中德刑法量刑原则比较——兼论我国刑法量刑原则的立法完善，本文主要内容关键词为：刑法论文,原则论文,中德论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘要 量刑原则制约着整个量刑活动过程。通过中德量刑原则的比较，德国刑法典对量刑的各个细节都做出了详细的裁量，这对于完善同期制定的我国刑法典具有可资借鉴的价值。
关键词 刑法 量刑原则 法律依据 犯罪行为 裁量
量刑的基本原则规范着整个量刑活动，既反映了刑罚目的的要求，又衡量着刑罚裁量的正误，因此，各国刑法对立法都有明文规定。德国刑法典堪称是法典化国家现代刑法的典范，尤其刑罚制度的规定具有特色。其中第四十六条即是量刑基本原则的规定。我国刑法典几乎与德国刑法典是同期制定的〔1〕， 第五十七条对量刑的原则也加以条文化规定。但比较而言，两刑法的规定在内容上、方式上以及方向性上均存在着一定的差异。
德国刑法第四十六条规定：（1）犯罪人的责任是量刑的基础； 同时，还要考虑刑罚给犯罪人将来社会生活可能带来的影响。（2 ）法院在量刑时应权衡一切对犯罪人有利和不利的情况，尤应注意下列各项：犯罪人的动机和目的；通过犯罪行为所表现出的心情以及行为时具有的想法；违反义务的程度；犯罪行为的方式以及应当归责的结果；犯罪人的生活经历以及其人身的和经济的关系；犯罪后的态度，尤其是为补偿损害所做的努力。（3 ）属于法定犯罪构成事实要素的情况毋庸再加斟酌。
德国刑法的上述规定，体现出下列基本思想：首先，把犯罪人的罪责确定为量刑的基础，要求量刑首先应做到行为人的罪责与刑罚相适应，刑罚不能超过犯罪责任的限度，这体现了刑法的基本原则；同时又规定，量刑时还要考虑行为人将来社会上生活以期待的效果，就是说，单单做到罪与刑相对应是不够的，还必须考虑刑罚给犯罪人将来生活可能带来的影响，这实际上是给法官量刑规定了目标，表明法官在量刑过程中是有责任的。这项规定，在恪守责任主义原则的同时，更加着眼于犯罪人将来复归社会的特别预防的思想。与刑法草案相比，法典的这项规定无疑是进步了。1962年草案曾简单地规定“量刑的基础在于行为人的责任”。法典总则把这项条文的主语和补语颠倒了位置，改为“行为人的责任是量刑的基础”，把责任提到了首要位置。接着，第二段又增加了新内容，即量刑时还要考虑刑罚对行为人将来生活可能发生的影响，要求法官顾及到根据责任来量刑对于行为人将来复归社会是有利的还是不利的。从而在量刑原则中又给法官规定了量刑目标，强调了量刑上刑事政策方面的目的。无疑，增加这一内容是带有方向性的，体现了量刑上的特别预防的精神。
其次，对于如何贯彻以责任为基础并考虑受刑人将来生活以期待的效果的原则，德国刑法要求法官应权衡一切对犯罪人有利和不利的因素，综合估量。在此，特别强调不仅对犯罪人不利的情况要予以考虑，而且对之有利的情况也要加以考虑并置于优先的位置。这种规定，对克服法官自由裁量中的主观随意性和片面化倾向是必要的。在提出以上原则要求之后，接着又明确列举规定了反映犯罪人责任和可期待效果的若干要素，作为法官量刑时必须注意的主要内容。这些要素包括：①表明犯罪主观方面的情况，如犯罪的目的与动机，犯罪时具有的故意或者过失心理；②表明犯罪客观方面情况的要素，如违反义务的程度，犯罪行为方式以及造成的犯罪结果等；③犯罪人人身的情况，如性格、生活经历、家庭环境、亲属关系及经济状况等，这些因素直接关系着犯罪人承受刑罚的能力以及复归社会的可能性，是量刑时需要着重考虑的方面，并在具体刑罚制度适用上予以重视的重要内容；④犯罪后的态度方面，如逃匿、坦白、退赃、赔偿等，不仅表明犯罪人人身的危险性程度，更直接关系着其改过自新、重返社会的可能，其中，法典特别关注犯罪人为补偿自己犯罪行为所造成损害所做的努力，这无疑是承认刑罚的安抚和补偿功能，并把损害赔偿作为量刑的重要情节予以考虑。
