我国医疗损害鉴定制度研究述评(2002－2012)，本文主要内容关键词为：述评论文,鉴定论文,制度论文,我国论文,医疗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D918.9 ［文献标示码］A ［文章编号］1674－1226(2013)02－0229－11
当下中国，医患关系紧张成为了一个沉重的社会话题，医疗损害事件的公正处理成为了一个社会性难题。在医疗损害赔偿案件中，司法审判的重点和难点在于判断医疗行为是否有过失、医疗行为与患者损害之间是否具有因果关系，而这很大程度上依赖于医疗损害鉴定，医疗损害鉴定意见成为了案件裁判的关键①。因而，在医疗损害纠纷的处理的研究和实践中，包括“医疗事故技术鉴定”(简称“医疗事故鉴定”)和“医疗过错司法鉴定”(简称“医疗司法鉴定”)的医疗损害鉴定一直是学者所关注的重要问题。本文旨在梳理2002年以来学界关于医疗损害鉴定制度研究的主要成果，厘清进一步研究方向，以期推进我国医疗损害鉴定制度的构建。②
一、关于医疗事故鉴定的研究
(一)关于医疗事故鉴定的性质
对此，学界主要有“司法鉴定说”及“行政鉴定说”两种观点。
1.司法鉴定说。此为主流观点，认为“医疗事故技术鉴定书与鉴定意见的本质是相同的，即由鉴定人对有争议的专门性问题作出的科学、权威的判断。医疗事故技术鉴定书的生成程序和表现形式也基本具备鉴定意见的特征。因此，医疗事故技术鉴定意见作为民事诉讼中的证据时，将其定性为鉴定意见无疑是最恰当的。”③对此，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法［2003］20号)明确认定医疗事故鉴定为司法鉴定。
2.行政鉴定说。此观点认为，医疗事故技术鉴定并非司法鉴定，而是行政鉴定或行政行为。如有学者提出，医疗事故鉴定是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构作出警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证等行政处罚决定以及对医务人员依法给予行政处分或者纪律处分的事实依据，带有典型的行政鉴定特点，换言之，医疗事故技术鉴定的最终目的是为医疗卫生行政主管部门处理医疗事故提供依据，其沿用的鉴定标准和思路是行政性的，不是民事性的思路和标准。④
龙湘元、黄先雄等学者提出，医学会具有行政主体资格，医疗事故技术鉴定行为是一种行政确认行为；⑤刘东兴等学者从行政行为的特征要素，即主体要素、职能要素及法律效果要素方面论证，认为医疗事故技术鉴定行为的性质为行政行为，具有行政可诉性。⑥
(二)现行医疗事故鉴定制度的主要弊端
医疗事故鉴定制度的弊端一直是学者们研究的重要内容，以往的研究成果主要包括以下内容。
1.鉴定主体方面
第一，医学会行政色彩强烈，鉴定专家的组成不利于鉴定结果的公正性。⑦因为，在法律上，医学会的性质是一个中立的学术性团体，但仍挂靠卫生行政机关，不具有实质的中立性，医疗技术鉴定由卫生行政部门组织与由医学会组织并无实质性的区别。且医学会本身的组成依然是由本地区医学界的专家、医师、学者组成，很多参与医疗事故鉴定的专家，与发生医疗事故的医生、医院存在着诸如朋友、师生的关系，这样难免会因为人情关系而容易在鉴定时手下留情，影响鉴定意见的公正性。⑧甚至有学者明确提出，医学会是国家行政法规授权的行政主体，具有公共职能，医学会在医疗事故技术鉴定活动中具有行政主体地位。⑨
第二，医疗事故鉴定中，鉴定专家组集体鉴定，鉴定专家个人在鉴定书上不签字，而是以医学会的名义出具鉴定意见，在形式上就回避了鉴定参与人的法律责任和义务，剥夺了被鉴定人提出异议和追究伪证责任的权利。但肖柳珍则提出不同的看法：“在某种程度上说。医疗事故技术鉴定制度是一种集大成的鉴定制度，它有利于克服医疗经验的不足、医疗知识的片面给鉴定意见带来的不利影响，医疗事故技术鉴定的集体鉴定制度仍有其制度优势的一面。”⑩
第三，鉴定专家只能由医患双方从医学会事先建立的鉴定专家库中遴选产生，从而，产生的鉴定专家存在两方面的缺陷：(1)鉴定专家缺乏鉴定积极性和主动性；(2)鉴定专家缺乏相关法律理论和法律知识。(11)
从总体上说，目前我国的医疗事故技术鉴定体制是一种非常典型且非常严重的权、责、利的分离的模式。(12)
2.鉴定程序方面
