论法律源于道德，本文主要内容关键词为：道德论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在进入正题之前，有必要先做两点前提性说明：第一，法的领域实际上可以逻辑地一分为二，一是价值性领域，二是技术性领域。它们虽然并不绝然两分，但的确颇为不同：前者体现某种社会的善恶观念，并以特定的精神信念为基础，或以一定历史阶段人类发展的“应当”和“理想”为取向，它构成法的内在精神实体；后者体现人类对自然与社会之“规律性”的认识，以及对精神实体之表达方式的追求，它构成法的外在形式载体。由于这样的区分，对前者，人们大可进行“善”与“恶”、或“正当”与“不正当”的价值评判；然于后者，则基本上只能加以科学与不科学、或适当与不适当（相对实体内容而言）的技术评价。由此，这里需要特别申明的是，本文的主体结论仅适用于法的价值领域，但考察的范围将适当涉及法的技术领域（其实，这并不止是本文的前提设定，它更是法伦理学自身的天然界域）。第二，本文所论法律起源，既包括人类文明之初一般性的“法的起源”，也包括文明社会之中具体而现实的“法的渊源”〔1〕， 而两者的重叠之处——构成法律之精神、原则和规范的“材料”是什么——便成为本文所欲讨论的主题。不过，就论述而言，这二者之间仍然有些差别：前者将是一种“类”的发生考察，后者则是一种“个体”的形成分析，通过二者的结合，我力图探明法律与道德之间究竟存在着怎样的“血缘”关系，而这种关系又将如何宿命式地缠绕此后法律发展的全部历程，并进而先天性地决定法律与道德之间其他种种“剪不断、理还乱”的复杂关系。
无论是分析文明之初“法的起源”，还是阐释文明之中“法的形成”，目前国内学界所关注的都是社会结构的变化、阶级利益的冲突、以及特定物质生活条件的最终决定作用等等。这种考察当然是根本性的，因为它深刻地揭示了法律产生的终极性动因机制，从而大大深化了人们对法律现象的认识。然而，这种研究又是很不全面的，因为在执着于法律产生的历史前提和社会条件之时，它忽略了一个很直接、很表层、但也很根本的问题，即，法律孕育之时，人类所使用的“材料”究竟是什么？或者说，“法律”究竟是从哪个母体中诞生出来的？由于这样的疏忽，面对熟知的“法律”，我们明白了深刻的道理、却又茫然于浅显的问题。
一、“类”的发生
原始社会是否存在法律，人们至今依然争论不休；幸运的是，对于前文明时代存在一定的原始道德，学界已达成共识。一种流行的（且为我所接受的）观点认为，早在原始血缘公社时期，由于人类开始以自我意识控制自身行为，也由于对人与人之关系有了萌芽式的“应当如何”的认识，人类由此生发了最初的原始道德意识。到氏族公社时期，最初的原始道德意识进一步成熟，并孕育出禁忌、礼仪、风俗、习惯等等原始形态的道德规范，用以调节人与人之间、个人与社会之间、甚至人与自然之间的相互关系。因而，大体上说，血缘公社时期是原始道德萌芽期，氏族公社时期则是原始道德真正的形成期。〔2〕
上述伦理学的考察为本文提供了论证的起点。毫无疑问，禁忌、礼仪、风俗、习惯——在十分宽泛的意义上还可包括图腾和巫术——构成前文明时代的规范体系；不过，严格说来，当时的禁忌、礼仪、风俗等等，在一定程度上均可视为“习惯”，因此，我们不妨以“习惯”作为原始规范体系的总称。按照理论的逻辑，原始的习惯在原始人特有的信念支撑下顺利运行，它只依靠个体或自发或自觉的服从——至多再加上社会舆论的制约——而得以实现。然而，这样的“理想”状态尽管可能是曾经有过的长久的事实，却终究有其终结之日。因为往日学界所擅长的动因机制告诉我们，原始部落中社会生活的日益复杂、社会分工的不断加剧、特别是剩余劳动产品的逐渐出现、以及由此引发的利益分化和冲突，凡此种种，无不为传统习惯规则设下陷阱，致使和谐的打破、规则的僭越成为必然。因而，在此处，我所真正关心的是，当人们之间的交往出现纷争时该怎样处理？当原始的习惯被破坏，尤其当根本性的道德信条被践踏、甚而由此危及整个共同体的存在时，氏族社会又将如何待之？