最后，法典还区分了定罪要素与量刑要素在量刑中的不同作用，指出属于法定犯罪构成事实要素无须再予考虑。这意味着，在他们看来，定罪与量刑是两个互相独立的阶段，定罪着重考虑行为的构成要素的该当性、违法性和责任性，而量刑是在满足构成犯罪条件的基础上侧重于影响刑罚轻重的各种因素的权衡。显然，是要在定罪要素和量刑要素之间划一条界线，明确量刑时只考虑量刑要素而无须再斟酌定罪要素了。这就为法官量刑在运用事实上确定了规则、划清了界限，不失为前面原则的重要补充和说明，成为量刑一般原则的组成部分。
与德国刑法的规定相比较，我国刑法关于量刑一般原则的规定更显概括。第五十七条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是总结我国司法机关多年来量刑的经验而规定出来的，是“以事实为根据以法律为准绳”这一司法原则在量刑方面的具体体现。因此，具有高度的原则性和概括性。说其原则性，是指该条文规定既阐明了量刑时必须考虑的事实根据，又确定了应该遵守的法律依据；说其概括性，是指法典仅用一个简单条文，几个词语，明确其所要求的“以犯罪事实为根据以刑事法律为准绳”的要旨，这些特点与我国刑法典制定时在语言文字表达上的指导思想是一致的。
不难看出，我国刑法关于量刑一般原则的规定与德国刑法在内容上、方式上以及方向性上均存在着较大的差别。
首先，体现在内容上。我国刑法所确定的是“以犯罪事实为根据以刑事法律为准绳”的原则，即要求法官依据事实和法律进行刑罚的裁量。对此，可简称为依事量刑和依法量刑。这种概括的规定，是对量刑法律的最基本要求。但未免太笼统，缺乏操作上的可视性。因为，是否真正做到依据事实和法律进行量刑，在实际上较难判断，容易成为自由裁量时滥用刑罚的借口或托词，从而使法律明确规定的原则空洞化。另外，从该原则的内涵理解，它实际上是“以事实为根据以法律为准绳”这一司法普遍原则的简单重复，在量刑上缺乏具体的有针对性的指导作用。按照该原则的要求，法院在量刑时，首先应当根据犯罪性质和犯罪情节的轻重（可统称为犯罪事实情况）选择与之对应的法定刑，再根据案件所具备的加重、减轻、从重或从轻以及免除刑罚的情况，在法定刑幅度上下或者幅度内做出具体的处断。但这些仅仅是表明量刑的基本过程和一般方法，并未充分体现量刑原则应有的内涵和要求。比如，在法定刑幅度内从重或从轻处罚时，其从重或从轻程度如何，恰恰缺乏方向性的要求，缺少刑事政策上的指导思想。当然，根据刑法第五十七条的规定的精神并综合我国刑法的其他规定，可以将我国刑法的量刑原则确定为罪刑法定原则指导下的罪与刑相适应（相均衡）原则。我国刑法从立法到司法也确实贯彻着这一原则。然而，刑法第五十七条在字里行间并没有体现这一量刑的基本原则。