第一，鉴定人员回避制度有缺陷。(1)决定回避的主体与法律规定相悖。《民事诉讼法》规定，对鉴定人员的回避由审判长或独任审判员决定，而《医疗事故技术鉴定暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的规定及医学会的实际操作是由医学会作出决定。(13)(2)事前回避申请制使回避制度形同虚设。目前医疗事故技术鉴定专家回避是采取事前回避申请的方式，只能在双方当事人抽取专家鉴定组成员前提出回避申请，且当事人无法了解鉴定专家的具体情况，无法提出具体回避理由，对于当事人来说这种回避方式形同虚设。更何况，现有规定关于回避申请不被批准亦没有设置救济渠道。(14)有学者提出，目前的医疗事故鉴定回避制度存在着回避主体范围过窄、回避方式缺失、回避事由界定模糊、回避程序不当、回避效力及法律责任不明等问题。(15)
第二，鉴定听证制度不完善。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第30条规定了医疗事故鉴定听证程序：专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。《暂行办法》对此进行了具体化规定。刘鑫教授指出，鉴定听证过程中做到公正、公平是鉴定程序公正的核心，因此，医疗事故技术鉴定的听证程序应当是一种对抗性程序。但实际上，“我国现行的医疗事故技术鉴定体制却缺乏这种对抗性辩论的环节，医患双方的观点和证据仅有少量的交锋和接触，甚至完全没有辩论的机会。”(16)
第三，设定鉴定层级不科学。根据《条例》等规定，我国医疗事故技术鉴定采取2＋1的鉴定层级模式，即两级地方医学会的鉴定和中华医学会的鉴定，医疗事故技术鉴定意见有明确的效力优先性，即中华医学会的鉴定意见效力＞省级医学会的鉴定意见效力＞地市级医学会的鉴定意见效力。(17)有学者认为，鉴定是一种科学认识活动，认识的结果是否正确取决于人们对认识客体本质和规律的把握程度，而不是认识主体级别的高低和权威的大小，因而，规定上级鉴定意见的效力优于下级鉴定意见的做法违反认识活动的科学规律。(18)“从法理上分析，鉴定作为对专业问题的分析、论证，不同的鉴定意见之间不存在着当然的高低上下之分，因而也不应存在着不同层级的鉴定”，且两级鉴定也不利于事实的认定、诉讼的效率的提高和纠纷的解决。(19)
3.鉴定意见方面
第一，鉴定意见的内容不能完全符合医疗损害审判实践的需要。医疗事故鉴定的最终目的是为医疗卫生行政主管部门处理医疗事故提供依据，其沿用的鉴定标准和思路是行政性的，不是民事性的思路和标准，内容侧重于是否构成医疗事故，而非医疗过错，不看是否承担民事责任。(20)
第二，鉴定书中未记载不同意见。虽然《暂行办法》第33条规定，专家鉴定组成员对鉴定有不同意见的，应当予以注明。但是，根据鉴定意见作出医疗事故技术鉴定书时，却取消了对鉴定不同意见的记载，从而导致实际的鉴定情况并不能充分、完整地呈现在案件当事人及法官的面前。(21)因此，有观点认为，医疗事故技术鉴定是民事诉讼中的一种证据形式，是人民法院审核的对象和认定事实的依据，法官认为谁的意见能形成内心确信，他就可以采信，认定事实的主体是法官不是鉴定人员，所以在医疗事故技术鉴定书中应记载鉴定人员的不同意见和理由。(22)
第三，目前的医疗事故鉴定属于集体鉴定，鉴定书中没有鉴定专家的签名、盖章，失去了追究鉴定专家法律责任的可能性，不利于保障鉴定意见的科学性、客观性。
(三)医疗事故技术鉴定制度存在的合理性
尽管医疗事故鉴定制度存在种种弊病，但大多数学者均认为医疗事故技术鉴定具有极大的合理性，仅有极少数人主张从根本上废除这种制度。刘鑫的观点颇具代表性，他指出，“医学会所属的医疗事故技术鉴定模式，符合同行评价的要求，鉴定专家是案件所涉及临床医学学科的专家，鉴定意见的科学性有保障。鉴定专家的遴选、鉴定实施程序等也有相关规范性文件规制，因而医疗事故技术鉴定的公正性也基本有保证”；相反，法医的医疗损害技术鉴定意见，由于其非同行鉴定且具有某种程度的隐蔽性，因而缺乏科学性和公正性。(23)陈志华也持类似观点，他认为，在医疗鉴定方面，医学会鉴定人员的资质要求明显高于司法鉴定人的资质要求，医学会的鉴定人员通常具有争议所涉学科的医学专业知识和临床实践经验，但司法鉴定人却往往不具备此类专业知识而往往依赖于咨询临床医学专家，医学会的鉴定人员在专业素质方而较之司法鉴定人具有明显的专业优势。因此，《侵权责任法》实施后，就医疗损害鉴定而言，最可行的办法是，“对医学会现有医疗事故技术鉴定模式的基础上进行改革，革故鼎新，将可能影响鉴定意见公正性的因素剔除”，从而迅速建立起符合《侵权责任法》要求的医疗损害鉴定制度。(24)肖柳珍也提出，当前的医疗事故鉴定制度的基本特征是医疗权威至上，体现了医疗问题由医疗专家分析的基本理念，即同行评价。同时，医疗事故鉴定制度是一种集体鉴定制度，虽有弊病，但这种集体鉴定制度在当前没有成熟的医疗专家证人制度或陪审团制度的前提下，仍然不失为一种可取的医疗损害鉴定制度。(25)
(四)关于医疗技术鉴定制度的完善途径