诚然，当原始的信仰十分强固时，“习惯”的力量是无穷的；但假若传统的信念已经开始松动，尤其当僭越者决心一意孤行时，道德的软弱无力便会一览无余，因为在真正道德的领域，共同体维护生活秩序的有形手段只有一个——社会舆论，而仅仅依靠这种精神化的武器，要保障规则体系约束人们行为的有效性，这在任何一个变动的社会里都难以奏效。所幸的是，即使在前文明时代，人类的智慧也未就此止步：他们始终在寻求某些更加外在、也更加物质化的解决途径。比如，当一个氏族成员肆意践踏传统规范而成为社会公敌时，共同体可能会授权或认可受害者及其亲属进行自力救济，或者会集体决定将其逐出共同体；假如这一切都无济于事，人们就可能会自发地组织起来，并找到适当的死刑执行者来实施公共的“判决”〔3〕。当然， 这还只是“公法”领域的情形。在“私法”领域，倘若人们之间的交往出现纷争，在逻辑上，最大的可能是双方共同寻找一位（或数位）有威望、有智慧的中间人予以调解或仲裁；否则，“私法”上的纷争就会演化为“公法”上的冲突，演化为相互残杀——最初的情形想必便是如此（自然，若中间人调解失败，也仍会导致这样的结果）。因而，这里的“中间人”，其实质乃是原始人免除暴力冲突的有效途径，也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后，随着文明的进化，氏族社会发展出某些较为稳定的公共权力机构（比如有固定统治权的氏族首领和部落联盟等等），此时，对违“法”者的上述物质强制或物质约束就会更加经常、也更加有力和更加完备。所有这些，实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现实努力。只不过，在鉴别这些社会机制的法律性质时，我们“不能使用中央集权、法典、法庭和警察这些术语”，因为“原‘始人的强制手段并不借助于这些机构或者类似于法官、警察这样的人员。”〔4〕
其实，在原始社会的文明进程中，从最初的公共舆论“法庭”到社会舆论之相对稳固的表达方式，再到后来公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者（也包括社会认可的受害者的私刑〔5 〕）以及私法领域代表社会利益的“中间人”，再到后来较为稳定的公共权力机构的出现，直到最后国家强力机构的诞生，这是一个不断发展、逐渐强化、也日益抽象的过程。尽管这一过程极其漫长，但它同时又是一根前后相续、不可割断的链条。在其中，获得一般社会认可的物质强制（或物质约束）每前进一步，社会机制中的法律要素便增加一分，因而，这种一般性的物质强制及其逐渐强化，乃是人类法律之诞生的外在形式标志，或曰人类法律起源的形式化历程。
不过，由于本文特定的主题，这里更令我关注的，还是上述物质强制的发展链条所维系的实体规范——尤其是规范的性质。逻辑常识和研究经验都告诉我们，原始社会里物质约束的出现缘于习惯规则的被违犯；假如夸张一点，我们不妨说，对于原始习惯的第一次违犯就预示了人类法律的诞生；而法律产生、发展的契机则是物质强制的运用：当公法领域出现团体意志的“刑罚”（物质强制）、私法领域出现代表一般社会利益的“中间人”（物质约束），此时，原始的“习惯”就已转化为“习惯法”；至于“成文的习惯法”，它的出现则需耐心等待文字的诞生、以及人们对“习惯法”（哪怕是其中某些部分）之重要性的高度强调，而其成熟形态则是习惯法汇编；只有当国家强力机构出现、并给予积极的立法干预时，人类才会有真正意义上的“国家法”。因而，法律的起源史实际上可以简化为：习惯→不成文的习惯法→成文的习惯法（→习惯法汇编）→国家法；〔6〕在其中， 原始的“习惯”乃是孕育法律的母体，〔7〕不成文的习惯法是初级形态的法律， 成文的习惯法是中级形态的法律，国家法则是高级形态的法律。从前文明时代到文明社会之初的这一法律发展史可以合理地解释如下历史现象：几乎在每个民族发展的早期，均曾经历一个习惯法汇编时期。