即使如此，我们所树立的量刑原则与德国刑法所规定的内容仍存在着原则上的区别。我们所遵行的是罪刑均衡，即根据犯罪人罪行的轻重来决定对其适用刑罚的轻重。虽然也承认犯罪人平素表现和犯罪后态度这些非罪情况对刑罚的影响，但仅处于次要位置，而更加强调和关注的仍是犯罪事实、性质、情节等罪行要素。应属于传统意义上带有朴素合理性的量刑原则的范畴。德国刑法则不然，它所倡导的是责任原则，即将犯罪人的责任作为论定刑罚的核心依据。这种责任既包括事实方面的责任又包括人格方面的责任。其中，事实方面的责任与我们所强调的罪行相近似。但是，以责任原则作为量刑的一般原则，则属于近代刑法思想的范畴，从发展角度看，它比传统刑法思想已前进了一步。然而，德国刑法并未仅仅着眼于责任主义，而是在规定量刑要以犯罪人的责任为基础的同时，还要求法官要考虑犯罪人将来复归社会的可能性，使刑罚不仅要与犯罪行为相适应，还要以行为人为对象，与犯罪人的未来相和谐。这种思想比传统量刑观无疑是更进了一步。当然，就体现刑罚目的而言，德国刑法由于强调的是特别预防，因此在其量刑原则的规定上一般预防的精神体现不够充分，这是其不足所在。
其次，体现在方式上。我国刑法第五十七条的规定具有高度概括的特点已如前述，但如果过于概括则缺乏操作上的指导作用。尽管明文规定量刑要根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，但是，犯罪事实其含义是什么，犯罪情节包括哪些内容，均需进一步加以明确，而这些均是罪行的构成部分。至于犯罪人的个人情况、犯罪后的态度等并没有加以规定。原因是当时认为“规定上去，容易产生副作用：第一，不顾犯罪事实本身怎样，片面强调犯罪后的态度，势必导致量刑上的偏颇；第二，片面强调认罪和悔改态度，易使被告人产生顾虑，不敢充分行使辩护权，这对弄清事实没什么好处；第三，犯罪分子的个人情况易使人理解为包括出身成份……”，〔2〕因此， “这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上明白规定。”现在看来，当时的规定尚缺全面。反观德国刑法第四十六条第二项的规定，不但首先明确法官量刑时注意的义务，即要考虑对犯罪人有利和不利的情况，为实现第一项规定的量刑目标确定了原则，而且在其后以列举的方式规定了影响刑罚轻重选择的几种主要因素，并要求法官在量刑时“尤应注意”考虑。可以说，在赋予法官自由裁量刑罚权的前提下又将量刑的根据相对确定化、具体化，对于保证正确量刑，其意义是积极的。事实上，我国刑法在制定过程中已有人主张在第五十七条中增加第二款，将量刑的根据如“犯罪的动机、犯罪的目的、犯罪的手段、犯罪造成的损害和影响、犯罪分子在共同犯罪中所起的作用、犯罪分子的以往表现、犯罪分子的生活境遇、犯罪分子和被害人平日的关系、犯罪分子的认罪态度和悔改表现以及民愤大小等十项内容列举规定，〔3 〕但讨论中认为“量刑原则的内容已很概括，不需要另行详细列举，以免重复”。殊不知，这最后的选择导致了我国刑法与包括德国刑法在内的许多国家刑法在量刑原则的内容和方式上存在着较大差距。应当说，在明定量刑的一般原则的基础上，紧接着列举量刑时应当考虑的因素，不仅不是重复，而恰恰是实现量刑目标的有效保证。
第三，两刑法关于量刑原则的规定上的差别还体现在：我国刑法第五十七条所规定的量刑所依据的事实情况虽具概括性，但并没有区分这些事实情况是定罪方面的事实还是量刑方面的事实。正由于这种不明确的立法，致使在理解上乃至执行上使法定了的量刑原则的意思发生混淆并流于形式。按照通常的解释，据以量刑的事实是指“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度”诸事实情况。为贯彻“以犯罪事实为根据”，则要做到：查清犯罪事实、确定犯罪性质、考察犯罪情节、判断犯罪的社会危害程度，等等。