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我国市场经济体制的建立，对民事立法提出了新的要求。面对历史的呼唤，民法学者们不得不从深层次去思索我国民事立法的某些根本性问题。在这种情况下，一些学者在“市场经济是意思自治的经济”、“意思自治是市场经济法律活的灵魂”的命题之下，大声疾呼意思自治的“宏扬”和“在市场经济法律中的迅速扩张”。①对此，笔者的看法是：对于曾作为资本主义自由经济时期民法核心原则的意思自治原则，我们完全可以借鉴。但这种借鉴，必须是建立在对这一原则的理论分析和历史考察的基础之上，否则就有可能成为“盲目引进”，不利于我国市场经济法律体系的建立和完善。
一、意思自治原则的实质和理论基础
历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。因此，意思自治原则之导源于作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法就绝非偶然。至19世纪初，由于意思自治的理论与当时欧洲资本主义国家法律上的个人本位思想相一致，从而在法国民法典中首先得到了充分的反映。从此以后，意思自治原则就成为自由资本主义时期西方各国民法制度赖以建立的最重要的一块基石，在长达百年的时间内，被奉为神圣的，不可动摇的法律准则。
从根本上讲，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性；否则，便是法律上的专横暴虐。
在西方国家，意思自治原则的阐释从来都是仅仅存在于法学理论之中，各国民法典对之并未予以明文规定。然而，作为对民事关系有法律准则的一种高度概括，在一定的历史时期，意思自治原则包含了一种最普遍适用的理论，是对各种具体的法律现象和问题所作的最科学的解释，对于西方各国的民事立法和司法实践产生过极为重要的指导作用。尤其是在合同制度中，意思自治原则获得了最为充分的表现：作为资本主义民主法中最重要的原则之一的“契约自由”原则，就是意思自治派生出来的、建立在意思自治基础之上的一个原则。除合同制度以外，意思自治原则在西方整个私法体系中都占有支配地位，所谓“私法自治”，不过是意思自治原则的另一种表达而已。
作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。
从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。
从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。
与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建筑在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价值与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。很显然，从根本上讲，经济上的自由主义是建立在这样的一种信念之上：在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。
总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。在这一时期，像“法律应当尊重人们的天生的自由”，“只有自由主义才是一种最好的经济制度”这样一些命题的正确性，为当时的经济学家和法学家们所深信不疑。
二、意思自治原则在西方现代民法中的衰落
社会经济的变革必然要导致政治法律思想的变革。在西方现代法学家眼里，意思自治原则头上的神圣光环已不复存在。于是，这些法学家对意思自治原则所赖以建立的理论基础进行了毫不留情的抨击。②
首先，对于个人主义与社会契约论的合理性，现代学者指出，事实上，单个的、客观存在的人总是生活在一定的社会之中，而社会整体的权利，其地位从来都是高于个人。因此，作为对所谓“社会契约”的历史事实的一种论证，社会契约论是站不住脚的。同样，这一理论在试图阐述个人与社会的关系，以便论证公共权力的合法性时，其论点也是错误的。个人利益只有在社会之中并通过社会才能实现。对人类而言，社会是一种必然产物。任何个人想要使自己最基本的物质利益和精神利益得到他人尊重，是绝对不可能的。这就是说，自由不可能毫无限制。任何人在获得某种利益的同时，都有可能被强制接受某种义务。因此，现代学者认定，个人以其意志所为的行为，其内容在未经考察之前，不具有效力，这应当成为意思自治原则最基本的要求之一。因为，人们没有权利为所欲为，只有获得合法利益的愿望，才能得到满足。而立法者和法官则应当审查合同是否与公共利益相符合，是否能够使私人间的个别利益得到平衡。法律的目的不仅在于保障个人的自由，而且更重要的是保障个人利益和社会利益的和谐、个人利益与个人利益之间的协调。
