窃取密码占有QQ并转卖牟利的行为之定性——兼评全国首例盗卖QQ案，本文主要内容关键词为：首例论文,密码论文,全国论文,QQ论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF625 ［文献标识码］A ［文章编号］1008—8628（2006）03—0042—04
一、案情简介
被告人曾某某于2004年5月31日受聘入职腾讯公司， 后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，曾某某通过购买QQ 号在淘宝网上与另一被告人杨某某互相认识，二人合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由杨某某将随机选定的他人的QQ号（主要为5、6位数的号码）通过互联网发给曾某某。曾某某本人并无查询QQ用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的“ioioliu”帐号的密码（该帐号拥有查看QQ 用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限）。曾某某利用该帐号进入本公司的计算机后台系统，根据杨某某提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发回给杨某某，由杨某某将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二人共计修改密码并卖出QQ号约130个，获利61650元，其中，被告人曾某某分得39100元，被告人杨某某分得22550元。法院最后判定，被告人曾某某、杨某某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为已构成侵犯通信自由罪，各判处拘役六个月。[1]
二、分歧意见及问题的提出
本案作为全国首例盗卖QQ案，引起各界广泛关注。对被告人窃取他人QQ密码再转卖牟利的行为如何定性，主要有以下三种意见：
第一种意见认为，被告人构成盗窃罪。QQ号是信息产品，是由腾讯公司投入巨大人力、物力研发而出，符合财物的特征，两名犯罪嫌疑人认识到其中的使用价值和交换价值，通过秘密窃取的形式占有他人的QQ号，从中谋取“生财之道”，根据《刑法》第264条规定，以非法占有为目的秘密窃取公司的财物，已构成盗窃罪。
第二种意见认为，被告人不构成犯罪。根据《刑法》规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。我国《刑法》第九十一、九十二条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对公私财产的含义及其种类有明确的规定。因此，对刑法意义上财物的认定只能建立在现有法律规定的基础上。从现有法律规定来看，财物通常具有经济价值，并且其经济价值能够以客观的价值尺度进行衡量。QQ号码是运营商虚拟出来的，是一种代码服务，是存在于虚拟的世界，不是刑法意义上的“财物”。而且犯罪嫌疑人盗窃QQ并没有给社会带来危害，被盗者丢失QQ无非是不能进行网上聊天，不能及时与人进行沟通，并没有给他们带们实质性的损失。QQ失盗带来的损失如何去估算也是个问题。曾某也只不过是违反了公司内部的规章制度，应由公司做出处罚。因此，应认定被告人无罪。
第三种意见认为，被告人构成侵犯通信自由罪。现实生活中，互联网正日益成为许多人重要的通信联络工具。从腾讯QQ软件的功能来看，主要是对外联络和交流。因此，以QQ号码作为代码所提供的网络通信服务才是其核心内容。《中华人民共和国刑法》第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”随着科技的进步和互联网的普及，书信在通信方式上的统治地位逐渐削弱，而以互联网为媒介的电子邮件和其他文字、语音、视频日益成为重要的通信联络方式。为此，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”本案中，二被告人作为熟悉互联网和计算机操作的QQ用户，篡改了130余个QQ号码密码，使原注册的QQ用户无法使用本人的QQ号与他人联系，造成侵犯他人通信自由的后果，其行为符合上述法律规定。
三、法理评析
纵观以上争论可见，本案主要存在两个争议点，首先，QQ号码能否作为盗窃罪的犯罪对象、到底属不属于刑法意义上的“公私财物”？其次，被告人的行为性质究竟是盗窃还是侵犯通信自由，或是其他？
（一）QQ号码具有“财物”的本质属性，可以成为盗窃罪的犯罪对象
