我国水权制度完善的法律思考——以美、澳立法为鉴，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 521; DF 466 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2007)02-0109-05
一
我国学者有关水权的定义各异，主要有：①水权是指水的所有权和各种利用水的权利总称。水是水权的客体，它作为一种流动的自然资源，具有不确定性和不稳定性。[1]②水权是建立在水资源的自然条件基础上，以满足社会、经济和环境需要为目的，通过立法来确立和保障，并通过行政机制和市场机制来实现的一整套关于水资源的权利体系。它包括水资源所有权以及由所有权派生出的其他权利的总和。[2]③水权概念“逻辑上只能是水资源所有权的下位概念，水权不含有水资源所有权，仍会得出水权乃水资源的使用权，而非水资源所有权的结论”。[3]④水权是指水资源稀缺条件下人们有关水资源的权利的总和（包括自己或他人受益或受损的权利），其最终可以归结为水资源的所有权、经营权和使用权。⑤按照台湾水利法，水权，即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。此定义包含有两层含义：第一，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度。第二，水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。[4]
由此，本文以为：①水权的客体具有不确定性。水权客体为水资源，水资源具有流动性和不确定性，但水资源又极具经济价值，因而水资源就是水权客体。②水权的范围不包含对水资源的所有权，而是除所有权以外的他物权。尽管上述定义中有个别学者主张水权包括水资源所有权，但是纵观一些国家和地区的水资源立法，大都将水权界定为水资源使用权，因此，水权应当是建立在水资源所有权基础上的，与矿产环境资源等自然资源一样，国家享有水资源的所有权，而除此以外的单位、个人、集体经济组织等依法享有水资源的使用权。③水权是特别物权。水权的取得通常要依赖一定的法律规定、一定的程序或一定的条件。尽管水权是用益物权，但是水权的行使通常与其他环境资源法律所规定的权利一样会受到一定的限制，除法律规定无需许可的水权外，水权要受到行政权力的限制。换言之，水权是由特别法规定和保护的物权。
我国有关水资源的立法有三个层次：一是《水法》，它对于水资源利用权、水资源开发权进行了原则规定；二是《取水许可证制度实施办法》（已被废止）和新的《取水许可和水资源费征收管理条例》，前者规定了取水权的取得、消灭，后者对于取水权的取得、变更、终止进行了规定，并对于节约下来的取水权赋予了权利人可转让取水权的权利。这些法律、法规并没有明确采用“水权”这一概念，更多的使用的是“取水权”概念；三是水利部2005年公布的《关于水权转让的若干意见》、2006年制定的《水量分配暂行办法》使用了“水权”概念并使水权制度体系将具雏形。[5]此外，我国尚有水权交易实践。2000年浙江义乌市与东阳市的横锦水库的用水权交易。当然，对于此次交易学术界争议颇多。2002年水利部在甘肃张掖市的水权转让试点工作，对权利人使用特定区域——梨园灌区水资源的水的权利通过“水权证”予以确定，允许水权人将其结余的水权进行有偿转让，这一尝试推动了水权人的节水意识，[6]揭开了我国水权交易的真正序幕。
二
考察我国水资源立法、实践以及水权制度建立的必要性与可能性，除了要将该问题置于中国水资源现状的语境外，还必须分析外国有关水资源利用的经验，这种经验仍可以从其现存的法律制度中汲取，特别是美国和澳大利亚的水权制度。
（一）美国的水权制度
1.水权内容。美国有三种不同的水权权利管制制度：河岸权、先占权以及综合权利制度，仅有两个州开创了其他制度。[7]河岸权（riparian rights，河岸土地所有人权）是水权，该水权是属于土地所有人的一种权利，是根据临近水道，诸如河流，而拥有财产权的习惯而取得的。该种权利在29个州适用，其中大多数是密西西比河河东岸的一些州。河岸土地所有人权规则允许河岸土地所有人采取与其他使用人需求相关的“合理”方式使用水。河岸权的所有人的用水量受到其他河岸权所有人的限制，任何河岸权所有人无权损害其他河岸权所有人的利益；在河流水资源丰富时河岸权所有人可以无限利用水量，在水资源短缺时则按比例在河岸权所有人之间合理分配水量。先占权(prior appropriation)制度是西部干旱地区的9个州水权的基本内容。