在过往关于医疗事故鉴定制度的研究中，学界从以下几个方面提出了医疗事故技术鉴定制度完善的途径，在呼吁构建统一的医疗损害鉴定制度的背景下，这些建议也为如何建立统一的医疗损害鉴定制度提供了有益的参考。
1.确立医学会的中立地位
确立医学会的中立地位是学界共识，如何确保医学会的中立地位呢？有学者提出，将医学会彻底脱离卫生行政部门，使医学会成为一个多元化、多层次的面向全社会服务的公众性中介机构，其实质是将医学会改革成为司法鉴定机构。(26)
张淑苹提出，要通过引入鉴定机构竞争机制来确保医学会的中立性，即在医学会的外部建立完全独立于政府部门的类似于律师事务所、会计师事务所这样的民间中介机构进行医疗事故鉴定，将鉴定机构的运行机制向市场化和社会化方向推动，以打破医学会对医疗事故鉴定的独家垄断，以竞争机制来促进医学会保持中立性。医学会作为法人，能够独立承担民事责任，应当对延迟鉴定、错误鉴定、丢失当事人重要鉴定资料、违反保密义务等给当事人造成损害的情形承担相应的民事责任。(27)
另一方面，也有学者提出，医疗事故鉴定应由司法行政部门审核、登记并编入鉴定机构名册，在性质上属于中介性专门鉴定机构组织，各鉴定机构之间相互独立，不存在上下或隶属关系色彩。(28)
2.完善鉴定人制度
许多学者提出，医疗事故鉴定人需要通过统一的资格考试方可充当，但也有学者认为，应当建立全国统一的鉴定专家库，但不宜采取考试方式确定鉴定人资格。(29)
有人建议要明确规定和增加医疗事故技术鉴定人的职责、权利、义务、资格条件、考核、奖惩、错鉴追究等有关方面内容，吸收卫生法或卫生行政管理专业的人员参与鉴定过程。(30)
胡家强等对于医疗事故鉴定组提出过这样的设计：“新型医疗损害鉴定体制应吸收临床医学专家进入鉴定组，并建立全国统一的医学专家库。为了保证鉴定意见的客观性和科学性，鉴定组应当包括至少3名以上单数本专业临床医学专家，至少1名法医鉴定人和1名法律专家。鉴定组的主体是临床医学专家，临床医学专家中应当设立一名‘首席’鉴定人，专家对于鉴定意见无法达成一致意见时，应当遵循少数服从多数原则。”(31)
法学专家参与医疗损害鉴定的重要性在于，“实现两个确保：首先，确保鉴定过程的公平、合理、合法以及鉴定意见的公正、正确，有了法学专家的参与容易让医患双方信服，这是以合法证据为基础进行鉴定的保证。其次，确保对鉴定有正常的社会评价。”(32)
3.关于异地鉴定问题
针对医疗事故鉴定中的“地域管辖”有失公正问题，学界提出要构建医疗事故异地鉴定制度，也有一些医学会主动尝试着异地鉴定。
医疗事故异地鉴定，通常是指由司法机关、卫生行政部门或者当地医学会委托异地的医学会组织首次鉴定，其中一个根本点在于鉴定组由医疗事故争议发生地之外的专家组成。异地鉴定可以有效提高患者对医疗事故技术鉴定意见的信任度，可以有效消除鉴定专家的顾虑，有效促进医疗事故争议的行政处理。(33)如何构建该制度呢？有学者提出，第一，医疗事故异地鉴定的可选择性，在实行医疗事故异地鉴定制度的同时，应当继续保留医疗事故地域管辖的鉴定制度，医疗事故异地鉴定制度中的异地，可以是同省内的异地，也可以是跨省的异地；第二，医疗事故异地鉴定应当是有组织的进行；第三，医疗事故异地鉴定不宜搞成固定对应管辖模式，要避免形成医学会之间固定对应管辖；第四，医疗事故异地鉴定应当采取就近原则。(34)
4.医疗事故鉴定监督机制的完善
曲娜提出要从以下方面加强我国医疗事故鉴定监督：(1)鉴定过程的质量监控，包括对医患双方的鉴定要求进行有效评审，充分了解双方争议的焦点。同时，对有关鉴定进行鉴前梳理、归类；起草鉴定方案。鉴定方案应当包含鉴定请求、简要案情、受理依据、拟定鉴定人和鉴定时间等，要实现鉴定结果的可追溯性。(2)开展定期内部质量评估，包括：鉴定人员的技术能力和能力验证的结果等情况。(3)建立纠正和预防措施，该制度重点在于建立投诉接待、意见反馈、人员考核、仪器设备和实验室管理、报告复核和内部审核等一系列环节。尽量在程序中发现存在的问题，及时纠正。(35)
5.医疗事故鉴定意见的采信机制
有学者对医疗事故鉴定意见的采信机制进行了研究，如郝从宇《医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查》(36)，陈正山《医疗事故技术鉴定结论的采信》(37)、李大平《医疗事故技术鉴定专家出庭质证问题阐释》(38)等文。
李大平深入研究了医疗事故技术鉴定专家出庭质证的问题(39)。医疗事故鉴定专家应当出庭接受质证，这是因为：一方面这是司法认证的当然要求，另一方面，鉴定专家出庭接受质证是解决鉴定中存在的问题的现实要求，通过质证可以在一定程度上弥补医疗事故技术鉴定中立性不足的缺陷，克服鉴定程序中的不足。