QQ对于80年代以后出生的人来说绝不陌生，如果说前几年上QQ聊天还是一种时髦的标志，那么至今对庞大的网民群体而言，QQ更多的是同手机、电子邮件一样成为必不可少的通讯方式。让我们回顾一下其发展过程，1999年2月， 深圳市腾讯计算机系统有限公司推出即时通信软件——腾讯QQ软件，该软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传送文件、视音频交流、电子邮箱、网络硬盘、网络游戏等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受由腾讯公司拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号及密码获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖；用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。从法律上讲，QQ号码其实是一种即时通信服务代码，其表现形式是多个阿拉伯数字的组合，拥有QQ号码的使用权，其本质上是一种免费获得网络即时通讯服务的权力，拥有一些特别的QQ号码其实是获得一种更为优质、更为贴身服务的利益。那么，QQ是否属于刑法上的“财物”？能否成为盗窃罪的犯罪对象？这才是本文所要探讨的问题。
所谓“财物”，就是金钱和物资的总称，详言之，就是能够满足人们的某一方面需要具有一定经济价值的金钱和物资。正确理解刑法意义上“财物”的本质属性需要从以下两方面予以讨论。
一方面，财物不应仅限于有体物，只要具有客观上可以管理控制性的就是财物。对于财物是否仅限于有体物，外国刑法理论上存在争议。有体性说认为：“刑法上的财物只限于有体物，有体物包括固体物、液体物与气体物，光、热属于无形物，不属于财物。”物理管理可能性说则认为：“所谓财物，并不限于有体物，只要有物理管理可能性就是财物。”[2]P748 很明显，有体性说对财物的范围界定很明确，便于司法实践认定和掌握，并且符合罪刑法定主义的要求。但是其不足之处在于对财物范围的限定过于狭窄，不利于保护公民某些特殊的财产所有权。事实上，盗用电力等无形物同窃取他人金钱、实物本质上是一样的，都存在现实的法益侵害结果，刑法没有理由不予以保护。此外，社会生产力的迅猛发展决定了人们对物质和精神的需求结构在不断发生变化，那种建立在市场经济基础之上的新的物与人之间的价值关系模式同样需要法律予以保护。然而，刑法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改地去适应这些新的变化，法律适用者应当选择较为灵活的可行的法解释方法去缓和这种矛盾。管理可能性说正是适应了这种社会需求而获得广泛的认同。[3] 笔者也赞同这种观点，财物不应限于有体物，只要能够在物理上进行支配、管理的就是刑法上的财物，包括有体物、无体物，还包括某些财产性利益。
另一方面，财物应该具有经济价值。这种经济价值不能局限理解为客观的经济价值，只要所有人、占有人、犯罪嫌疑人认为它有价值，即使客观上它没有价值，也不失为侵犯财产罪的保护对象。例如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有很高的客观经济价值，或者说在其他人眼里它根本一文不值，但所有人、占有人认为它具有价值，社会观念也认为这种价值值得刑法保护，盗抢这些物品当然会侵犯所有人的价值利益，更为社会观念所不能容忍，因而这些物品属于财物。只有客观上与主观上都没有价值的物，才不是刑法上的财物。另一方面，对于所有人、占有人来说没有积极价值，但落入他人之手可能被用来进行不当活动，进而使所有人、占有人遭受财物损害的物，也应认为是有价值之物，能够成为侵犯财产罪的对象。例如，银行收回准备销毁的破损货币，对于银行来说没有积极价值，但是只要有使用的可能性，就不能落入他人手中，行为人窃取这种破损货币的，也成立盗窃罪。[2]P748～749
综上所述，客观上的管理可能性、具有经济价值是财物的两个本质属性，QQ号码具有以上两个特征。一方面，QQ号码具有客观上的可支配、可管理性。正如上文分析，QQ号码的使用权其本质是获得免费即时通讯的权力，申请人申请号码后，设置个人密码，申请人正常使用时只有其本人通过自设的密码才能使用，号码未申请或被公司收回后，由腾讯公司行使专有的管理、支配权。可见，QQ号码具有事实上、客观上的可支配性。另一方面，QQ号码具有经济价值。客观上看，腾讯公司研发此系统并发展到今天的盛况，在技术支持、市场开发、营销策略上投入大量的人力、财力、物力，QQ的申请虽然是免费的，但这种免费使用作为腾讯公司的一种商业策略，并不能抹杀其客观的经济价值，其中凝结的“无差别人类劳动”是客观存在的。更重要的是，QQ号码的所有者，特别是一些特殊QQ号的拥有人，主观上将其视为有价值之物。前文已述，随着网络日益普及，网民群体日益壮大，QQ使用者数量也呈几何型增长，QQ号码的交易早已司空见惯，尤其一些特殊的号码，日渐成为一种稀缺资源，市场交易的价格也日渐攀升，曾有传闻“88888”的QQ 号码拍卖到几万元的高价。也正是这样的现实状况存在，才有了本案的肇始。两被告人正是抓住了QQ号码可以卖钱的“生财之道”窃取他人低位数的QQ号码转卖，才有了本文之始的案件。