全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法，本文主要内容关键词为：全国人大常委会论文,全国人大论文,新法论文,旧法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过新的律师法，已于2008年6月1日起施行。与以往修订法律不同的是，本次律师法的修订，从修订伊始就一直纷争不断，其中，一个焦点问题就是新律师法和刑事诉讼法的衔接问题，尤其是当出现新律师法与刑事诉讼法的一些规定不一致的时候，如何解决二者之间在内容上出现的冲突，进而选择适用的规范依据，就成为新律师法实施中首当其冲的一个问题。对此，法学界众说纷纭、莫衷一是。主要有三种观点：
“刑事诉讼法优先适用说”认为，我国宪法文本中，将立法机关制定的法律分为“基本法律”和“非基本法律”两类，全国人大制定的是基本法律，全国人大常委会只能制定基本法律以外的其他法律。在地位上，全国人大是国家最高权力机关，而全国人大常委会只是全国人大的常设机关，其地位从属于全国人大，这就隐含着全国人大制定的基本法律效力实际上高于全国人大常委会制定的非基本法律效力的基本逻辑。刑事诉讼法是全国人大制定的基本法律，而律师法则是全国人大常委会制定的非基本法律，由于基本法律在地位上高于非基本法律，因而，当二者之间出现效力冲突而发生争议时，应当遵循“上位法优于下位法原则”，优先适用刑事诉讼法。该说支持者主要是部分宪法学者和实务部门的一些专业人士。①
“新律师法优先适用说”认为，我国宪法规定，全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。由全国人大制定的刑诉法与由全国人大常委会修订的新律师法，从本质上来说，都属最高立法机关制定的法律，属于同一的法律位阶，具有相同的法律效力。按照立法法规定，同一机关制定的法律，新法优于旧法。②该说支持者主要是刑事诉讼法学界和律师界的一些学者和律师。③
“全国人大常委会裁决说”认为，法律之间产生了冲突，现行的法律没有为这些冲突提供具体的解决办法，那么根据立法法的规定和精神，可以请求全国人大常委会予以裁决。因律师法和刑事诉讼法规定不一致而产生争议影响法律实施，而又无法确定如何适用时，可以请求全国人大常委会作出权威说明。④
笔者认为，上述的学术争论涉及全国人大与常委会关系、基本法律与非基本法律的关系等重大的宪法问题。有关新律师法效力的争论直接关系到一部法律能否发挥效力以及国家法制统一与律师权利保护问题，成为学界和实务部门共同关注的实践问题。⑤可以说，基本法律与非基本法律的关系不仅成为一个学术命题，同时直接关系到国家法制统一的重大实践问题。
二、全国人大与全国人大常委会的宪法地位
“刑事诉讼法优先适用说”与“新律师法优先适用说”的主要区别表现为：是否承认全国人大与全国人大常委会在宪法地位上的区别，以及由此而引发的基本法律与非基本法律在效力位阶上的区别。这就涉及全国人大与全国人大常委会的关系问题，即全国人大与全国人大常委会究竟是同一个机关还是两个不同的机关。对此，“刑事诉讼法优先适用说”秉持“不同机关论”的立场，认为全国人大与全国人大常委会是两个完全不同的立法机关，尽管二者之间在立法职权上存在着一些交叉、重复关系，但从本质上看，全国人大常委会具有自己的立法职权、立法程序，是从属于全国人大的常设机关。正是由于全国人大与全国人大常委会是不同的立法机关，所以全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律在效力上具有不同的特点与表现形式。
而“新律师法优先适用说”则坚持“同一机关论”的立场，认为全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间行使全国人大的职权，因而，全国人大与全国人大常委会在职权上实际就是一个机关。既然全国人大与全国人大常委会是同一机关，那么根据《立法法》中的规定，同一机关制定的法律如果发生冲突，适用“新法优于旧法原则”。我国现行的《刑事诉讼法》是1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的，并于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议上修订过一次。而现行的《律师法》是1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，并经全国人大常委会于2001、2007年两次修订。因此，作为新法的律师法要优先于刑事诉讼法而适用。有学者认为，“我国宪法中有法律和法规的划分，但并没有基本法律和一般法律的划分，所以不能说律师法就是下位法，它和刑诉法同属于法律这一位阶。”⑥也有学者认为，“《律师法》和《刑事诉讼法》都是全国人大及其常务委员会制定的法律，两者在法律位阶上是平等的。根据《立法法》的规定，后制定的法律效力优于先制定的法律，应适用新的《律师法》。”⑦
从上文可以看出，在判断刑事诉讼法与新律师法的效力关系上，全国人大与全国人大常委会是否为同一机关产生重要的作用。如果能够认定全国人大与全国人大常委会为同一机关，那么根据同一机关制定法律相冲突时的“新法优于旧法”原则，新律师法自然优先于刑事诉讼法；但是如果认为全国人大与全国人大常委会为不同机关，并不属于《立法法》规定的同一立法机关，那么全国人大制定的基本法律，自然在效力位阶上具有自身的特点，客观上发挥不同于全国人大常委会制定的普通法律的作用。那么，全国人大与全国人大常委会是否为同一机关呢？对此法学界也是见仁见智。笔者认为，从我国宪法和立法法的文本规定以及宪政基本原理来看，全国人大与全国人大常委会为同一立法机关的主张是难于成立的，主要理由是：