针对鉴定专家出庭质证程序，李大平提出，(1)在具体程序上可分为如下阶段：主询问－交叉询问－再主询问－再交叉询问－补充询问。(2)要架构均衡合理的质证主体结构，包括引入专家辅助人制度和设置专家陪审员。(3)取消集体鉴定制，实行个人鉴定制，从而落实鉴定专家出庭。
李大平对于医疗事故技术鉴定意见质证的主要内容提出了如下设想：当事人主要应从以下方面进行质证：(1)对鉴定意见的相关性问题质证；(2)对鉴定意见的科学性质证，包括：①事实依据是否确实、充分，②鉴定所采用的原理、方法本身的科学性，③判断医疗过失行为的标准是否正确，④对证明过程是否合乎逻辑性的质证，同时，作者对于因各种原因不能作出鉴定的情况下如何质证也提出了自己的观点。最后，在特定情形下，鉴定专家可以不出庭作证，如无正当理由不出庭，医疗事故技术鉴定意见无效，鉴定专家应承担相应的民事和行政责任。
关于专家辅助人制度，鉴于患者难以聘请到专家辅助人的现状，有学者还提出，卫生行政主管部门和人民法院应尽快建立类似于鉴定专家库的医疗事故辅助人专家库，便于患方随时能聘请到自己所需要的专家辅助人。(40)
此外，关于医疗事故技术鉴定，还有两个问题需要思考。
第一，《侵权责任法》实施后，医疗事故鉴定还是否应当继续存在？虽然有观点认为，没有存在的必要：但是更多的学者认为有存在的必要。刘鑫指出，一方面，《侵权责任法》实施后，因为《条例》并未废止，其与《侵权责任法》相冲突的部分即民事责任部分失效了，而其他内容尤其是行政处理方面的内容仍然有效，另一方面，卫生行政机关对医疗质量和医疗安全的监管乃法定职能，卫生行政机构对于构成医疗事故的医疗机构及其责任医务人员追究行政责任也离不开医学会的医疗事故技术鉴定。因此，即便《侵权责任法》实施，医疗事故鉴定仍应当保留。(41)也有学者指出，医疗事故鉴定在追究医疗行为刑事责任方面也有极其重要的作用。“在医疗事故罪的认定中，医疗事故的鉴定具有举足轻重的地位和作用，它是明确医患双方当事人责任、妥善解决诉讼争议的关键环节，其结论决定着医疗事故的定性，也决定着是否立案侦查、起诉和审判等一系列的刑事诉讼活动。”(42)因此，于追究行为主体的行政责任和刑事责任领域而言，判断行为主体的行为违法性程度及其可追责性依赖于医疗事故鉴定，医疗事故鉴定具有存在的必要性，应当继续保留。
第二，医学会在《侵权责任法》实施的背景下，是否应当以及如何进行医疗损害鉴定？对此，陈志华经论证认为医学会是医疗损害责任争议的“准”法定鉴定机构，其从事此类鉴定活动具有一定的，但非充分的法律依据，其对医疗损害责任争议作出的鉴定仍面临争议，因而应当尽快“转正”，摆脱目前名不正言不顺的尴尬状态，并提出了几种“转正”的可能途径。(43)笔者认为，医学会鉴定应当纳入“司法鉴定”体系，设立两大类鉴定项目：医疗事故鉴定和医疗过错鉴定，前者服务于追究违法医疗行为行政责任和刑事责任的需要，后者服务于追究民事责任的需要。
二、关于医疗过错法医鉴定的研究
对于医疗过错法医鉴定制度的专门研究，学界并不多见，通常是以比较医疗事故鉴定与医疗过错法医鉴定的方式出现。
(一)医疗司法鉴定制度存在的合理性
学界通常认为，如果医疗司法鉴定存在具有合理性，那么其合理性就在于程序公正。如有学者认为，医疗事故鉴定具有行政鉴定性质，而司法鉴定制度存在程序公正的优势，因为，司法鉴定隶属于司法部，其与医疗行政部门没有直接利益关系，同时，司法鉴定的鉴定人主要是与医疗机构没有直接利益关系的法医，切断了医疗机构和医疗行政部门的干扰。法医地位的独立、中立保障了司法鉴定的公正性和客观性，得到了患者和法院的普遍认可。(44)当然，也有学者对此不以为然，认为司法鉴定机构的商业化营运难以确保其中立性。“如果非公正的鉴定意见会使其获取更多的案源，司法鉴定机构在公正与利益之间如何取舍就具有相当的不确定性。”(45)
(二)现行医疗司法鉴定制度的弊端
有学者提出，法医学医疗问题的鉴定模式，与医疗事故技术鉴定机制相比，存在更为严重的问题。根据学者的总结，医疗司法鉴定制度存在以下弊端。
1.法医缺乏临床经验，不能胜任对医疗过程的鉴定工作，其鉴定意见缺乏科学性和公正性。刘鑫指出，医疗行为鉴定不属于法医学鉴定内容，在法医学鉴定中，与医疗损害鉴定相关的只有法医临床学，而法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题，如损伤程度、伤残程度、致伤原因等方面的鉴定。同时，医疗行为鉴定不同于传统的法医学鉴定的最大特点是对医疗行为和医疗过程进行鉴定，是对过去已经完成的业已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析。这要求鉴定专家必须懂得相关临床学科的理论和知识，具有该学科的实际操作经验和经历，显然法医不能满足这一条件。