其次，对于自由主义经济理论所确认的“公理”，即“契约即公正”、“契约即社会利益”，现代学者根据客观事实，也进行了批评。他们指出：经典作家认为，契约自由之所以能够自然而然地保证双方当事人所为给付的合理与平衡，在于当事人之间存在着一种相互让步的规则，亦即当事人之间的关系是一种平等协商关系。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是“平衡”的条件，即可停止协商，另行寻找合同相对人。因此，契约自由与公正之间，不存在发生矛盾的可能性。但事实上，现代社会中人们相互之间在经济地位上是很不平等的，尤其是订立合同时，假如一方是基于某种客观需要的压力而订立合同的话，那么，另一方则可以利用这一时机，使合同条款依照自己的意愿予以确定。不平等即排除了协商与让步。而协商一旦被排除，合同双方的给付就必定在法律上失去平衡。这样，合同当事人中更强大的或更精明的一方，便将自己的意志强加给了弱小或较愚笨的另一方。
事实就是，在资本主义自由竞争年代，由于不平等现象主要是发生在个人之间，所以并未引起经济学家及法学家的重视。19世纪以后，伴随工业和商业的高度发达，社会经济的发展出现前所未有的突飞猛进，不平等问题日渐深刻，并具有新的特点：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相互悬殊的社会组织及各种类型的合同当事人之间。当事人间进行协商的不可能性，成为资本主义社会日益突出的问题。
另一方面，就合同自由与社会利益之间的关系而言，两者之间也存在着发生矛盾的可能性，即合同自由的结果不一定总是与社会利益保持一致。
从前，人们深信整体利益即个别利益的总和，深信经济平衡的规律性，特别是深信基于供求关系的法则（它首先要求的条件是竞争），生产对需求的适应性。但人们发现，竞争常常会被价格的协议或各种极为复杂的同盟及协定形式所取消。经济自由并不能完全保证生产和交换的协调发展。
因此，在现代经济社会，当事人的意志自由必然要丧失其原有的绝对的支配地位，而当契约自由不能完全平衡个人与个人之间的利益，或无法实现个人利益与社会利益的协调一致时，它就应当受到限制。
西方现代学者对于意思自治原则的上述批评，实际上表现了民事权利“社会化”的历史发展倾向。作为对这种思想倾向的反映，20世纪初以来，西方国家通过立法，逐步加强了对社会经济干预，使意思自治原则丧失在法律上的垄断地位。其主要表现：
1.形式主义的“复兴”。20世纪中叶以来，对于法律上的形式主义又出现了新的认识。越来越多的合同被要求必须或“应当”采用书面形式。一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必须予以公告，否则便不得对抗第三人。
2.契约自由原则的衰落。其中集中表现为以下两方面：
首先，基于对社会利益的保护，在某些情况下，法律取消了当事人订立合同的自由及不订立合同的自由（例如，对汽车驾驶人员所规定的强制保险）。
其次，法律常常取消了当事人确定其合同权利义务的自由。法律有关公共秩序的规定不断增多，同时这些规定还具有新的特点。过去，法律有关公共秩序的规定基本上是消极的，即禁止当事人订立某些合同或某些合同条款；而现在，这类规定一般都是积极的，即法律直接对合同应具备的内容作出强制性规定；甚至可以这样说，法律常常代替合同的利害关系人起草合同。而法律的最终目标，则是要合理地平衡当事人之间的给付，以保证个人利益之间的和谐。
3.对合同的法律效力的限制。这种限制主要表现在合同有效成立后对之进行变更，其目的仍然主要是为了避免出现不公正的情况，尤其是为了避免在价格上涨时期，由于合同的某些特别规定为“不可更改”的条款而引起的不公正。同时，对于合同的变更同样可以是基于对社会利益的保护或基于经济政策。例如，法国在本世纪30年代就曾通过立法减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低，以推动通货紧缩的政策的实行。
4.消费者利益的保护。近些年来，西方国家立法上对意思自治的否定，集中表现为消费者利益的保护。
自1970年以后，在以美国为代表的西方国家，各种保护消费者利益的法律纷纷出台，这些法律在其适用的范围内，以其强制性的规范不容置疑地改变了合同的传统概念。在这些法律中，我们可以发现立法上为反对意思自治原则进行的三个方面的限制：形式主义的恢复（尤其是要求告之消费者以必要的消费信息）；为确保消费者利益而对合同内容所作的规定（如对合同的价格及付款方式、风险负担、担保责任等所作的禁止商品经营者“滥用权利”的规定）；为了保证已成立的合同导致更公正的结果而对合同强制力所作的变更（例如，对于已经成立的合同，消费者在一定条件下享有“反悔权”，等等）。
上述简单的分析说明，在西方现代民法中，意思自治原则不再是无可争议的教条。而在经常变动的经济政策的影响下，合同再也不是一成不变的“法律锁链”。
对于意思自治原则在现代民法中的地位问题，西方现代学者有不同的看法：一些学者认为，意思自治的衰落并不等于合同制度的衰落。在私人之间（自然人、法人尤其是公司）的关系中，意思自治虽已遭受极大的损害，契约自由受到某些限制，合同的强制力受到某些变更。然而，这种限制和变更却只是表现为一般原则之外的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。意思自治不再具有绝对性，而是作为一条规则继续存在。但是，另一些学者对上述结论持怀疑态度，主张将合同制度完全建立于社会利益和公正两种思想基础之上。如有的学者认为：“作为对这两种思想的反映，社会利益意味着对社会整体利益的保障，而公正则作为原则去平衡合同当事人相互之间的权利。”③依照这种观点，社会利益与公正的价值将不再仅仅是对意思自治的规则起指导作用，而是成为合同法律强制力的依据。但是，大多数学者认为，这种观点也许具有某些解释性的作用，但它是站不住脚的。因为“必须看到，当事人的意思表示是成立合同必不可少的基本条件，是合同最根本、最有活力的因素，社会利益和公正不是合同强制力的依据，它们的作用只是限定合同的内容范围，确定意思自治在作为一项原则而保留下来之后，其适用的具体条件”。④