(一)两者宪政基础不同。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大与全国人大常委会共同构成了我国的代议机构。尽管在功能上二者具有相似之处，但是在宪政基础上，二者却有不同的基础与构造，这种不同主要体现在全国人大代表与全国人大常委会组成人员的产生途径以及民意代表性上。全国人大代表是由全国人民通过间接形式选举产生，代表各个阶层、各种职业的人民来管理国家事务，因而全国人大代表具有广泛的代表性。而全国人大常委会组成人员由委员长、副委员长若干人、秘书长、委员若干人组成。全国人大常委会组成人员名额没有具体规定，每届的具体名额通常由每届全国人民代表大会第一次会议选举和决定任命办法确定。全国人大常委会组成人员，由每届全国人民代表大会第一次会议主席团从代表中提出人选，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见确定正式候选人名单，最后由大会全体会议选举产生。在第六届全国人民代表大会以前，全国人大常委会组成人员实行的是等额选举。而从第七届全国人民代表大会第一次会议开始，常委会委员改为差额选举产生，委员长、副委员长、秘书长仍实行等额选举。差额比例没有明确的法律规定，一般由全国人民代表大会会议在选举办法中确定。从全国人大常委会组成人员的产生途径可以看出，尽管全国人大常委会的组成人员也是从全国人大代表中选出，但是其产生途径具有明显的区别。
产生途径的不同决定了全国人大与全国人大常委会具有不同的民意代表性。从我国已经召开的十一届全国人大会议可以看出，我国历次全国人大代表人数都将近3000人，而历次全国人大常委会组成人员的人数则是非常有限的，少则70余人，多则不足200人。因而，与全国人大代表的产生途径的民主性、代表的广泛性相比，全国人大常委会组成人员的民主性与民意代表性都是相对不足的，由此决定了全国人大与全国人大常委会不同的宪政基础。全国人民代表大会直接代表人民的意志，而常务委员会是间接代表人民意志，二者在反映民主价值与主权者意志方面显然具有不同的表现形式与基础。宪政基础的不同决定了二者之间的宪法地位的不同，如有学者指出的那样，全国人大常委会是从全体代表中选出不到200人组成的常设性机构，与作为最高权力机关的“全国人大”相比，只能称之为“次高权力机关”，而不能超越全国人大成为“更高权力机关”。因而，基于全国人大的更高的民意代表性，我们必须把全国人大真正摆在不可动摇的最高权力机关的地位。⑧
表一：历届全国人大代表人数与全国人大常委会委员数
届别与召开年份 全国人大代表人数全国人大常委会组成人员人数
第一届(1954) 1226
79
第二届(1959) 1226
79
第三届(1964) 3040 115
第四届(1975) 2885 167
第五届(1978) 3497 196
第六届(1983) 2978 155
第七届(1988) 2970 155
第八届(1993) 2978 155
第九届(1998) 2979 155
第十届(2003) 2984 175
第十一届(2008)2987 161
(部分数据来源于蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第220、233页。)
(二)两者宪法地位不同。在制定1954年宪法时，制宪者非常重视最高权力机关的宪法定位问题。在中共中央提出的宪法草案中曾设想全国人民代表大会设议长、副议长，把全国人大常委会规定为“全国最高权力机关的日常工作机关”，后来草案中改为“全国人民代表大会的常设机关”，并一直延续到现行宪法。《宪法草案》(初稿)第22条曾规定：中华人民共和国最高权力机关是全国人民代表大会。在宪法草案座谈会各组召集人联席会议上讨论的时候曾建议修改为“中华人民共和国全国人民代表大会是国家权力的最高机关”。从有关条款的制定和修改的过程看，制宪者和参与讨论者十分关注全国人民代表大会在宪政体制中的崇高地位，试图从宪法上明确全国人民代表大会和常务委员会功能上的界限，从体制上预防可能出现的常务委员会对全国人民代表大会职权的侵犯。
1982年宪法草案曾规定，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。全国人大是最高国家权力机关，统一行使国家最高权力。这个草案中并没有将全国人大常委会作为我国的最高权力机关，也没有将全国人大常委会作为一个独立的机关加以规定。后来之所以设立全国人大常委会作为全国人大的常设机关，主要是源于一些现实的考虑。对此，彭真同志在1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中有详细说明：由于全国人大代表人数较多，不便经常进行工作、行使职权，曾经设想减少人数。但是，我国国大人多，有50多个民族，两千多个县，各阶级、各阶层、各民族、各地方、各方面、各政党在全国人大中都需要有适当数量的代表，人数少了不行。因此，草案将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使，扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，更好地发挥国家最高权力机关的作用。全国人大常委会委员实际上也可以说是常务代表，是代表各方面的，人数又比较适当，经常开会比较方便。⑨全国人大常委会的职权的扩大主要表现为立法权的扩大。在1954年的宪法中，全国人民代表大会是唯一的立法机关，全国人大常委会只能制定法令。后来常委会职权虽然稍加扩充，也仅止于制定具有部分法律性质的单行法规。到了1982年宪法中，才赋予了全国人大常委会的立法职能。因而，1982年宪法的新规定，显然扩大了全国人大常委会的职权。⑩
但是，在全国人大常委会的职权扩大之后，尤其是全国人大与全国人大常委会都具有了立法权之后，全国人大常委会是否具有等同于或并列于全国人大的宪法地位？答案显然是否定的。1982年4月12日下午，在中华人民共和国宪法修改委员会第三次全体会议上，秘书长胡乔木指出，本次修改宪法“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。”(11)由此佐证，在宪法地位上，全国人大是最高国家权力机关，行使国家最高权力，而全国人大常委会只是常设机关，性质是不同的，不能称为是最高国家权力机关。(12)宪法地位的不同决定了全国人大与全国人大常委会是不同性质的机关。