至此，我们的讨论已非常接近于本文的核心论题了，但还有十分关键的一步，这就是上述规范及其发展历程的性质（尽管上文已多少涉及了这一问题）。人们首先会问，原始的“习惯”究竟是什么？应当说，一方面，由于原始宗教思维的影响，这一内含着禁忌、礼仪和风俗的规范体系始终掺杂着宗教因素——这使得几乎所有人类早期的法律都带有或多或少的宗教神权色彩，但众所周知，宗教一般所涉乃人类与超自然之关系，因而于世俗生活或现实中人与人之关系而言，原始习惯所肩负的职能完全是道德的；另一方面，虽然原始的习惯也包含着技术因素（比如各种礼仪）——对它亦可给予价值性领域与技术性领域之划分——但就其精神价值而论，这一规范体系的本质还是道德（当然只是原始道德）。因之，在本文所设定的论域以内，“法律源于习惯”这一命题，可以直接转为“法律源于道德”。同样，后来的“习惯法”亦可作如是观。因为所谓“习惯法”，它不过是以某种公共的物质约束或物质强制加以保障或实施的原始习惯而已；在从习惯到习惯法的发展过程中，或许会有共同体的适当选择、甚至后期氏族领袖的个人干预，但那也不过是凭借公共的力量和权威，将某些对氏族社会（或后期的氏族统治集团）的生存和发展至关重要、尤其在公法领域常为人们所违犯的道德、习惯凸显出来，并加以强制执行，所以，习惯法的形式是“法律”的，内容是“习惯”的，而精神则是“伦理”的。因而，原始习惯法的发展历程，在根本上就是初民们运用或笨拙或成熟的社会技巧，从所在社会的基本道德准则中精心挑选、然后努力制作出法律行为之有效模式的过程；随着这一进程的发展，法律的外在形式特征日益显著、也日益引人注目，甚至法律表层的道德色彩亦会因而日益消退，然而，我们决不应忘记，在法律形式的外壳之下，流动着的某种伦理的血液。〔8〕
再放大一点说，前述物质强制的发展链条，它的一端是原始伦理状态下的“习惯”（它以“道德”为实体，但已孕育着“法律”），而另一端则是严格意义上的“国家法”（它以“法律”为外形，但却内涵着“道德”）。正是沿着这根不断的链条，日益强化的外在物质强制——在社会的赞同或认可之下——推动着原始道德缓缓走向国家法律。这便是人类法律的起源。
二、“个体”的形成
按照法律起源的内在逻辑，文明社会中各具体的法律体系，其产生亦需经历从“习惯”到“习惯法”、再到“国家法”的演绎过程；这样的逻辑过程也确曾完整地展现于文明社会的某些局部——比如，西欧的商法与海商法直到17世纪中后期才真正走完这一“万里长征”，而近现代的国际法至今仍在这一路途中摸索。不过，与原始社会相比，文明时代的法律史终究要复杂得多，一方面，人类智慧的高度增长与立法机制的积极干预大大缩短和简化了上述历史过程；另一方面，文明世界里社会利益与伦理取向的多元化又使得法律机制对道德资源的选择变得十分微妙；再加上社会关系的日益复杂和人们对客观规律性认识的不断深化，法律领域的技术性因素也迅速膨胀、几有排挤和遮蔽其价值因素之势。这一切都使得法律与道德之间的渊源关系显得若隐若现、甚至似有似无。但是，倘若人们的目光能够真正穿越种种纷乱的表象，我们就会发现，从道德到法律依旧是文明时代法律形成的内在主线。
先让我们看看表层的法律规则。如果考察古今中外的法律史，人们会发现，有许许多多的法律规则同时又是一种道德规范，如中国古代法中的“三纲五常”、“七出”、“八议”、“十恶”，我国现行宪法中的“五爱”，现代婚姻法中的“一夫一妻”、“婚姻自由”等大部分原则和条款等等，显然，这些法律规则直接由某些道德规范转化而来，这是第一种类型。当然，更多的情形是法律在外表上与道德大不相同，但只要稍加解析，就会发现法律的外壳之下隐藏着的正是伦理道德，毋宁说，此处法律与道德之间的外观差异，乃是法律形式化的必要的结果。比如民商法，它们的大部分条款岂不正是从自由平等、诚实信用、公平交易、遵守诺言等等道德原则衍化而出？又有哪一条民法的基本原则能够与伦理绝缘？再如刑法，这是法之形式特征最为突出的领域，然而，它对每一犯罪的规定和惩罚不正是在以反面的形式来表达、尤其是强化着特定伦理道德的要求？即便人们对刑法中有关犯罪的规定表示出异议，那其中的真正实质也多半在于伦理观念上的分歧、甚至是不同道德观之间的冲突和碰撞。所以，在这里，法律不过是某种特定道德观的化身，或者说是带着某种面具的伦理道德。这些法律规则当属第二种类型，这就是以间接的形式曲折地反映某些伦理原则与道德规范的要求。自然，这里还有第三种情形，即法律中大量的技术性规范。的确，在渊源上，这些技术性规范往往并非出自道德〔9〕， 但它们也决非与伦理无涉，事实上，它们为何出现在一个社会的法律体系之中，又如何与其它法律规则相兼容，这都是深具道德意味的问题。质言之，特定的伦理价值乃是法律组合技术性规范的粘合剂，也是技术性法律规范赖以制定的出发点，前者赋予后者以意义，甚至构成其运作的目的与宗旨。这就表明，技术性规范之进入法律体系，亦能曲折地反映出该社会的某种道德理念。至此，我们可以得出初步的结论：现实中具体的法律规则几乎都是伦理精神的产物，它们或直接或间接地体现着某一特定道德原则与伦理规范的要求。而某一道德规则能否进入法律（尤其是刑法）领域，则可集中检验出该社会（至少是立法者）对它的重视程度。