三、意思自治原则在我国民法中的应有地位
对于意思自治原则在我国民法中的地位问题，笔者认为：
（一）意思自治原则反映了商品经济的客观要求，是对民事关系（尤其是合同关系）一般法律准则的高度概括，故其应当成为我国民事立法的一项基本指导原则。
如前所述，意思自治原则之所以在资本主义自由竞争时期的民法中得以确立，其政治思想上的根源，是“个人权利”的强化；其经济上的根源，是资本主义自由经济体制的建立。但是，如果抛开这一原则在自由资本主义时期所特有的某些属性（例如，这一原则在当时被赋予“神圣的”、至高无上的地位），我们不难发现，这一原则的实质，是对民事主体的独立意志在民事活动中的支配地位的一种法律确认。从根本上说，这一原则所表现的，不过是商品经济社会人们从事商品交换活动时依照“平等”的规则所发生的相互关系而已。因此，意思自治原则和商品经济之间，具有必然的内在联系。而由于商品经济的本质属性并不因经济制度及社会意识形态的不同而不同，所以，我们可以说，凡存在商品经济的地方，即必然存在法律上的意思自治。正因为如此，在现代资本主义社会，伴随着国家干预主义的兴起，政治哲学上的个人主义和经济上的自由主义的衰落所必然导致的意思自治原则的衰落，其本质含义，并非这一原则本身的内容和性质的改变或修正，而只是其适用范围的缩小和在民法上的“至尊”地位的削弱和否定。由此可见，只要承认我国所实行的社会主义商品经济具有商品经济的一般属性，就必须承认意思自治原则对于我国民事立法所应具有的指导作用。
笔者认为，将意思自治确认为我国民法的一项基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。
（二）意思自治原则只是我国民事立法诸原则中的一项基本原则，必须反对将意思自治原则绝对化、神圣化。
在我国，社会主义市场经济的建立确实需要赋予民事主体以更多的自由和独立性，在一定时期，甚至需要特别强调民事主体的“意思自治”。然而，我们却不能夸大或神化意思自治的功能和作用，以至于认为“意思自治的功能空间就是市场的生存空间”，⑤从而在我国民法中将意思自治重又推回其至高无上的“宝座”。这是因为：
首先，在任何立法者眼中，社会利益从来都是高于个人利益，即使在自由资本主义时期，意思自治也从未在法律上被绝对化。例如在法国，即使在1804年，当对意思自治的哲理上的论证被运用于法国民法典中时，也不能不受到各种限制。这表现为，契约自由也要被法律有关公共秩序和善良风俗的规定所制约。（《法国民法典》第6条）在我国法学理论中，“市场经济即法制经济”的命题其实首先就包含了社会利益高于一切的思想，即主体的一切市场行为均需在合法的范围内进行，亦即只有当主体的个人意志与法律所体现的社会意志相吻合时，才能获得法律上的效力。
其次，我国的市场经济不同于19世纪资本主义国家的自由主义市场经济。在我国市场经济体制的培育和发展过程中，国家不能处于放任的、无所作为的状态。与此相反，我们“必须加强和改善国家对经济的宏观调控，以克服和避免市场自身所具有的弱点和消极方面”（参见中共十四大报告），亦即实行国家对市场经济的适度干预，以保障市场秩序，维护社会整体利益。因此，如果没有意思自治，就没有真正的市场经济，但是，如果没有国家的适度干预，社会主义市场经济就无法得以健康地存在和发展。很显然，在民法中，意思自治原则与国家适度干预原则既相对立，又相统一，不可偏废。
第三，我国的市场经济体制是在我国生产力已发展到相当水平的基础之上建立起来的。可以说，现代西方发达国家经济立法中已经遇到的许多问题，我们也同样已经遇到或将要遇到（如保护消费者利益问题、保护劳动者基本权利问题、反对价格垄断问题、反对不正当竞争问题，等等）。而我们所要建立的市场经济，是开放性的、与国际大市场相接轨的市场经济，因此，我国民法所要反映和确认的，是现代市场交易的规则（其中大多数与国际市场的统一规则相通）。可见，当西方发达国家早已摈弃陈旧传统法制观念，不再将契约自由视为不可侵犯的教条的时候，如果我们反倒要将意思自治当做兴建我国社会主义市场经济大厦唯一重要的一块基石来加以“供奉”，这不仅不能使我国民事立法实现其科学化、现代化，而且只会将其导入歧路。
综上所述，笔者认为，对于意思自治原则在我国民法中的准确地位应作如下表述：
在我国，意思自治原则为民法诸多基本原则之一。意思自治原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由。意思自治原则与公平原则、诚实信用原则、国家适度干预原则以及禁止滥用权利等原则并行不悖，相辅相成，共同构成我国民事立法、司法和法律解释所遵循的基本准则，保障和促进我国商品经济的健康发展。
注释：
①⑤参见江平、张礼洪：《市场经济和意思自治》，《法学研究》1993年第6期。
②参见J.FLOUR et J.L.AUBERT:《法律行为》（法文版）t.l,1991,A.Colin,No.248。
③Chestin：《合同中的社会利益与公正》（法文版）1982年，Chr.1。
④参见J.FLOUR et J.L.AUBERT：《法律行为》。
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