(三)两者宪法职权不同。作为国家机关，全国人大与全国人大常委会的职权都来源于宪法上的明文规定。全国人大的职权主要依据宪法第62条的规定，而全国人大常委会的职权主要依据宪法第67条的规定。从条文上看，宪法对全国人大的职权规定共有14项之多，比较重要的如修改宪法权、制定和修改基本法律权、宪法监督权等，另外还专门附加了一个兜底条款：“(十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。相比较，宪法对全国人大常委会的职权规定的更为详细，共有20项之多，其中专门附加的兜底条款规定：“全国人民代表大会授予的其他职权。”从二者职权的列举情况以及兜底条款来看，全国人大与全国人大常委会的职权性质、范围显然是不一样的，不论是效力层次还是职权范围，全国人大的职权都要高于、大于全国人大常委会。
这种区别最典型的体现在对二者职权设定的兜底条款的表述上。对于全国人大的职权，宪法规定的是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这实际上是对全国人大的概括性的扩大授权，只要是全国人大认为其“应当”行使的职权，它都可予以行使，这就体现了全国人大的全权性和至高性特质。而对全国人大常委会职权的兜底条款规定：“全国人民代表大会授予的其他职权”，这实际上也是一个授权条款，但是授权主体则明定为全国人大。通过兜底条款的对比可以看出，全国人大与全国人大常委会行使职权的性质是不同的。这种职权上的不同为二者属于不同的机关提供了有力的佐证：二者如果是同一机关的话，其职权就没有必要用宪法加以区分并作出不同范围的规定；同时更没有必要规定全国人大对常务委员会的授权条款。
(四)两者立法程序不同。根据我国宪法规定，全国人大与全国人大常委会都行使立法权，但是全国人大与全国人大常委会之间的立法程序是不一样的。对于二者之间立法程序上的区别，我国《立法法》专门用了两节加以规定：《立法法》第12～23条规定的全国人民代表大会的立法程序，而第24～41条规定的是全国人民代表大会常务委员会的立法程序。也就是说，基本法律和非基本法律的立法程序是不同的，二者在立法程序上的主要区别如下表所示：
从上表可以看出，全国人大与全国人大常委会的立法程序，不论是在法律案提案程序、法律案的审议程序，还是在法律案表决程序和法律公布程序上都有极大的区别。一般认为，全国人大的立法结果称为“基本法律”，而全国人大常委会的立法结果称为“一般法律”、“普通法律”或“非基本法律”。这种立法程序和立法结果上的区别也更进一步印证了全国人大与全国人大常委会不是同一个机关的判断。因为，如果二者是同一机关的话，就没有必要对二者的立法程序与立法结果加以法律上的明确区分。
综上所述，全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、宪法职权以及立法程序上都具有明显的不同，因而，在二者的关系上，我们自然可以从逻辑上推导在性质上全国人大与全国人大常委会不是同一个机关。“不同机关论”为我们解决新律师法与刑事诉讼法的冲突提供了一种新的视角：我国现行的《刑事诉讼法》是全国人大通过，而《律师法》是由全国人民代表大会常务委员会修改通过。既然刑事诉讼法与新律师法不是由同一机关制定的，不能简单适用解决同一机关制定的法律冲突的“新法优于旧法”原则。
三、全国人民代表大会的“基本法律”制定权与效力
(一)从基本法律的制定权来看
根据以上分析可以看出，“新法优于旧法”原则难于合理地解决新律师法与刑事诉讼法的效力冲突问题。那么，根据“上位法优于下位法”原则能否解决新律师法与刑事诉讼法的效力冲突？因为刑事诉讼法是由全国人大制定的“基本法律”，而新律师法是由全国人大常委会制定的“非基本法律”，如果我们在逻辑上能够辨析基本法律制定权的性质与效力特点，就有可能为我们解决二者之间的冲突提供有益的分析思路。问题在于：如何判定基本法律与非基本法律之间的效力位阶呢？对此，我们首先需要回归宪法和法律文本的规定。
基本法律是我国1982年宪法中明确规定的一个法律概念，其文本依据是宪法第62条第三项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；”由于宪法文本对基本法律的概念规定的过于简约，对于其内涵和外延，法学界也一直争论不休。在对基本法律的界定上，主要有“主体标准说”、“内容标准说”和“双重标准说”三种观点。
“主体标准说”认为，判断基本法律的唯一依据是制定主体，因为我国宪法规定全国人大具有基本法律制定权，因而只要是全国人大制定的法律毫无例外都应是基本法律。例如，有学者主张，全国人大有权制定涉及整个国家生活中某一方面具有根本性的和全局性关系的法律，即我国的基本法律。“全国人大是行使基本法律制定权和修改权的唯一主体，其他任何国家机关包括它的常设机关全国人大常委会都无此项权力。”(13)
“内容标准说”认为，判断基本法律的主要标准要看基本法律的调整内容及其重要性，只有调整那些关系国家全局、具有重要性内容的才属于基本法律的范畴。因而，在这个意义上，所谓基本法律，就是“规范国家政治、经济、社会生活的全局性的法律。”(14)或者就是“有关刑事、民事、国家机构和其他方面的重要法律”，其中“其他”主要是指“公民基本权利义务的立法、重要的经济立法以及关于公务员制度和行政司法程序制度方面的立法”等；非基本法律是指“除上述方面以外的其他法律。”(15)需要注意的是，对于“其他”是需要严格限定的，“其他”是以“刑事、民事、国家机构的”为参照系的，未列举的基本法律在内容上必须与“刑事、民事、国家机构的”具有同质性，而这种同质性又是其他规范性文件或立法形式所不具有的。(16)根据内容标准，由全国人大作为制定主体并不是一件法律成为“基本法律”的充分条件。这一点在全国人大自我判断上也是很清楚的，因为它没有将自己制定的每一部法律都定性为“基本法律”。虽然不少被称为“重要法律”乃至未予定性的法律应当属于“基本法律”，但是，以是否对国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项作出规范为标准，在全国人大制定的法律中，有不少显然是不属于“基本法律”的。比如，中外合资企业法、中外合作企业法和外资企业法等法律，实际是改革开放之初，国家确立的对外开放、引进外资的政策具有特别重要的意义，因此，相关方面的法律须由全国人大制定，不能说这些法律都是“基本法律”。