法医不仅不懂医，甚至也不懂法，故从整个医疗行为的鉴定过程来看，法医不能胜任。“让法医来做医疗问题的鉴定，就相当于汽车出了质量争议，让修自行车的修理工来做鉴定一样，不可能具有科学性、权威性。”(46)甚至有学者提出，“缺乏临床经验的法医，无法对诊疗措施的选择、手术指征的掌握等医疗行为作出客观的、合理的评价。所以法医关于医疗行为过错，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信。但是对于患者死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，则应该选取法医专家进行鉴定。”(47)不过，杨立新教授对此并不赞同，认为“以法医不懂临床医学为由否定法医进行医疗损害责任鉴定的资格，理由是不充分的。”(48)
2.法医鉴定过程中邀请临床专家的做法也存在严重问题。学者指出，由于从事鉴定的是法医不是具体临床学科的专家，故往往通过邀请临床专家参与鉴定以弥补知识上的不足。但是在整个鉴定过程中，临床专家处于保密状态，其产生过程没有公正的程序予以保障，鉴定过程同样也没有程序可以遵循，临床专家的“会诊意见”也并不一定是鉴定意见。(49)因此，法医的医疗损害技术鉴定意见，缺乏科学性和公正性。
笔者认为，从目前研究看，学界对于医疗过错法医鉴定普遍持一种批判的态度，其最根本的缺陷在于鉴定专家非临床专家，有违“同行鉴定”原则，这是“硬伤”，其科学性和公正性没有保障。以此观之，现行医疗过错法医鉴定并不能成为侵权责任法实施后的主流，但笔者认为可以通过吸收临床专家作为鉴定人而改造成为具有科学性和公正性保障的鉴定机构。
三、关于统一医疗损害鉴定体制的研究
早在《侵权责任法》出台之前，学界就剖析了“二元化”鉴定体制的弊端，提出要建立统一的医疗损害鉴定体制。(50)
《侵权责任法》的实施标志着医疗损害纠纷案由二元化、法律适用二元化局面的终结，但“二元化”的鉴定体制并没有终结。在新的法律框架下，各地法院对于医疗损害鉴定采取了不同的做法，学者们对于建立统一的医疗损害鉴定体制的必要性已形成共识，而讨论的重点是如何建立这种统一的鉴定体制。学者们在下列问题上存在不同观点。
(一)关于医疗损害鉴定的统一模式
根据学者的总结，关于医疗损害鉴定的统一模式，可概括为三类。(51)
方案一：将医疗损害司法鉴定从司法鉴定中剥离，与医疗事故技术鉴定合二为一，设立新的全国性机构统一领导医疗损害鉴定。陈小嫦等认为，此种方案下的医疗损害鉴定机构独立于司法行政机关和卫生行政部门，独立性非常强，且设立全国性的领导机构可以统一进行管理。但设立新的机构意味着政府权力的重新分配及行政管理成本的增加，这一方案动作太大，需要协调的人和事太多，可行性不大，且一旦失败，成本更高。
方案二：取消医疗事故技术鉴定制度，改革现行司法鉴定体制，将司法鉴定体制中的医疗损害鉴定特殊化，在医疗责任鉴定的鉴定人员组成中加入医学专家的方式。陈小嫦等认为“在医疗责任鉴定的鉴定人员组成中加入医学专家的方式”并不可行，因为此种方式也就意味着医疗责任鉴定的鉴定人员有部分不是医学专家，这样无法保证鉴定意见的科学性。
方案三：将医疗事故技术鉴定机构与司法鉴定机构合并，建立由医学会和司法行政部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。具体的鉴定组织由医学会进行，鉴定人员由医学会根据案件涉及的医学专业推荐，司法鉴定机构以及鉴定人员的资质由司法行政部门授予。由司法行政部门建立医疗过错鉴定专家库，鉴定人员不必在司法鉴定机构中执业。陈小嫦等提出，在此方案中，专家库由司法行政部门建立，鉴定人的推荐和鉴定的组织都由医学会承担，那么司法鉴定机构的定位是什么呢？其权利、义务、责任如何设定？司法鉴定机构似乎只是提供了一个壳资源，而没有实质性的价值，建议由司法鉴定机构来负责鉴定工作的组织。
此外，还有学者提出，可以成立“医疗损害技术鉴定委员会”，它应脱离卫生行政部门，可设立在司法行政部门或学术团体。向司法行政部门进行登记，依法接受司法行政部门的监督检查。对存在违法行为的，要依法追究医疗损害技术鉴定委员会的法律责任。每次鉴定由法院委托，法官主持，其鉴定意见对法院负责，法院根据鉴定意见提出最终裁决。(52)
(二)建立统一的医疗损害鉴定制度的指导原则
刘鑫从宏观层面和制度设计层面提出了构建我国医疗损害鉴定制度的基本理念，对于构建我国统一医疗损害鉴定制度具有重要的指导意义。第一，在宏观层面有如下三个理念，即：(1)充分利用现有鉴定资源；(2)尽可能融合当前的两种鉴定的优点；(3)法律问题与技术问题分离。第二，在制度设计层面的理念主要有：(1)公开原则；(2)救济原则；(3)辩论原则；(4)鉴定专家半职业化原则；(5)鉴定方法科学的原则；(6)法律指导原则。(53)