接下来的问题是，构成表层法律规范之基石和渊源的伦理道德又从何而来？这必须分两面来谈。一是立法者（及其所代表的利益集团）自身的伦理储备，二是人类公共的道德资源。以前者论，则文明社会中法律的阶级性直接源于各立法者阶层自身的道德立场；以后者言，则人类共同的法律规则大多出自人类公共的道德生活准则，并且，这种道德上的共通性还构成人类法律之合法性、有效性与继承性的重要基础。
不管人们的自觉程度如何，立法活动总须在某种伦理观念的指导下进行。不过，按照惯常的逻辑，文明社会中的立法者总会首先从其自身的道德立场出发来思考法律问题，也会首先从其本阶级的——然后从其不得不认可的——道德观念、道德原则和道德规范中汲取立法的原则和材料。因为无论个人抑或集团，其道德意识总是先法律意识而生；可以说，文明世界里的每个阶级，自其形成之日起便已开始拥有自身独特的道德意识，并由此培育、发展出自身特定的道德原则和道德规范。这些伦理的意识、原则和规范集中体现着各阶级（阶层）对于社会生活、对于人与人之关系的根本看法；一旦有幸厘定法律，在其内心深处，他们多半首先会从这里寻找立法的原则和素材，然后才是——或迫于其他阶级、阶层的压力，或为顺利获得社会的支持——选择他们所认可的其它道德资源。所谓法的阶级性便由此而来。其实，由于利益的诱惑，也由于道德自身的实体化要求，每个自觉的社会阶层无不随时都在准备或努力将自身的伦理道德提升为国家法律；尤其当某一被统治阶层在大革命中处于上升阶段、甚至已逼近统治者的宝座时，这样的实践就几乎更加不可避免〔10〕。
然而，以上所述仅仅只是法律的一个侧面，尽管高级形态的“法律”迄今为止仍然是阶级性（或利益倾向性）极为鲜明的规范体系，但与此同时，“法律”又始终具有相当的共通性和继承性，在不同民族、不同社会和不同阶级之间往往有着诸多相同的法律规则。这些共同的法律规范，除了部分技术规则源于人类对科学规律之共同的理性认识之外，它们大多出自社会公共的道德生活准则。不过，若要充分地理解这一点，我们必须首先溯及人类的初民社会。因为早在前文明时代，道德的起源就完全出自原始人的道德需要；或者说，“道德的发生，除了人类社会对它的渴望之外，再没有更合理的理由。”〔11〕因而，道德作为特殊的规范调节方式，它自始便是全人类的。进入文明社会之后，各阶级、阶层、甚至个人之间固然时常呈现出明显的道德分歧，但是，种种的分立与冲突终究未能使人类走向土崩瓦解；文明和社会之所以能够在风雨飘摇中存续、发展，在很大程度上不正仰赖于人类共同的道德信念和道德原则的光芒长明不息么？事实上，经过千百年的积累和锤炼，发端于原始氏族社会的公共道德规则不仅已极为丰富，而且早已积淀于人类的心灵和理念之中，任何时代的任何立法者都不能无视它的存在和重要性，问题只在于立法活动中认可的程度与选择的方式。正是从这种认可与选择之中，才产生了人类公共的法律规则，才存在了不同法律体系间相互继承或移植的基础，也才有了全社会接受或认可统治者立法的可能。我们由此不难推断，统治者的立法之所以能够在全社会取得其合法性和有效性，国家强力的存在固然是十分重要的因素，但对公共道德理念和规则的接受亦是不容忽视的重要基石；三千年前西周统治者宣扬“以德配天”，实则就已深得其中三味。