水权先占权基于“时间第一，权利第一”（first in time,first in right，也可译为“时先权先”）原则，要求优先取得水权（该水权为“高级”水权，“senior”water right）的人比其他后来使用水（“初级”权）的人有更加优先使用的权利。一旦一个人按照指定的用水量有益地使用水，并且遵从特定管理和许可规定，则该水权就可被视为是“完备的”(perfected)，或合法有效的，以及只要该权利持续被行使且水是可有效利用的，则该权利将始终保持其效力。在干旱年份，对于初级水权人来讲，通常是在该时期内减少或排除初级水权以满足高级水权。综合水权制度(hybrid systems)有10个州采用，包括加利福尼亚和得克萨斯州。这些州最初采用河岸权制度，但是后来转向采用先占权制度，通过后者来确认现存河岸土地所有人的水权。夏威夷和路易斯安那州有水权制度，但无法将其纳入上述三种制度中。在这些州需要用水时，由当地专家先对有关水权问题作出决定，我们称该制度为“其他制度(other systems)”。[8]
同时，美国也实行水资源许可制度。大多数州对于地表水实行许可制度，即通常由州环境管理机构授权，也有几个州将许可制度用于地下水。这些许可程序要求，任何人变更水流方向(divert)或者拦截水流 (impound)必须得到管理机构的许可。该许可制度最为典型地表现为已有的审查程序，规定申请人通常应该递交一份书面申请书，该申请书便于向公众公告，并为召开公众听证会所必需。许可制度要求基于公共利益依照一定的评价标准(evaluate)决定水权许可问题，通常由于水的位置、流量，以及水流方向变化率和许可使用的位置及特性，因而许可范围具有特定性；被许可人通常应该控制和报告其水的使用情况并支付一定数量的管理费。大约实行许可制度的一半的州采取永久(perpetual)许可，其他州的许可规定在10-50年期间。如果被许可人在被许可使用水后短暂时间内不使用水，或者如果使用中止期间比规定期间长，则应取消许可。
2.水权转让。美国中西部水市场交易对象是永久性水权、季节性水权、合同水权、临时水权。作为私人物品，水权交易主要是取水权交易。同时，涉及州、城市的水权交易也在增多，例如，亚利桑那州最近签署协议，把《科罗拉多河协定》、《波尔得峡谷工程法》分给自己的科罗拉多河引水份额分割一部分卖给加州、内华达州。得克萨斯州的巴斯兄弟购买他人节约下来的水权并转卖给了圣地亚哥市。在美国东部，许可证水权往往可以自由交易。此外，人们可以通过购买河边土地的方式来获取河岸权。[9]美国的水权转让制度建立在高度的市场化资源配置的基础之上。在美国中西部，企业模式配置水资源的情况局限于一些运河公司、城市供水公司。总体上，水资源是市场配置的。为了减小企业规模，政府还把自己控制的大额水权分割给更小的合同水权人。
（二）澳大利亚水权制度
1.水权制度概况。澳大利亚最早的水权制度来源于英国的习惯法，实行河岸权(riparian rights)制度，与河道毗连的土地所有者拥有用水权，并可以继承。20世纪初，联邦政府通过立法，将水权与土地所有权分离。明确水资源是公共资源，由州政府代表皇室调整和分配水权，用水户水权通过州或地区政府相关机构以许可证和协议体系来提供。根据《维多利亚州水法》规定，水权分为三种类型：一是批发水权(bulk entitlements)，即授予具有灌溉和供水职能的管理机构、电力公司的水权。二是许可证，即授予个人从河道、地下或从管理机构的工程中直接取水以及河道内用水的权利。有效期限一般为15年，到期申请更换。三是用水权(water rights)，即灌区内的农户用于生活、灌溉和畜牧用水的权利，主要与土地相关。[10]
为了便于交易，法律上可将水权分割成若干部分，如水量或份额、输送能力或抽取率、现场使用权等。水权像土地和股份一样被视为一种资产，应进行公开注册并且是可审查的，能独立进行交易。为了既满足用水户对产权安全的要求，又能使社区对自然资源进行合理管理，对水授权的处理就如同“永久租约”的性质，对水的拥有权和交易权可授予所有能拥有资产的个人和实体。
2.水权的初始分配。传统上的先占权对于水权的初始分配是不公平的，目前正在逐步变革。理论上对水权分配是根据综合规划系统及全流域资源的水文评价进行的，包括消耗性和非消耗性用水权的分配。在澳大利亚，水权从州到城镇到灌区到农户被层层分解。跨州河流水资源的使用，在联邦政府的协调下，由有关各州达成分水协议。根据某一河流多年（10年左右）的来水和用水记录以及土地的拥有情况等，确定个人 （农牧场主）或公司用水额度。[11]