“双重标准说”认为，判断基本法律的标准，不仅要依据制定主体是全国人大这一主体要件入手，而且还要看这部法律本身调整内容和涉及关系的重要性。有学者认为，基本法律是指“由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性的和全面性关系的法律。……基本法律一般涉及公民权利和义务，调整国家政治和社会生活，关系到全国各族人民的根本利益，因此必须由全国人民代表大会来行使这些法律的制定权和修改权。”(17)在此意义上，基本法律的判断标准应该是“法律本身的重要性而不仅仅是制定主体。在具体操作上，应该以法律本身的重要性为主并结合制定主体来判断一部法律是否是基本法律。”(18)
比较上述观点，笔者认为“双重标准说”具有一定的合理性，即一部法律是否属于“基本法律”，从形式上看取决于它的制定主体，但从内容上看取决于它所规范的社会关系的重要性和全局性。据此，“基本法律”应当是指国家法律体系中那些位次于宪法的主要的带有根本性的法律。根据对全国人大制定法律的分类和分析，“基本法律”规范的事项应当是国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项。因此，“基本法律”是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。(19)“双重标准说”实际上确立了判断基本法律的两个标准：第一、主体标准。这是在形式要件上对基本法律所做的限定，即要求基本法律的制定主体只能是全国人大而不能是其他国家机关，包括全国人大常委会；第二、内容标准。这是在实质要件上对基本法律所做的限定，即要求基本法律的内容必须是有关刑事、民事、国家机构的和其他方面的内容，这些内容都应当具有重要性、全局性的特点。(20)
(二)从基本法律与非基本法律的效力关系来看
对基本法律与非基本法律的效力关系，学界的观点可以归结为“基本法律与非基本法律效力等同说”与“基本法律效力高于非基本法律说”两种学说。
“基本法律与非基本法律效力等同说”认为，我国宪法和立法法规定，全国人大与全国人大常委会都是立法机关，尽管在制定法律的名称上二者有所不同，但是法律文本上并没有规定二者之间在效力关系有高低优劣之分，因而，全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律在效力上应该是等同的。如有学者认为，“基本法律和法律的效力是一样的，但是制定的机关不同。”(21)也有学者认为“‘基本法律’同全国人大常委会制定的法律效力相同。”(22)
而“基本法律效力高于非基本法律说”则根据全国人大与全国人大常委会的关系，认为只有全国人大是我国的最高权力机关和最高立法机关，全国人大常委会仅仅是全国人大的“常设机关”，在地位上要从属于全国人大，因而全国人大常委会制定的非基本法律在地位上要低于全国人大制定的基本法律。
早在1983年，王珉灿先生主编的新中国第一本行政法教材《行政法概要》中谈及行政法的法律渊源时，就将“基本法律”与“法律”并列，认为基本法律“是仅次于宪法的国家的主要法律”，法律“是指仅次于基本法律的那些法律”。(23)有学者认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关与全国人大共同行使国家立法权，并非意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，因而，全国人大制定的基本法律要高于全国人大常委会制定的非基本法律。(24)也有学者根据宪法的规定，认为我国的法律实际上分为三个档次：第一个档次是宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，因此对宪法的修改，不能轻易启动。第二档次是基本法律。凡涉及国计民生中特殊重大事项的法律，称为“基本法律”，由于它关系民众的切身利害和根本利益，对基本法律的制定与修改，也应遵循严格的程序，须由“全国人大”制定和修改。第三个档次是“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。此处所称“其他法律”，是与“基本法律”相对而言，通常称为“普通法律”。(25)也有学者认为，“基本法律无论从其制定主体的代表性质，还是从其制定内容的民意性和重要性等方面，都不可与其他法律同日而语……《立法法》也应清晰基本法律和其他法律的位阶，明确规定基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律……。”(26)
有学者在分析法律体系时认为，全国人大“在我国立法权限体系中居于最重要的地位”，由其产生的法律“在我国整个法的体系和法的形式中居于最高地位。全国人大立法具有最高地位，也因此具有最高效力。”(27)对于现实中存在的，全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律之间的主体不明、性质不清、效力不分等弊病，他主张通过科学厘定“法的名称”来加以完善，认为应该将中国法的名称简化为宪法、基本法、法、法规、规章、授权规定、条例、变动案、实施细则等9种名称，其中，基本法只有全国人大才有权通过，全国人大通过的法律除宪法外，通称为《中华人民共和国XX基本法》，原来称基本法的，仍然用原名称，如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。原来称法或其他名称的，改称基本法，如《中华人民共和国刑法》可以改称《中华人民共和国刑事基本法》。全国人大通过的所有基本法律的名称中，都应当有“基本法”字样，以区别于全国人大常委会通过的其他法律。而全国人大常委会通过的法律，通称《中华人民共和国X X法》。全国人大常委会通过的所有法律的名称中，都应当有“法”的字样，以区别于全国人大的基本法，并区别于法规、规章等。(28)