由道德（习惯）而法律，这一法律起源的内在逻辑在文明社会里得以完整体现的经典性领域莫过于国际法。自近代以来，人们大多以“国家法”的眼光来审视国际法的性质，可以说，这种法律实证主义立场不仅忽略了国际法自身起源的内在逻辑，也高估了现今国际法的发达程度。其实，国际法规则最初不过是不同国家个人间道德关系的产物，它的法律化和微弱的国家化乃是后来的进化所致。国际法上外侨保护制度在古希腊的形成便可援作一例：“起初，外国侨民保护制度是基于纯个人关系，不受任何法律规范的调整。”“它是道德性的并在相当程度上带有宗教的性质。……然而，随着希腊人之间关系的进一步发展，便越来越迫切地要求对如此重要的制度进行法律的和国家的调整。于是，就开始产生了国内的法律，尔后又开始订立国际条约。”〔12〕事实上，国际法的这种国家化和法律化至今远未真正完成，或者说，现今国际法的性质必须置于“习惯→习惯法→国家法”以及“道德→法律”的发展过程之中来考察，而这一立场又以如下的事实为基础：当今世界，只有国际社会，并无世界国家。从这样的视角出发，我们会发现，习惯和条约（协议）作为国际法的主要渊源无疑标明了它极强的习惯法特征和道德属性〔13〕；而构成国际法之基础或核心的所谓基本原则，几乎完全只是人类道德理念的条文化。再从作为“法律”之特征与标志的物质强制来看，1900年国际常设仲裁法院的设立仅仅意味着国际社会刚刚超越原始习惯法中不稳定的“中间人”阶段，1946年对“二战”纳粹战犯的审判也不过是扮演了一个类似于氏族社会里临时死刑执行者的角色；显然，国际法的实施至今依然主要仰赖于人类的道德机制，法律实证主义所强调的国家强制力在这里极其微弱、以致可以说刚刚开始萌芽。这一切无不表明，现今的国际法尚处于世界水平的“习惯法汇编”时期〔14〕——只不过，与文明之初的成文习惯法相比，它增加（或吸纳）了更多技术化的成份——要真正达于高级形态的国家法，它还有一段十分漫长的路程要走。〔15〕由这样的立场来看，所谓国际法是“法”，其根据〔16〕在于，第一，它是一种合法律与道德于一的“法”，是在一定意义上等同于“规则”的“法”；第二，它已经处在“道德→法律”、“习惯→习惯法→国家法”的发展进程之中，而其根本标志则在于它已经初具“法律”之本质特征——代表国际社会利益的外在物质强制。不过，此处尤其值得重视者在于，假如说伦理道德乃是支撑国内法与国际法之共同的观念基础，那么，在精神价值上，国际法几乎完全由人类公共的道德理念和生活准则所构成。
三、结论及其意义
通过上文的考察，我们获知，在文明之初，人类法律的起源大致遵循着或经历了这样的轨迹：原始习惯→不成文的习惯法→成文的习惯法（→习惯法汇编）→国家法；与之相伴随，并作为其根本标志的，则是如下外在的形式化历程：社会公共舆论的“法庭”→公法领域获得社会赞同的临时死刑执行者（共同体武力垄断的集中化方式）与得到社会认可的受害者的自力救济（共同体武力垄断的分散化方式）、私法领域代表社会利益的“中间人”→某种较为稳定的公共权力机构的产生及其物质强制能力的进一步强化→国家强力机构的诞生。从逻辑上讲，这一“类”的发生规律同样适用于文明社会中法律“个体”的形成。但这里尤为重要的是，就其精神价值而论，上述规律的内在实质是从道德到法律；由这样的视角来看，与其说法律是习惯和立法者的创造物，还不如说是伦理精神之幕后活动的产物；在这里，习惯和立法者并非在真正创造法律，而不过是在运用某种社会技巧做一种宣告性的说明。因此，若用黑格尔式的语言来表述，那么——法律是伦理的造诣；若换用现代的法律学思维，则又可以说：伦理道德乃是“沉默的宪法”。
假如“法律源于道德”这样的结论可以成立，则其意义就决不仅仅在于揭示一种法的事实；应该说，它的意义是根本性的，它不仅从根本上影响着人类法律的发展史，并且还决定着法律在某一层次或侧面的性质、功能与效用等等。
首先应当引起我们注意的是，法律源于道德这一事实由根本上赋予法律以一种天然的伦理属性，并使得道德成为法律有机体之内在血脉。这种出自“血缘”的道德属性要求法律必须体现某种伦理精神，必须追随某些道德目标，必须遵循某些价值准则；整个人类的法律史都必须围绕这些主题来演绎。因而，尽管在其发展过程中，法律也会创造出某些新的伦理道德，但就更为根本的方面而言，法律不得不归属于伦理，法律也根本不可能与道德相分离。这是一种宿命，一种先天性的宿命。在这种“命定论”之下，所谓“法律要从根本上独立于任何一种伦理”，那不过是无知的妄语。