3.水权交易。首先，水权交易是有适用范围的。交易双方必须明了他们买卖的是什么，只有水权得到精确定义后，依据确定的水量、使用期、可靠性等方可进行水交易。同时明确规定，核心环境配水以及为生态系统健康、水质和依赖地下水的生态系统的保留用水不得交易。一些家庭人畜用水、城镇供水以及多数地下水同样是不可交易的。为方便水交易，需制定相应的规章，规定何时何地以及在何种条件下可以进行交易。应根据从一地到另一地的输水能力、环境要求以及在考虑第三方的利益后来确定水交易区域和地下水管理单位。其次，水权交易是有程序的。水权交易分为永久性的和临时的两种。一般水交易的程序主要有：核查卖方水的所有权、可利用权、输水能力以及涉及的第三方利益；核查买方输水能力、场地使用以及与相关环境标准和管理规划的符合情况；潜在的交易双方应适当保证按时支付和及时送水；提供买卖双方责任最低标准的文件。水交易管理者应将有关要求文本化，在交易前向买卖双方说明水交易程序及相关义务等。对准许交易买卖双方的用水必须进行测量和记录。水交易程序强制性地要求价格公开，价格公开和市场信息可在相关网站上获得。最后，水权交易是有方式的。水交易的方式可分为私下交易、通过经纪人交易和通过交易所交易三种。成熟有效的市场除了买卖双方参与外，一些中介如经纪人、代理商、收集商及投机商的参与也是必要的。为防止水市场出现垄断，必须采取有效措施，如规范交易程序、及时公开信息、大力发展水交易所等。对水经纪人和水交易所，要严格制定其职业道德标准和公开化标准。
4.政府职能。在澳大利亚许多州和地区的立法体系下，政府是资源的管家，有责任制定管理与使用的政策框架。州政府在水交易中起着非常重要的作用：其一是制定法规。这些法规规定了有效产权和水权制度，允许土地所有者、管理当局、灌溉公司或合作社以及其他私营代理进行水权交易，该交易不会对第三方产生负面影响，对河流、含水层、环境和可持续发展不产生破坏。同时，州政府作为资源的看守者制定用水和环境影响的科学与技术标准以及环境流量；其二是提供服务。政府提供强有力的监测制度并向广大社区发布信息，如通过发展水交易所等方法促进价格公开和市场信息的传播；其三是规范市场。明确私营代理机构的权限，承认水交易的自由限度；为确保市场机制本身的效率，政府有责任提高市场的透明度。
（三）美、澳水权制度之分析
纵观美国和澳大利亚的水权制度，我们可以看出其水权制度的共性与个性：
首先，河岸权是两国水权的传统形态，但有所发展。河岸权确立了河岸土地所有人的水权的私权特性，土地物权制度与水权制度紧密结合，土地物权的取得、变更与终止决定了水权的取得、变更与终止。但是，河岸权对于水权交易来讲，它对于水权的初始分配奠定了不公平的制度基础，特别是初始水权人在取得水权时通常是没有支付对价的，而购买水权的买方却要支付对价，因而，对于后者来说，水权交易具有不公平性。澳大利亚目前正在变更其水权制度，将河岸权制度的私特性特征，转变为将水权与土地物权分离、由州政府代表皇室调整和分配水权的公权制度，同时，也强调水权的私权特征。在美国，尽管大多数州仍采用河岸权，但也有个别州正在改变这种制度，向其他水权形态过渡，并且，水权人行使权利时仍受到许可制度的限制。
其次，水权交易的自由性。正如上述所讲，美国的基本水权形态是河岸权、先占权，该两种权利是民法中的重要民事权利，就像一般物权一样，水权的交易体现了意思自治原则，水权人通过市场机制对水权实行交易，所交易的水权既包括私人取得的水权，也包括政府在水权配给中所存留的水权，既包括私人之间的水权交易，也包括州政府之间的水权交易。澳大利亚的水权交易同样也是依靠市场的自由机制的力量进行交易的，交易双方在水权交易的范围、方式上享有充分的意思表示的自由。
最后，政府对水权享有管制权。澳大利亚的水权人通过州或地区政府相关机构以许可证和协议体系来获取水权，州政府在水权交易中发挥着、调控、服务的功能。美国大多数州要求，水权人变更水流方向(divert)或者拦截水流(impound)必须得到管理机构的许可。
三
在考量了美、澳的水权制度后，我们也必须反思我国的水权立法与实践。通过审视我国现有的水权立法与实践，笔者发现，作为水权制度基本法律的《水法》对于水权的规定是不完善的，具体表现为：
第一，水权概念的缺位。《水法》中没有使用“水权”这一概念，使用的是“取水权”，从而导致对水权是否存在及其范围是否全面的问题存有争议。这种概念缺位的结果就是，违背了民法中的“物权法定原则”。
第二，水权制度的私法性质缺位。水权从本质上讲是特别物权，是公法性质的私权。《水法》的法律规范性质凸现了其公法性质，而欠缺其私法性质，这一公法性质决定了它只能对于水权的取得和消灭作出规定，不可能也不应该对于水权的权能，特别是水权的“处分”权能作出明确界定。即《水法》对于取水权转让没有作任何许可、禁止的规定，导致1993年的《取水许可证实施办法》有关禁止取水许可证转让规定的存在。当然，2006年《取水许可和水资源费征收管理条例》打破了水权的完全公权性质，赋予了取水权的部分私权性质，允许结余取水权的转让，并规定了取水权变动程序。