其中，所要查清的犯罪事实是指犯罪构成要件的事实情况，确定犯罪性质则指应定什么罪名，而犯罪情节是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况，判断犯罪的社会危害程度则要求全面综合地分析犯罪的事实、性质、情节和犯罪行为对社会的危害程度。〔4 〕上述这些认识，且不说在犯罪的社会危害程度与犯罪事实、性质和情节的关系上存在着重复解释的逻辑问题，即使就其外部整体意思而言，实质上讲的是定罪问题。就是说，量刑要以事实为根据，就是要根据这些事实来定罪。显然，是混淆了根据事实定罪与根据事实来量刑二者之间的界限，从而导致定罪事实与量刑事实无从在该法条上加以区分，最终是否定了“犯罪事实”在量刑原则中的本来意义。当然，从逻辑关系上说，要想量刑适当，必须首先定罪准确，因为定罪是量刑的前提，二者是紧密相联、前后接续的两个不同的阶段。但是，从立法精神和实际操作上看，刑法第五十七条所规定的量刑原则是指法院在已解决了定罪问题后对犯罪人裁量刑罚时所应遵循的法律原则，其本意不应再包括定罪问题了。否则，量刑原则岂不成了定罪原则？所以，理解以事实为根据是指依据事实进行量刑。
综上，中德两国刑法关于量刑一般原则的上述差别无疑是客观存在的，并各有其存在的基础和背景。分析起来，除了政治的、文化的、传统的等国情因素外，思想上和认识上的差异是一个重要因素。德国素有刑法思想家摇篮之称，早期曾有康德、黑格尔和费尔巴哈等古典学派的精英，近代又有宾丁、毕克迈耶、李斯特等刑法学巨匠，其中，20世纪初期围绕德国刑法修改而展开的以李斯特为主要代表的新派与以毕克迈耶为首的旧派的论战，使刑法理论出现了空前的繁荣，为后来德国刑法的修改奠定了思想基础和发展方向。正因如此，体现近代刑法思想的德国刑法典成为近现代刑法的典范。我国刑法典是七十年代末期制定的，加上十年特殊历史时期的干扰，立法历史较短，经验积累不足，尤其当时尚未处于全面开放时期，加之保守而传统的观念束缚，使刑法典不可能体现某种思想或精神，立法技术也显粗浅，这些都是不可避免的。时至今日，在观念上仍存在着重定罪轻量刑、重审判轻改造、重惩罚轻预防等倾向。从该意义上说，我们与发达国家在刑事立法、司法和理论上的差距是较大的。
当然，应当肯定，我国刑法所确定的罪刑相适应并依据法定刑量刑的原则，是有其积极意义的，在当时能被规定下来也是历史的进步。但比较而言，并加实事求是地评价，不足之处仍是比较明显的，已如前述。对此，有必要在修改刑法典时加以改进：首先，我们的量刑原则应体现以罪刑相适应为基点的精神，同时要考虑刑罚个别化的思想，并使二者结合起来；立法不仅要明确上述原则，还要规定法官据以量刑的各种主要根据，可采取列举式与概括式相结合的立法方法，使法官量刑时有所遵循，并使之受到监督；明确规定犯罪人平素品行和表现以及犯罪后的态度是重要的量刑情节，并在相关条文中体现出来；规定“犯罪构成要件的事实情况无需再考虑”字样，在量刑时区分定罪事实要素与量刑事实要素的界限。此外，在观念上应强调法官量刑上对于犯罪人未来的改造是负有责任的，并在量刑原则外规定常规的便于操作的量刑方法和量刑情节，从而保证准确量刑、科学量刑。
注释：
〔1〕本文所称德国刑法系指1975年制定的《联邦德国刑法典》
〔2〕〔3〕参见高铭暄著《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》第88页，法律出版社，1987年7月第一版。
〔4〕参见高铭暄主编《刑法学》第300—302 页， 北京大学出版社，1989年10月第一版。