同时，这种法律的道德根源性还为人们对法律进行价值评判提供了正当性的依据和理由。假如法律在根本上就与道德无关，则对法律的价值评判就成为不可能、或者成为无稽之谈。事实上，一切关于法律的价值评判，其标准无不源于评论者自身的道德认识，其内容则无不指向特定法律（评论对象）的道德属性，比如，该法律所体现的伦理精神、所追随的道德目标究竟是什么：是人类公共的、还是某个阶级的、抑或是一己偏好的？法律所遵循的道德原则又具有怎样的性质：是旧时代的、或者即将过时的、还是当下社会先进的？等等。尽管文明社会里伦理道德的多样化已使得法律的道德选择和人们的价值评价变得十分复杂，但这一切所以成为可能、也成为必要，其原因便恰恰在于法律与道德之间原本有着内在的血缘关系。以这样的角度来看，人们加诸法律的道德评价，其情形就仿佛我们的传统社会在审视人们是否有辱门风、愧对祖先，虽然前者远比后者要复杂而微妙得多。
既然伦理是法律形成、生长之根基，则法律的有效性就在相当程度上取决于它是否具有一种现实的道德属性。法律固然于客观上必然体现出立法者的道德观念，但仅此一点还远不足以让法律赢得其所需的有效性，因为法律一旦扬弃道德而成为“法律”，它就将面对整个社会，其有效性也就不再操之于立法者、而取决于承受它的社会。尽管国家内在的强力逻辑要求执法者和法官严格忠实于法律，但在现实生活中，若要后者背离其所在社会中居支配地位的价值观念而裁判，事实上很难做到。灵活的法律机制甚至会要求法官们在矛盾之中遵从社会的道德原则，中世纪后期英国的衡平法便是这方面最典型、也最成功的例证。相反，假如法律背离了人类最基本的伦理目标和道德准则，它就将是不道德的、从而也就是不合“法”的，它就将丧失约束人们行为的道德基础（而对它的强制推行则给人类带来巨大的灾难），20世纪上半叶的纳粹德国曾为我们提供了这样的教训。所有这一切无不表明，一个立法者必须在个人好恶、本阶级（或阶层）道德与社会大众道德之间寻求适当的均衡，也必须在现时道德与指向未来的先进道德之间保持必要的张力。而事实上，一个立法者的文明程度（尤其是道德智慧）越高，他就越懂得超越自身的道德立场，去谋求与人类公共道德的兼容；一个社会的法律智慧越发达，其立法就越能够在不同层次的道德之间维持合理的平衡。只有实现了这样的兼容与平衡，法律才会真正有效，甚而长久。
谈到了法的有效性，也就涉及了法律的实施。根据我们的传统，法律的实施主要是——在民众的观念中几乎完全是——依靠外在的强制来担保的，这样的现实常常容易使人们忽略道德机制，从而忘却人的自由意志对于社会秩序、尤其是法律实施的根本性意义。其实，就人类的规范秩序而言，法律与道德之间无法割舍的血肉联系告诉我们：法律的分立只不过为原有规范世界增添了一重保障，或者说，只不过为现实的秩序世界增加了一道防线；这一新的保障和防线是对原有保障和防线的增援与加固，而非取代或削弱，因而，我们决不能因法律之分立而将规范的实现推向道德的彼岸，或将秩序的保障拒斥于人的内在自发性世界之外。若再进而落实到法律的实施，则法律的道德根源性表明：外部强制的担保尽管是法律秩序最耀眼的盾牌，但其一，这种外在强制的担保同样须以人的内在自发性世界为根基；其二，外部强制的担保只有与人的主观自发性相结合（或相配合）时才能发挥出真正的效用。质言之，法律当然如凯尔森所说乃是一种强迫性秩序，但这仅仅只是它的外形，甚至只是它的下限，只是它最后的屏障，只是它的不得已而为之的“下策”；在法律的外壳之下，深藏着的乃是一种道德的非强迫性秩序，那才是它真正的灵魂和理想。在其中，规则的实施必须充分重视人的自由意志，必须充分依靠个人的主体人格。
法律是伦理的造诣，这一结论的意义既是法学的，也是伦理学的。于前者言，它标识出法在某一特定层面上的功能；以后者论，它指明了伦理在客观世界中的一条发展路径。具体地说，在前一方面，法的功能可归结为：法是伦理的实体化机制，即，法律是道德的操作机制、强化机制和纠错机制〔17〕。在后一方面，这样的结论更直接表明了伦理需以法律为现实的实体化途径，因为伦理在本质上是一种观念化的存在，它需要借助于种种外在的东西或手段实体化，并从而显现出自己的力量。在诸种规范合一的“混沌法”——这是法律形式化的第一种形态——时代，伦理直接地通过宗教、法律等等手段发挥其作用；甚至在宗教规范已经分立出去的“伦理法”时代，道德也仍然直截了当地穿过法律来显示其力量；但到法律从伦理之中“分裂”出来、独立门户以后，道德似乎就在法律面前功成身退了。其实，这仅仅只是人类规范世界的表象。