笔者认为，从我国宪法和立法法的规定以及立宪主义的基本原理来看，“基本法律效力不同于非基本法律说”的主张具有其合理性。因此，根据宪法、立法法的规定，我国的法律体系应当从上到下由宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章组成，其中，法律应当是宪法的具体化，而行政法规、地方性法规和规章既可以是法律的具体化，又可以依次是前一个规范层次的具体化。而在法律这个层次中，又分为“基本法律”和非“基本法律”。显然，“基本法律”是介于宪法和非“基本法律”之间的法律层次，它所规范的内容应当较之非“基本法律”更具有全局性和重要性，与宪法一起成为非“基本法律”以下各个层次法律、法规、规章制定的依据。由于“基本法律”是地位仅次于宪法的重要法律层面，因此，它应当是宪法最直接的具体化，它所规范的领域应当最接近于宪法规范的领域。由“基本法律”的重大性和全局性等特点，决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次。(29)应当说，这种主张对于维护全国人大的最高权力机关地位，保障基本法律的最高效力与维护宪法权威是十分必要的。
尽管我国宪法对全国人大的基本法律制定权进行了明确规定，但是，在实践中，对于应当属于全国人大制定的基本法律而由全国人大常委会予以制定的情况却也屡见不鲜，造成了法律体系逻辑的混乱。特别是，在确定具体法律的制定主体时，立法者存在着一定的随意性。因此，在立法实践中，必须界定清楚基本法律制定权的内涵和外延，坚持由全国人大行使基本法律制定权的宪法原则，防止基本法律制定权的形式化。
四、全国人大对常委会基本法律修改权的限制
我国宪法虽然规定了全国人大具有制定和修改基本法律的职权，但是限于会议周期与工作方式，全国人大不可能经常性地对基本法律予以修改。为了解决这个问题，1982年宪法在扩大全国人大常委会职权时，除了赋予全国人大常委会具有“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”外，还专门赋予全国人大常委会对基本法律的修改权，即“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，立法法第7条也做了同样的规定。
对于全国人大常委会基本法律的修改权，法学界存在着较大的争议。比如，“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”中的“部分”究竟指的是多少？有没有数量上的限制和内容上的要求？其次，“不得同该法律的基本原则相抵触”中的“基本原则”如何认定？“该法律”中的“该”是指全国人民代表大会制定的特定基本法律，还是允许常委会通过制定其他法律来修改基本法律？“不抵触”情形又包括哪些呢？这些问题都是实践中普遍存在的问题。针对全国人大常委会的基本法律修改权存在的问题，有学者就明确主张：“不应允许由不到200人组成的常委会去对近3000名代表制定的基本法律进行补充和修改，不应由常委会代行全国人大行使的职权。对基本法律的补充修改，必须严格遵守法定的程序。既然基本法律由全国人大制定，那么，如果需要对基本法律进行补充和修改，仍须经全国人大讨论通过才行。哪怕程序繁琐一些，时间拖长一些，也只能这么办。”(30)
从宪政原理上看，全国人大常委会的基本法律修改权是具有一定合理性的，但其修改权应限定在特定的范围之内，并从程序上做严格的限制。这种限制主要包括以下几个方面：
(一)全国人大对基本法律修改权的保留。全国人大在制定基本法律的时候，可以通过对基本法律修改权予以保留的形式，限制全国人大常委会对基本法律的修改。如1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中外合资经营企业法》第15条规定：“本法自公布之日起生效。本法修改权属于全国人民代表大会。”1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《香港特别行政区基本法》第159条第1款规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会。”1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《澳门特别行政区基本法》第144条第1款规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会。”在这三部全国人大制定的基本法律中，一个共同的特征就是都以明确性的禁止性语言限制了全国人大常委会对其的修改权。《中外合资经营企业法》的修改权在实践中出现了新的变化。(31)
(二)被修改对象应受的限制。我国宪法和立法法在涉及全国人大常委会的基本法律修改权时，仅仅规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，而没有对这里的“全国人民代表大会制定的法律”加以明确的限定，这里主要存在两个问题：第一，“全国人民代表大会制定的法律”中的“法律”是否就是特指宪法中的“基本法律”？是不是除了基本法律以外，全国人大还可以制定“非基本法律”？这里的“非基本法律”与“普通法律”是否是同一概念？显然，这里的“法律”用语不明；第二，对全国人大常委会修改基本法律的形式没有表述清楚。按照字面的理解，对基本法律的修改可以用两种方式：一是用法律修正案的形式对特定的基本法律进行修改；另一种是用新的法律对原来的基本法律予以修改。第一种修改方式是我们常见的修改方式，自无异议，但是第二种修改方式是否合适呢？在这次新律师法和刑事诉讼法效力的冲突中，就凸显了这个问题。