综合其他学者的研究，建立统一的医疗损害鉴定制度的其他指导原则可以概括为如下方面。
1.同行鉴定原则
许多学者都强调，医疗损害鉴定必须坚持同行鉴定原则。刘鑫提出，鉴定意见是同行评价的产物，“实施医疗损害技术鉴定的人首先应当是具体临床学科领域的专家，他才有资格担任鉴定人”。(54)肖柳珍提出，科学性是医疗损害鉴定的生命线，医疗损害鉴定必须坚持专业性原则，医疗损害鉴定人必须具有足够的医学专业知识和技能，否则，不能从事医疗损害鉴定工作。(55)赵西巨提出，在医疗过失和因果关系的鉴定上，来自医疗专家层的同行判断必须坚持，同行鉴定的弊端(比如同行相护)和程序上的缺陷可通过完善和强化机制(比如在医疗损害鉴定委员会中加入来自法学界和社会界的人士)来弥补。(56)
从总的方面说，要坚持同行判断原则，同时要加大鉴定人保持中立性和公正性所能获得的利益，降低鉴定人得罪同行的成本，使得医务人员成为鉴定人、从事鉴定工作的积极性不受影响。(57)
2.坚持患者利益与医生利益之平衡
《侵权责任法》在医疗损害责任立法上的指导思想是，要维护医生、个体患者和患者整体三者之间的利益平衡，因为，“如果对医患利益提供非均衡保护，医生在高风险的环境下，不得不加强自我保护，这会给整个医疗服务乃至整个社会健康利益都会带来不可估量的影响”，因此，“要警惕法律对患者的过度保护带来医疗对患者的伤害，如果医疗损害鉴定制度不能公平地保护医患双方，而是在患者利益优先考虑的指导思想下进行制度设计，可能会使医患关系更加恶化。”(58)
(三)建立统一的医疗损害鉴定体制的建议
1.科学定位医疗损害鉴定的法律性质
有学者提出，传统的医疗事故技术鉴定实为追究医疗机构和医务人员的行政责任而设立，具有典型的行政鉴定的特点，但民事责任的追究理念和责任构成要件与此截然不同，未来的医疗损害技术鉴定应定位于司法鉴定，其目的是为审理医疗损害赔偿纠纷案件的法官提供专业性问题的帮助。(59)肖柳珍提出，可改造现有的医疗事故技术鉴定制度，使之成为类似于美国的审前审查机制。(60)
2.关于鉴定主体方面
对此，学界主要从如下方面展开了讨论。
有人提出，医疗损害鉴定机构应该是独立于卫生行政、司法行政部门的一个机构，医疗损害鉴定机构的设立应该通过卫生行政部门和司法行政部门的共同审核和批准，然后颁发执业许可证，审核的标准由国家统一制定。(61)同时，医疗纠纷司法鉴定应实行特别许可制度，从事医疗纠纷司法鉴定事务的鉴定机构，必须取得某一特定主管部门的特别许可才能从事医疗纠纷司法鉴定业务。(62)
关于鉴定人资格，有学者提出，首先，我国鉴定人员的资格可采用预先审定的方式予以确认，凡在鉴定机构从事鉴定的人员均需通过国家的统一资格考试，由司法行政机关统一审定，登记造册，建立鉴定人专家库，只有列入专家库名册的鉴定人员才有鉴定人资格，从事鉴定工作，当案件需要进行医疗责任鉴定时，可由当事人双方从专家库中随机抽取专家进行鉴定。(63)医疗损害鉴定机构聘用的鉴定专家应该包括医学专家、法学专家、法医，鉴定专家不能在几个鉴定机构重复受聘，以免影响鉴定机构之间的不良竞争。(64)其次，抛弃集体鉴定制，落实个人鉴定制，强化鉴定人的法律责任。有学者提出，医疗损害技术鉴定的专家应当在鉴定书上签名。医疗损害技术鉴定人在享有权利的同时，也应承担错误鉴定的法律责任。但只有鉴定人故意或有重大过失致鉴定错误，造成严重后果的，鉴定人才承担法律责任。(65)
3.关于质证制度
关于鉴定意见的质证制度，学者们通常都从规定和落实鉴定人出庭作证义务、建立专家辅助人制度等方面展开，如有人提出，应进一步加强对专家辅助人的具体制度设计，大力推动专家辅助人制度的完善和推广。首先，应通过立法完善专家辅助人的具体权利、义务和责任内容；其次，司法机关可以建立医疗专家辅助人员名册，协助当事人更有效地实现选择权；再次，明确专家辅助人在庭审质证中的任务；最后，专家辅助人制度的运行是一个系统工程，专家辅助人制度的建立还需要完善交叉询问规则等一系列法律制度的支持。
此外，学界对于医疗事故鉴定权、国外医疗损害鉴定的经验、医疗过失判断实体规则等问题进行了研究。(66)
四、深化我国医疗损害鉴定制度研究的方向
从总体上说，学者们对于我国医疗损害鉴定制度进行了比较充分的研究，正确地揭示了目前医疗损害鉴定制度中所存在的主要问题，提出要建构统一的医疗损害鉴定制度。笔者认为，公正而有效的医疗损害鉴定制度是和谐医患关系的基石，我们需要探讨的是，如何保证医疗损害鉴定程序的公正性？如何保证医疗损害鉴定意见是可靠的而具有社会公信力的？为推进研究，我们需要进一步厘清如下问题。