考察法律起源的发展历程可知，“法律”固然是从其伦理母体中一步一步凸显出来，并逐渐走向独立，而道德对它的遮蔽则渐渐减弱；或者说，道德对法律的影响的确一步一步从外部表层走向内在深层、从幕前退居幕后、直至隐而不显。其结果，法律之于道德日益成为一种实体性的存在，而道德之于法律则似乎日益成为一种观念性存在。但是，人们决不能因此而忽略道德的影响力，更不能无视、甚至否定其存在，因为事实的真象是：此时的伦理道德在规范世界中已转化为法律内在的自发性意识（不妨称之为法律的“观念性”）并以它为媒介变为现实。道德正由此而实体化。在这里，道德不再直接了当地发挥作用，而是通过法律世界中内在的自发的现实“意识”，并以它为媒介去借助“法律”之手来维护现实的秩序，这恰恰是伦理道德在“新形势”下特殊而巧妙的实体化途径。明确这一事实，无论于现实的道德建设和法制建设，还是对我们深切认识“法”的现象和本质，均有着极为深远的意义。
既然谈到法律的伦理学意义，谈到法律之为道德的实体化途径，那么，我们又须回过头来论及法的形式化问题。这里需要特别指出的是，法律只是源于道德，而决不是、也决不能等同于道德。事实上，法的形式化乃是法律起源的标志，它甚至显示着法律起源的意义。若无法律的形式化，伦理又何需在宗教与道德之外另求一种实体化的途径？这意味着法律与道德（在形式上）分立的必要性，或者说意味着法的形式化之重要。这里涉及法律与道德间的某些差异。简言之，尽管法律与道德都是一种应然的东西，但道德的领域远比法律广阔得多，她的“应然性”标明人类行为选择的理想，而她的多样性、层次性和非强制性又给予人们充分选择的自由；正是在应然性与非强制性的矛盾关系、以及在多层次性与可选择性的自由空间之中，道德世界才得以借助于人类的自由意识呈现自身、也提升自身。法律则不同，它是一种强迫性秩序，也是一种统一的秩序，因而，当一种道德实体化为法律时，它必须充分考虑现实的可行性和可操作性；它固然可以在文本中供奉某种道德理想，种种制度的设计也尽可以导向于这种理想，但其强制力的运用却须高度理性化、形式化：既必须根据道德的层次差异分别赋予不同的法律意义，也应当留给人们一定的选择自由。法律之于道德当然要有所贡献，在特定的社会环境下，法律不仅应成为道德的守护神，而且还应当是培育新道德的契机；但是，道德并不希望法律将她推向极端。假如法律不能恰当地形式化，则不仅法律之为法律不复存在，而且道德之本性也将被违犯，最终，将既损害道德，也损害它自身。太平天国法为我们提供了这样的例证。
总之，法的起源表明，法律天然地具有一种道德属性。这意味着法律与道德之间的关联决非是外在的、偶然的，而是内在的、必然的。或者说，法律之所以与道德相关联，其终极的根源就在于法律原本是伦理的产物。因而，法律的道德根源性既为我们阐释法与道德之关联提供了一种历史的、更确切地说是血缘的依据，也为我们解说法的道德历程提供了前提和基点。同时，在另一方面，道德在法律化过程中的形式化问题也为我们考察各民族的法律智慧及其开发程度提供了十分有益的工具。
注释：
〔1〕我所理解的“法律渊源”乃指法律规范及其精神原则的现实来源。近几十年来，中国学界的“法律渊源”多指法律的表现形式。这样的理解，若用于形式化程度很低的某些古代法尚有其合理之处，如若用于现代法，那在我看来可称得上是概念使用上的混乱。对这种误用的根源，一种可能的解释是，西方法的各种现实渊源（如成文法、习惯、判例）与中国法的各种表现形式确有某种相似的对应关系，这便导致了移植西方术语时的误差。
〔2〕详见罗国杰主编《伦理学》，人民出版社1989年版， 第二章第二节。
〔3〕早期原始社会最经常、最普遍的“刑罚”似乎是流放， 但其实，不管是共同体集体决定的驱逐，还是犯“法”者自动选择的流放，恐怕都是对死刑的一种替代物，或者说都包涵着一种非此即“死”的现实可能性。
〔4〕〔美〕霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译， 贵州人民出版社1992年版，第159页。
〔5〕若用凯尔森的理论来分析， 前者可归入共同体武力垄断的集中化方式（只是集中程度还很低），后者则应归入共同体武力垄断的分散化方式。