从文本的规定看，法律并没有对全国人大常委会的基本法律修改权的对象作出具体限制，因而，从对象上看，全国人大常委会的基本法律修改权的行使就存在着两种可能性：第一种可能性，全国人大常委会对全国人大通过的基本法律，以法律修订的方式进行修改，如2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议以法律修改的方式对1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《民事诉讼法》进行修改。在这种情况下，修改的法律和被修改的法律是同一部法律。对于这种修改，自然没有异议。问题可能出现在第二种形式上，全国人大常委会以新的法律规定修改了全国人大原来的基本法律，典型的就是这次新律师法对刑事诉讼法的修改，在第二种情况下，修改的法律和被修改的法律就不是同一部法律。笔者认为，从文本的规定看，我国宪法中所规定的全国人大常委会的基本法律的修改权应该指的是第一种情况，即对同一部基本法律的内容进行部分修改，而不应该是第二种情况所描述的以制定新的法律对基本法律进行修改。所以，将全国人大常委会的基本法律修改权限定为对同一部法律的修改实际上也是对全国人大常委会基本法律修改权的一种限制。
(三)被修改条文幅度应受的限制。在修改幅度上，宪法和立法法的规定是比较模糊的，仅仅规定了“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”，但是对什么是“部分”补充和修改没有明确的限定。有学者曾以全国人大常委会2001年对全国人大制定的《婚姻法》和《民族区域自治法》修改为例，揭示了全国人大常委会的基本法律修改权的失范状况。(32)
从上述图表中可以看出，全国人大常委会对基本法律的修改范围是非常广泛的。《民族区域自治法》原有67个条文，共计修改了43个条文，全国人大常委会还对法律序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围更广，该法原有37个条文，共计修改了39个条文。这种大规模的法律修改还是不是“部分”补充和修改？事实上，这两次的法律修改，在幅度上和制定新的法律已经没有太大的差异，因而已经不能称其为“部分”补充和修改了。所以，全国人大常委会的基本法律修改权必须要有形式上的限制，即对其修改的基本法律的条文数量予以限定。对于修改基本法律的数量标准要求，有学者提出，全国人大对基本法律的修改不能把它改得面目全非，“部分”修改应该有个总量限制，如补充修改的法律条文总数不得超过三分之一等。(33)也有学者提出，判断是否是“部分”补充和修改，应该有个质的标准和量的标准。质的标准就是不得修改原法律最核心、最主要的条款。量的标准可规定所补充修改的法律条文总数不得超过原有条文的三分之一。(34)当然，上述标准是学理上的，对具体解决冲突并不产生实际的约束力。因此，对于全国人大常委会对基本法律的修改权，我们首先应当明确全国人大常委会仅仅对基本法律享有“部分”补充和修改权；其次，这里的“部分”的幅度应当予以严格限制，通常将其限定为三分之一标准，是可行的。
(四)被修改内容应受的限制。对于全国人大常委会对基本法律的“部分”补充和修改范围，除了在修改幅度上遵循三分之一标准外，还需要在修改内容上予以严格限制。如果说对修改幅度上的限制主要是一种形式上的限制，那么对修改内容上的限制则是一种实质上的限制，这种实质上的限制主要指宪法和立法法中规定的“不得同该法律的基本原则相抵触”，即“不抵触原则”。对于全国人大常委会的基本法律修改权的形式和实质要求，很多学者都有过相关的论述，如有学者认为，确定是否属于部分补充修改范围，应该至少有两项标准：一是内容标准，二是数量标准。“内容标准”要求，全国人大常委会在对基本法律进行补充修改时，既不得修改法律的指导思想、基本原则，也不能修改根本性条文。”(35)另有一些学者也指出，“全国人大常委会在对基本法律进行补充、修改时，绝对不得修改法律的指导思想、基本原则，也不得修改基本法律里带根本性、全局性、基础性的条文，这种性质的条文是它所属法律中最重要、最独立的部分，修改补充它们必定会影响其他许多条文、甚至影响整个法律。”(36)有学者曾以民族区域自治法和婚姻法在修改内容上的变动情况为例，指出当前全国人大常委会在基本法律修改上没有遵循宪法和立法法中的“不抵触”原则，认为民族区域自治法和婚姻法的修改都涉及了法律的核心部分和主要内容，在某些规定上很难说是“不得同该法律的基本原则相抵触”，因此，这样的修改就已经超越了宪法和立法法中规定的基本法律的修改权的界限。
(五)全国人大对全国人大常委会不适当决定有改变权和撤销权。宪法和立法法将基本法律修改权赋予全国人大常委会之后，为了防止全国人大常委会修改权的滥用或不受控制，通过规定全国人大的改变和撤销权，对全国人大常委会的基本法律修改权予以严格限制。宪法第62条第11项规定全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，立法法第88条第1项也规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例”。尽管对于立法法能否将宪法中规定的全国人大对全国人大常委会不适当的“决定”的改变和撤销权，改变为全国人大对全国人大常委会不适当的“法律”的改变和撤销权，学界还存在着争议。但是，对于宪法和立法法中规定的全国人大的改变和撤销权问题上，学术界已形成基本共识。这种限制主要是一种事后的限制，即全国人大对全国人大常委会修改的基本法律内容认为不适当时，可以行使改变和撤销权，以体现全国人民代表大会的全权地位和对常委会作为常设机关活动的控制权，以有效地保证全国人民代表大会作为最高权力机关的宪法地位。