第一，医疗损害鉴定制度需要解决什么问题？达到什么目的？具体说，医疗损害鉴定仅仅是为确定医疗损害赔偿而设置的吗？追究医疗行为行政责任与刑事责任的客观依据是什么？医疗行政责任与刑事责任的追究是否以医疗损害鉴定为前提？对于上述问题的考量决定了医疗损害鉴定制度能否统一，医疗损害鉴定的性质应然定位。
第二，医疗损害鉴定仅仅是一个医学问题吗？医疗损害鉴定能否离开法律而鉴定？换言之，医疗损害鉴定能否绝对地将法律问题与医学问题分开？这直接关涉法律专家、医学专家在解决医疗争议上的社会角色问题。比如，医学专家需要接受法律的培训吗？鉴定专家组是否应当包含法律专家？这些法律专家需要接受医学培训吗？对于医疗损害赔偿案件，法官能介入医疗损害鉴定过程吗？对于上述问题的考量直接决定着医疗损害鉴定专家资格、专家组不同学科专家的组成及鉴定的形式等。
第三，医疗损害鉴定仅仅是一个证据问题吗？还是一个准司法程序？法院或者检察院应否介入医疗损害鉴定过程？相关当事人(如医疗受害人、医院、医生)以何种方式介入这个程序以维护自己的权利？如何保证鉴定程序的公正？对于鉴定意见，相关当事人有何救济手段？
第四，医学会作为鉴定主体是正当的吗？医疗损害鉴定主体应当是一个市场型的组织吗？如何从经济上保证鉴定程序的“可及性”？比如，不会有患者因鉴定费用高昂而放弃鉴定程序。
第五，医学专家有义务作为鉴定专家吗？鉴定专家应当对其鉴定行为承担责任吗？如果要求鉴定专家承担法律责任，那么，他应当享有哪些与其义务和法律责任相应的权利？
第六，政府(卫生行政部门)在医疗损害鉴定程序中应当充当什么角色？如何加强对于医疗损害鉴定程序的监管？
(收稿：2012－12－19，修回：2013－04－19)
注释：
①对此，有学者形象地说，在医疗损害司法实践中存在着严重的“鉴定意见依赖症”。参见刘鑫、梁俊超：《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，《证据科学》2010年第4期。
②2002年国务院《医疗事故处理条例》出台，对1987年以来的医疗事故鉴定体制(简称“87鉴定体制”)进行了极大的改革，形成了我国现行的医疗事故鉴定制度，故本文对于研究“87鉴定体制”的成果不进行述评。
③沈健、韩波：《论医疗事故鉴定结论在民事诉讼中的应用》，《法学评论》2004年第2期。
④高桂林、张靖：《对我国医疗损害技术鉴定制度的思考》，《河北法学》2010年第1期。
⑤龙湘元，黄先雄：《论我国现行医疗事故技术鉴定行为的法律性质》，《长沙铁道学院学报(社科版)》2006年第4期。
⑥刘东兴、曹实：《当议医疗事故技术鉴定的法律性质与可诉性》，《中国卫生法制》2011年第4期。
⑦对此，学界可谓众口一词，无需一一列举文献。
⑧参见王文革：《医疗技术鉴定的几个法律属性问题》，《法律与医学杂志》2004年第3期；高桂林、张靖：《对我国医疗损害技术鉴定制度的思考》，《河北法学》2010年第1期。为此，学界普遍认为，医学会组织的医疗事故鉴定缺乏中立性，有人称之为“近邻鉴定”，见睢素利：《论医疗事故技术鉴定机制的完善》，《法律与医学杂志》2007年第3期。
⑨陶涛、杜正武：《论医学会在医疗事故技术鉴定活动中的行政主体地位》，《中医药管理杂志》2006第5期。
⑩肖柳珍：《当前医疗损害鉴定制度存在问题与对策》，《证据科学》2010年第4期。
(11)刘鑫、梁俊超：《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，《证据科学》2010年第4期。
(12)刘鑫、梁俊超：《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，《证据科学》2010年第4期；陈小嫦、李大平：《医疗损害鉴定主体改革刍议》，《证据科学》2011年第3期。
(13)尤中华：《当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议》，《法律与医学杂志》2004年第1期。当然，笔者认为，这一观点似是而非，因为民事诉讼法关于鉴定人回避的问题只适用于民事审判程序当中，如果案件根本没有进入审判程序或进入审判程序前鉴定已经进行，则显然不可能由审判人员来决定鉴定人回避问题。
(14)刘鑫、梁俊超：《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，《证据科学》2010年第4期；尤中华：《当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议》，《法律与医学杂志》2004年第1期。
(15)石书伟、石超明：《中国医疗事故鉴定回避制度的法律审视》，《中国卫生法学》2006年第6期。
