页。
(13)UNCTAD,Recent Development in Internatinal Investment Agreements,UNCTAD/WEB/ITE/IIT/2005/1,30 August 2005.
(14)Metalclad Corporation v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB (AF)/97/1,Award,(August 30,2000),http://www.worldbank,org/icsid/cases/.