五、建立解决基本法律与非基本法律效力的机制
综上所述，全国人大与全国人大常委会不是同一个机关，宪法文本明确区分了基本法律与非基本法律的不同主体，因此如何在实践中正确处理基本法律与非基本法律之间的关系就成为需要解决的重大课题。
2008年“两会”期间，全国政协委员、天津大学法学教授何悦提交了一份《关于尽快将刑诉法与律师法内容相统一的建议》的提案。8月初，全国人大常委会法工委就该提案作出名为“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号(政治法律类137号)提案的答复”：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”为此，有人认为，全国人大常委会法工委的答复，从立法机关的角度给出了明确的说法，从而有望解除困扰律师界两个多月以来的难题。(37)
然而，这里存在的基本问题是：作为全国人大常委会工作机构的法工委对涉及基本法律与非基本法律的问题所做的答复是否具有效力？在效力层次上是否可以等同于全国人大常委会的解释？从隶属关系来看，全国人大常委会法制工作委员会在性质上只是全国人大常委会的一个工作委员会，属于其内设机构，自然不能代表全国人大常委会作出解释。立法法第55条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”但是，从其内容可以看出，立法法中答复的内容仅限于全国人大常委会法工委的“对有关具体问题的法律询问”进行的答复，而不是本文所涉及的新律师法与刑事诉讼法效力冲突和适用规则等原则性、根本性的问题。因此，全国人大常委会法工委对新律师法和刑事诉讼法的效力冲突所做的答复，并不具有当然的法律效力，至少并不具有和全国人大常委会裁决同等的效力，因而无法依据此答复来解决新律师法和刑事诉讼法的冲突问题。
笔者认为，在现有的制度框架内，解决新律师法与刑事诉讼法的效力冲突问题，可以选择不同的途径，如司法部法制司副司长张毅曾提出了四种解决办法：第一种办法，推动全国人民代表大会修改刑诉法，尽快推出刑诉法修正案；第二种办法，由全国人大常委会为新律师法出台制定相关立法解释；第三种办法，仿照1996年新刑诉法修订时对适用第48条的有关规定，由六部委联合发文，出具相关解释；第四种办法，根据立法法第55条的规定，由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问，由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决新律师法执行中的问题。(38)除了第四种解决方法在效力层次上尚有疑问之外，应当说，前三种解决办法都是切实可行的。那么除了这几种解决办法之外，还有没有其他的解决方案呢？
对这个问题，笔者认为，可以根据基本法律与非基本法律效力关系中的“不抵触原则”和“特别效力原则”来加以解决。首先，根据“不抵触原则”，全国人大常委会制定的新律师法不能在内容上修改全国人大制定的刑事诉讼法的内容，更不能与作为基本法律的刑事诉讼法的内容规定不一致；其次，在实践中确实出现了新律师法与刑事诉讼法规定不一致、相冲突的情形下，最有效的方法是，尽快修改《刑事诉讼法》的相关内容，这是解决学术争议和律师法实施难题的最有效的方式，也是维护基本法律效力的基本形式之一。尽管《刑事诉讼法》修改涉及一些复杂的问题，但从维护国家法制统一与法律权威的根本价值趋向看，及时修改《刑事诉讼法》是最合理的立法政策。当然，当修改《刑事诉讼法》在立法政策上遇到一些难题时，也可通过宪法解释或法律解释的方式解决人们对两部法律内容的不同认识，以形成共识。如果立法机关放任客观上存在的法律冲突现象，有可能在实践中遇到越来越复杂的难题，其结果必然损害国家法制的统一与权威。
注释：
①参见梅启勇、欧阳国文：《律师法实施的问题预测及解决路径》，载《人民法院报》2008年7月22日。
②《“新律师法与刑事诉讼法再修改的衔接与互动”研讨会纪要》，资料来源http://www.ahlawyer.Org.cn/show-new.aspx?id=3218。
③如中国政法大学陈光中教师、樊崇义教授、中华全国律师协会刑事业务委员会田文昌律师等都主张这种观点。
④焦红艳、陈虹伟：《刑事辩护律师热盼律师法刑诉法实现无缝对接》，载《法制日报》2008年02月03日。
⑤类似的问题在现实生活中是普遍存在的，如2005年某市中级人民法院在一起行政诉讼的上诉案中对基本法律与非基本法律的效力问题进行了判断，并以这一判断为依据做出判决。一审法院认为，《道路交通安全法》中关于道路交通安全违法行为予以行政处罚的规定相对于《行政处罚法》的规定属特别法，依据法律冲突的适用规则，一般法律与特别法相冲突时，应适用特别法。上诉人不服第一审判决，提起上诉，上诉主要理由是：该案中一审判决对适用法律的审查认定有错误，《行政处罚法》是全国人大制定和通过的基本法律，而《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的其他法律，是一部普通法律，《行政处罚法》是上位法，《道路交通安全法》是下位法，《行政处罚法》的法律效力明显高于《道路交通安全法》，而且这两部法律既不是同一立法机关制定，又不是同一级别的法律，不存在“特别法优于一般法”适用的基础，因此，被上诉人对上诉人的行政处罚只能适用《行政处罚法》，而按照《行政处罚法》的规定，对公民处以50元以下罚款的，可能适用简易程序，本案被上诉人(某市公安局交通警察支队一大队)对上诉人处以的罚款金额为100元，适用简易程序已构成违法，请求二审法院撤销一审判决。二审法院认为：在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的‘层级冲突’，即不会产生“上位法”与“下位法”之间冲突问题，故上诉人在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系‘上位法’，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系‘下位法’的诉讼理由是不成立的。全国人大制定的《行政处罚法》是对所有行政处罚作较原则的规范性规定，属于普通法规范，而由全国人大常委会制定的《道路交通安全法》则是对道路交通安全管理的有关事项作具体规定，属于特别法规范，按照《立法法》第83条规定，“特别规定与一般法律规定不一致的，适用特别规定”，故本案应当适用特别规定。