不可否认，再好的QQ号对于“网盲”而言也许一文不值，但是在庞大的网民群体中还是有一大部分人愿意出高价买下中意的QQ号码，QQ开发商也经常用一些特殊号码作为某项活动的奖赏，多数拥有者对QQ的重视程度与日俱增，保护措施也愈加严格，丢失心爱的QQ号之后果不啻于失去一笔客观的财物，甚至有过之而无不及。可见他们主观上完全认为自己的QQ号是有价值的。还必须说明的是，虽然QQ号的申请是免费的，然而并非每位网民钟爱的QQ号码都能如意申请到，就算早期确是免费申请到的低位数QQ号，时至今日，在交易市场上卖出个高价实在不足为奇。就像十年前价值几分钱的猴票，收藏至今可卖得数万元的高价一样，没有人会因邮票几分钱的票面数额而否认其当今不菲的价格。综上所述，QQ号码的价值性是不言而喻的。
（二）QQ号码认定为“财物”是对刑法规范的扩张解释，并不违背罪刑法定原则
本案法院后来之所以不定盗窃，主要理由就是认为，根据现有的刑法规定，不能认定QQ号码属于盗窃罪的犯罪对象。我国《刑法》第九十一、九十二条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对公私财产的含义及其种类有明确的规定。因此，对刑法意义上财物的认定只能建立在现有法律规定的基础上。从现有法律规定来看，财物通常具有经济价值，并且其经济价值能够以客观的价值尺度进行衡量。罪刑法定原则是《刑法》的基本原则，《刑法》第九十二条规定中的“其他财产”应当包含哪些内容，只能由立法机关通过立法来确定。我国现行的法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延均有明确的界定，但尚未明文将QQ号码等网络帐号纳入刑法保护的财产之列。
笔者认为，将QQ号码认定为刑法意义上的财物，是对刑法规范的扩张解释，不违背罪行法定原则。“所谓扩张解释，是指根据立法者作出某一刑法规定的意图，结合社会现实的需要，将该规定中所使用的语词的含义扩大到较字面含义更广范围的解释。”[4]P236 应当肯定，扩张解释如果不限定在一个特定的范围之内就会有违背罪刑法定原则之风险。一般而言，符合罪刑法定原则的扩张解释主要应遵循以下两点：其一是，被解释的对象物必须在刑法规定用语可能的含义范围之内。如前文所述，QQ号码虽然与实在的财物有所不同，但是具有与一般财物共同的本质属性，即经济价值以及客观上的可管理性，将其解释为财物并不超出可能的含义范围。其二是在刑法的解释适用中，扩张解释的结论必须符合国民的一般预测可能性。尽管QQ号码处在一个虚拟的世界，但由于其在现实生活中的人的支配之下，其特定的经济价值决定了它同样有着与现实财物一样的社会属性。现实中，拥有低位数或特殊的QQ号码往往成为网民彼此炫耀的财富，也确实存在QQ号码的货币化交易市场，网民对自己钟爱对QQ号保护措施越来越严格，丢失QQ号码的人不仅承受无法正常通讯的后果，往往还有不菲的财产损失。QQ作为财物是能够得到广大民众认同的。从本案来看，两被告人也正是认识到特殊的QQ号码可以像普通财物一样高价出售才实施窃取行为的。故将其解释为刑法财产犯罪中的财物完全符合国民的一般预测可能。所以，将QQ号码解释为财物的扩张解释并不违背罪行法定原则。
（三）本案应认定为侵犯通信自由罪与盗窃罪的想像竞合犯，从一重罪处罚，应定盗窃罪为宜
所谓想像竞合犯，是指行为人实施一行为同时触犯数个罪名，裁判时以一罪处罚的罪数形态。其特征在于，实施一行为、触犯数罪名。一般认为对于想像竞合犯应从一重罪处罚。之于本案而言，前文已述，QQ号码可以成为盗窃罪的犯罪对象。那么本案中，两被告人为牟取私利，采用窃取他人密码的方式多次盗取他人QQ号，并转卖非法获利数万元，其行为已构成盗窃罪；此外，QQ作为一种网络通信工具，两被告人采用非法篡改他人密码的方式窃取之，导致被害人无法正常联络，侵害了他人的通信自由。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，所以两被告人的手段行为又触犯了侵犯通信自由罪，正属于一行为、触犯两罪的情形，符合刑法理论上的想像竞合犯形态，应从一重罪处罚。所以，纵观本案情节比较两罪之法定刑，应定盗窃罪为宜。
值得一提的是，有论者认为，盗窃罪是以数额做为定罪量刑标准的，QQ号码的价值无法确定，故不宜定盗窃罪。对此笔者认为，一方面，数额只是盗窃罪的定罪量刑标准之一，而非全部。盗窃的次数、情节的严重程度也是定罪量刑的参考标准。另一方面，刑法中的任何一种犯罪行为，其规范的模型都有一个最典型的特征，是否应定盗窃应该以是否符合盗窃罪的法律规定为准，至于定盗窃后如何计算数额是操作层面的问题。以数额难以计算来否定盗窃的定性，无论从法律规定还是逻辑推理都是无法自圆其说的。笔者认为，对于本案的量刑，数额计算可以参考现实中QQ号码的交易价格以及被告人非法所得额，情节上可考虑被告人盗窃次数，还有对被害人造成的损害、社会影响大小等因素。
收稿日期：2006—02—21