〔6 〕这里不能排除直接从“不成文的习惯法”过渡到“国家法”、或者说“成文的习惯法”便已经是“国家法”的情形，因为文字的诞生常常在国家出现之后。不过，即使如此，就同一种习惯法而言，民间的成文化与国家的积极干预相比，前者总是逻辑在先；毕竟，人类生活所至，无处不有社会，却远非无处不有“国家”。
〔7〕恩格斯的一段论述从一个侧面支持了这一观点， 他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”（《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第二卷第538 —539页）
〔8〕这样的伦理性在迄今所知人类历史上最早的法律体系——楔形文字法那里可以强烈地感受到，尽管后者已基本属于成文的国家法。大约出现于公元前2365年的乌鲁卡基那改革铭文是全世界现存最早的法律文献，其中与法律最直接相关的内容如下：“他〈乌鲁卡基那〉在城中颁布命令，并使拉格什公民从债务奴、欺骗、谷物和财宝被盗窃的情况中解放出来，从残杀和掠夺中解放出来。他制定刑罚，使强者不再欺凌孤儿和寡妇。”（“铭文”全文载《古代埃及与古代两河流域》，日知选择，商务印书馆1962年版，第60—65页），很显然，这里的伦理内涵和道德评价色彩远强于其法律形式特征。类似的伦理性条款和词句在后来的《乌尔纳姆法典》、《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《俾拉拉马法典》、《李必特—伊丝达法典》和《汉谟拉比法典》中均可见到，比如《乌尔纳姆法典》（这是现今所知世界上第一部成文法典）在其序言中一再声称“遵照……公道和真理的原则”、“在国土内确立公道，消除诅咒、暴力与不和”、“孤独不再被交给富人；寡妇不再被交给豪强；一舍克勒的人不再被交给一明那（一明那等于60舍克勒——引者注）的人”（法典全文载《历史研究》1984年第5期朱承思、 董为奋“《乌尔纳姆法典》和乌尔第三王朝早期社会”一文），从而表明立法在一定程度上服从于某种直接的伦理目的。虽然随着楔形文字的不断发展，法律的形式化和国家化特征日益突出，而表层的伦理特征则有减弱之势，但只要细细体察就不难发现，几乎每个条文背后都蕴藏着一个伦理命题或道德判断。
〔9〕由于这样的缘故，这一领域基本上不属于本文的论证范围。
〔10〕但由此派生的问题是：一个最终取得国家政权的阶级，其在胜利之前所发布的规范性文件究竟具有怎样的性质？它们能算做“法律”吗？从本文的立场来看，它们最初只是一种伦理规范或道德理想，但伴随着制定者权力——物质强制力——的扩张，它们在逐渐地法律化，直到最后演化为国家的法律。中国历史上某些农民起义军所发布的“法令”，1776年的美国《独立宣言》，甚至包括1789年的法国《人权宣言》等等，均可作如是观。换言之，在其降生之时，它们无不处在从道德世界通向法律世界的路途中；革命的成功——以及随之而来的全国性物质强制力的获得——（会）使之转化为严格的“法律”；但若一切都归于失败，它们将始终只是——也仍然还是——制定者们的伦理信条和道德理想，只有在较为宽泛的概念上，它们才是一种类似于“习惯法汇编”之类的东西。
〔11〕前揭注〔2〕书，第39页。
〔12〕〔苏〕费尔德曼、巴斯金合著《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社1992年版，第14页。
〔13〕可参见〔美〕凯尔森著《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页以下。
〔14〕霍贝尔曾明确指出：“所谓的国际法仅仅是世界水平的原始法”（《原始人的法》第297页）；凯尔森也认为， “一般国际法由于其分散化，具有原始法律的性质”（《国际法原理》第19页）。
〔15〕由此，现今国内学界将国际法的主体局限于“国家”，而排斥其他与国家无关的团体和个人，这是大可质疑的。
〔16〕关于国际法作为“法”的根据，学界历来有多种观点，可参见〔日〕川岛武宜著（现代化与法）（申政武等译，中国政法大学出版社1994年版）第95页以下，特别是第97页的注释。
〔17〕关于法的功能之法伦理学分析，因篇幅所限，需另文阐述。
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