⑥陈光中：《律师法不是刑诉法的下位法》，载《法制日报》2008年08月3日。
⑦陈诚：《律师法，法治亮点遭遇司法尴尬》，《大地时政双周刊》2008年第14期。
⑧参见崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，《人大研究》2007年第4期。
⑨彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。
⑩许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第512页。
(11)同上注⑩，许崇德书，第669页。1982年宪法草案曾规定：全国人民代表大会和全国人大常委会是行使立法权的最高机关“，对此荣毅仁认为”把全国人大常委会与全国人大并列为行使立法权的最高机关不妥。同上注，许崇德书，第650页。
(12)现行《宪法》第57条的表述是：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。根据文本的规定，只有全国人民代表大会是“最高国家权力机关”，全国人民代表大会和常务委员会共同行使国家立法权。
(13)焦宏昌主编：《宪法学》，北京大学出版社2006年版，第329页。
(14)莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第388页。
(15)蔡定剑：《中国人民代表大会制度研究》，法律出版社2003年版，第239页。
(16)林彦：《全国人大常委会基本法律修改权实践分析》，华东政法大学2003年硕士论文。
(17)魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社2005年版，第326页
(18)张震：《基本法律抑或宪法性法律？》，《内蒙古社会科学》2007年第5期。
(19)韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期。
(20)其他方面的基本法律主要包括：涉及宪法规定的基本权利和义务、重要的经济立法、有关国家工公职人员的权利义务、有关司法制度等。详见韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第345～347页。
(21)王向明、许崇德编著：《中国宪法讲义》，中央广播电视大学出版社1987年版，第429页
(22)董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第466页
(23)王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第7、8页
(24)薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位》，《西南政法大学学报》2003年第2期。
(25)同前注⑧，崔敏文。
(26)徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功和不足》，《法学》2000年第6期。
(27)周旺生主编：《立法学教程》，法律出版社1995年版，第129页。
(28)周旺生：《立法法》，法律出版社2004年版，第336～338页。
(29)同前注(19)，韩大元、刘松山文。
(30)同前注⑧，崔敏文。
(31)2001年3月20日九届全国人大四次会议通过了关于修改中外合资经营企业法的决定，修改后删去原第十五条中“本法修改权属于全国人民代表大会”的规定。关于修改理由，顾昂然在《关于〈中华人民共和国合资经营企业法修正案(草案)〉的说明》说：“在常委会审议中，委员们提出，现行中外合资企业法第15条关于‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定，是1979年我国改革开放初期作出的，当时这样的规定是必要的，有利于保证投资环境的稳定。根据1982年宪法和2000年制定的《立法法》的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。为了更好地适应对外开放的需要，便于及时修改完善可以不再继续保留‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定。”
(32)2001年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法>的决定》；2001年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法>的决定》。
(33)同前注(15)，蔡定剑书，第239页。
(34)参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。
(35)同前注(15)，蔡定剑书，第239页。
(36)封丽霞：《论全国人大常委会立法》，载周旺生主编：《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版，第104页。
(37)参见孙继斌：《全国人大常委会法工委回复应按修订后律师法规定执行》，载《法制日报》2008年8月17日。
(38)《法制日报》2008年08月3日。
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