第三，缺乏激励机制。《水法》对于水资源开发、利用的规定，并没有从权利上保障水资源使用人合理开发和节约使用水资源的效果，其原因在于《水法》对于水资源使用权——水权的私法性质的完全疏忽。众所周知，产权明晰才能激发权利人合理使用财产，水资源使用人也面临水权的明晰问题，只有确立了水权是公法性质的私权这一观念，才能激励水权人节约用水、合理用水。[12]
第四，欠缺权威性与统一性。按照《立法法》的规定，法律效力高于行政法规，部门规章不允许与国务院行政法规发生冲突，但是1993年的《取水许可证实施办法》与2006年《取水许可和水资源费征收管理条例》对待取水权和取水证采取了两种完全不同的做法；2005年水利部公布的《关于水权转让的若干意见》，2006年水利部着手制定的《水量分配暂行办法》肯认了“水权”；2000年义乌的用水权交易、2001年的张掖市水权交易试点工作使用水权、水权交易在法律和行政法规禁止的情况下成为可能。这种法律、行政法规、部门规章、实践做法的不统一严重挑战了法律、行政法规的严肃性和权威性。
第五，管理机构的双重性。《水法》第12条规定：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作。国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责。县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”这种双重管理体制必然会引起职责推诿、利益均争的局面，而且《水法》更多地赋予了水行政主管部门的职权，淡化了流域管理机构在重要的江河、湖泊水权配置、交易中的作用。
针对以上水权立法中存在的问题，结合美、澳水权立法经验，本文提出以下建议以健全我国水权立法：
1.水权制度完善的基础是水资源的承载力。美、澳水权的配给与交易的基础遵循了水资源承载力的客观要求，我国的水权立法也必须遵循这一客观要求。基于水资源承载力的水权制度的确立首先就是对水量的准确认定，其次是水量的分配，而水量的确定是一个必须依靠科学技术方能解决的重大难题，水利部正在草拟的《水量分配办法》可以说是解决这一重大难题的标准，而出台后严格执行该标准是我们今后所面临的又一重大问题。基于水量的认定或水量的总量控制，水权管理机构对水权人进行水权的初始分配，通过“水权证”来认可水权人、水权。
水权范围。现行《水法》对于水权的范围规定已经形成了一个总框架，在该框架下，应当细化各项权利，并明确规定各项水权的内涵。可见，水权仍应包括：水资源开发权，水资源利用权，以及相邻权。水资源利用权中应增加“水流变更权”和“河岸权”。《水法》中增加水流变更权时亦应对该权利的行使作出严格限制性规定，并且政府应当通过召开全国听证会和专家论证方式予以决策。据此，本文以为，水资源开发权应包括：修建水利工程权、水库权、积（集）水权、淡化海水权、（截）蓄水权、修建航道权等；水资源利用权应包括：取水权、用水权、航运权、排水权、竹木流放水权、水流变更权等；水资源相邻权应包括：下游、两岸等的用水权。
2.水权内容。水权权利人应当拥有对水资源的占有、使用、收益和处分权利。但是，权利人在行使这些权利时依法既要得到许可，也要符合社会公共利益。就“雨水集流工程”集水而言，应当不适用取水许可制度，集水人有权自由处分其所集之水资源。水权转让制度是否应当允许转让所有的水权？前已述及，处分权是水权的一个重要权能，不能分割不同种类的水权并赋予不同的权利内容，否则有违权利平等原则。所以，水权转让制度应当允许转让所有的水权。当然，“正如专家所说，水权转让（交易）制度的启动和运行取决于三个因素，即水权的界定、水价和水权交易市场及其管理，……”[13]建立健全水权交易市场是水权转让的条件之一。借鉴美、澳经验，水权交易市场应当与其他商品交易一样，交易双方意思表示一致，并符合法律规定的条件和程序，则水权交易完成。
3.跨区域水资源应当建立以流域管理为主的管理体制。国家水资源管理机构是全国水资源权利的代理者，对流域管理有监督权、管理权以及水权总量控制与初始分配权；水资源流域管理部门对水权的二次分配以及水权的交易、水权交易市场的建立与维护行使职权，同时，为防止地方保护主义，对有关跨区域水资源保护也行使权力。当然，对于非跨流域水资源水权的二次分配、交易可以由地方水行政管理部门依法行使相关职权。
综上，水权制度是水资源管理、保护和利用的基本前提，是中华民族生存和发展的一项重要法律制度。因此，修订《水法》、明确水权制度应当成为我国立法部门当前的工作重点。
收稿日期：2006-12-13