(16)前引(14)。
(17)前引(12)。
(18)前引(14)。
(19)睢素利：《论医疗事故技术鉴定机制的完善》，《法律与医学杂志》2007年第3期。
(20)前引⑤。
(21)前引(12)。
(22)前引(14)。
(23)前引(17)。
(24)陈志华：《医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究》，《证据科学》2011年第3期。
(25)前引(11)。
(26)李情、强美英：《完善我国医疗事故技术鉴定制度的思考》，《医学与哲学》2006年第1期。
(27)张淑苹：《医疗事故鉴定制度的法律完善》，《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2008年第3期。
(28)前引(20)。
(29)同上。
(30)李立等：《现行医疗事故技术鉴定存在的某些问题及完善措施》，《中国卫生法制》2007年第5期。
(31)胡家强、陶振华：《论医疗事故鉴定体制的改革》，《中国卫生法制》2009年第6期。
(32)前引(28)。
(33)汪建荣：《建立医疗事故异地鉴定制度的可行性分析》，《中国卫生法制》2008年第3期。
(34)同上。
(35)曲娜：《美国法医鉴定质量监控机制述评——兼论我国医疗事故鉴定监督模式的构建》，《中国卫生法制》2010年第4期。
(36)郝从宇：《医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查》。
(37)陈正山：《医疗事故技术鉴定结论的采信》。
(38)李大平：《医疗事故技术鉴定专家出庭质证问题阐释》，《证据科学》2009年第3期。
(39)同上。
(40)邱云亮：《医疗事故技术鉴定的法律问题》，《江苏警官学院学报》2006年第1期。
(41)前引(17)。
(42)张建、崔希俭：《医疗事故鉴定在医疗事故罪认定中的证据效力》，《检察日报》2010年8月23日第3版。
(43)前引(25)。
(44)前引⑤。
(45)前引(30)。
(46)刘鑫、梁俊超：《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，《证据科学》2010年第4期；赵西巨《关于我国医疗过失与因果关系之鉴定和认定的思考》(载《证据科学》2011年第4期)等文章均持这一观点，因而，有人提出，医疗损害的鉴定不是一般法医能胜任的鉴定工作，这是一个基本共识，见肖柳珍：《当前医疗损害鉴定制度存在问题与对策》，《证据科学》2010年第4期。
(47)陈丽娜等：《论医疗损害鉴定制度的完善》，《医学与哲学(人文社会医学版)》2008年第9期。
(48)杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年出版，第260页。
(49)前引(12)。
(50)如，有学者在2004年提出，医疗事故技术鉴定范围过窄，与民事诉讼的要求不相吻合，而法医鉴定也不宜鉴定医疗行为的过错问题，提出要建立统一的医事鉴定制度，见孙华志：《医事鉴定制度建立之探讨》，《法律与医学杂志》2004年第2期。学界普遍认为，医疗事故鉴定与医疗司法鉴定均存在不少缺陷，且二元制鉴定体制导致鉴定频繁发生，加重了当事人和法院的负担，影响诉讼效率的提高，使得医疗纠纷不能及时化解。
(51)陈小嫦、李大平：《医疗损害鉴定主体改革刍议》，《证据科学》2011年第3期。
(52)前引⑤。
(53)刘鑫、梁俊超：《论我国医疗损害技术鉴定制度构建》，《证据科学》2011年第3期。
(54)同上。
(55)肖柳珍：《医疗损害鉴定研究：江苏模式与北京模式比较—基于〈侵权责任法〉的视角分析》，《证据科学》2011年第3期。
(56)赵西巨：《关于我国医疗过失与因果关系之鉴定和认定的思考》，《证据科学》2011年第4期。
(57)前引(44)。
(58)前引(11)。
(59)前引⑤。
(60)前引(11)。
(61)前引(40)。
(62)前引(11)。
(63)李虹：《建立统一的医疗责任鉴定制度》，《医学与哲学》2006年第10期。
(64)前引(40)。
(65)前引⑤。
(66)如夏芸：《医学鉴定与法的评价—以日本的判例为视点》，《法律与医学杂志》2007年第1期；邱实等：《各国医疗损害鉴定制度及对我国的启示》，《医学与哲学》2010年第3期；王岳：《论医疗事故鉴定权》，《中国卫生法制》2002年第4期；刘鑫等：《医疗过错鉴定规则体系研究》，《证据科学》2012年第3期等。
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