关于规章和其他规范性文件在合法性审查中的地位和作用的思考，本文主要内容关键词为：规章论文,规范性文件论文,合法性论文,地位论文,作用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D905.2 文献标志码：A 文章编号：1005-460X(2008)06-0053-05
一
行政规章能否作为评价行政行为的合法性的依据，一直是一个有争议的问题。之所以会引起争议，主要是因为：一方面，目前我国的行政规章总体质量不高，无论是规章的制定，还是规章的内容，都存在不少问题。如规章之间相互矛盾，规章与上一层次的规范性文件不一致甚至相抵触；有的行政规章的部门保护主义、行业保护主义和地方保护主义十分明显；还有的行政机关利用规章制定权，任意扩大自己的权力，限制人民的权利，增加人民的负担。在这种情况下，将行政规章无条件地作为人民法院评价和判断具体行政行为合法性的依据，显然是不合适的。此外，从法治的角度来看，将行政规章作为人民法院对具体行政行为进行法律评价的依据也存在一定的障碍。行政规章是行政机关制定的，而制定行政规章的行政机关也可以依据自己制定的规章实施具体行政行为，如果将行政规章作为行政行为合法性的评价标准，就形成了根据行政机关自定的标准来判断其所实施的行政行为是否合法的情况，这有悖于法治原则，不利于对行政机关的监督，也不符合行政诉讼的目的。有的学者指出：“行政诉讼就是对具体行政行为的合法性进行审查的制度。而制定行政规章本身就属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为去评判行政机关的具体行政行为。那么，行政诉讼就会失去监督具体行政行为合法性的意义，《行政诉讼法》的立法目的将无法得以实现。”[1]295另一方面，制定行政规章是宪法和政府组织法赋予有关行政机关的一项重要的职权，行政规章是我国法律体系的重要组成部分，而且有许多规章是根据法律法规的明确授权制定的，是法律、法规的具体化和重要补充。如果将行政规章排除在人民法院评价具体行政行为的依据之外，有悖于宪法和法律。此外，行政规章在行政管理活动中发挥着重要的作用，是行政机关实施行政行为最主要、最直接的依据，在法律、法规还没有规定的情况下，尤其是如此。如果在行政诉讼中不依据行政规章评价行政行为的合法性，将导致许多行政行为失去合法性基础，使行政管理陷入困境。
以上两方面的理由分别支持着两种不同的观点：一种观点反对将行政规章作为行政行为合法性的评价依据；另一种观点则认为应当将行政规章作为行政行为合法性的评价依据。《行政诉讼法》对行政规章法律地位的处理实际上是立法者对上述两种观点进行平衡与综合的结果。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”
使用“参照”一词，反映了立法者的一种两难的心理：在对具体行政行为进行审查和评价时，既不能将行政规章与法律、法规一样作为依据看待，又不能完全撇开行政规章，置行政规章于不顾。为了解决这种矛盾，立法者将行政规章在司法审查中的地位和作用规定为“参照”。但《行政诉讼法》没有明确界定“参照”的含义，立法机关和司法机关也没有对“参照”作出明确的法律解释，学术界在此问题上则是见仁见智，众说纷纭。
罗豪才先生认为，“参照规章，是指人民法院进行司法审查在没有法律、法规对相应问题作出明确、具体规定，且人民法院通过审查和评价，认为相应的规章对相应问题作出的规定是明确、具体的，且不与法律、法规相抵触，依据此种规章对具体行政行为进行审查，确定其合法性和有效性。简言之，参照规章就是指人民法院在进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否依照。”[2]461
刘恒博士认为，“从立法本意上看，参照就是指人民法院在审理行政案件时可以参考并仿照规章的有关精神。由于行政规章和法律、法规在性质、内容、制定依据、法律地位、效力等级等方面存在着明显的差异，为了和依据加以区别，行政诉讼立法时选用了参照这一术语。其实质是赋予人民法院对规章的‘选择适用权’。”[1]293
应松年先生认为，“《行政诉讼法》第53条规定‘参照’规章，是一个有特殊含义的用词。权威的解释是：关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明中指出：……对符合法律、行政法规规定的规章，法律要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规规定原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。据此，可以认为，‘参照’的基本含义包括两个不同的方面，一是可以将规章作为依据；二是也可以‘灵活处理’，即不作为依据。这就是说，‘参照’与依据不同，依据是人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用；参照则是指在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予适用。”[3]288
于安等人认为：“‘参照’是我国行政诉讼法律适用的独特规则。‘参照’的直观含义是参考和仿照。它的法律含义比直观含义要宽泛，它不仅要求人民法院对符合法律、法规原则精神规章要‘参照’适用，而且还要赋予人民法院对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章以灵活处理不予适用的权力。所以，在实质意义上，人民法院由此获得了对规章合法性的一种司法核查权。这种核查权是通过适用规章的取舍实现的。在司法实践上，‘参照’的意义是：如果行政机关的具体行政行为是根据正确规章作出的，人民法院应当确认具体行政行为适用法律、法规正确，作出肯定判决；如果行政机关的具体行政行为所依据的规章是不正确的，人民法院应当判决具体行政行为适用法律、法规错误。在司法程序上，为了准确表达‘参照’在行政诉讼法上的特殊含义，人民法院在制作判决裁定等法律文书时，应当按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第70条规定，写明‘根据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条，参照××规章（条、款、项）的规定’。”[4]
马原先生认为，行政诉讼法规定的“参照”既不同于“依照”，也不同于“参考”，其效力介乎于“依照”和“参考”之间。即对权限、内容和程序等方面都符合更高层次法律规范的规定的规章，人民法院应当依循这些规章进行裁判；对权限、内容或程序等方面不符合更高层次的法律规范的规定，人民法院不应依循这些规章进行裁判，更不能引用[5]。
上述观点虽然存在一些差别，但都强调参照与依据的不同。然而，在笔者看来，《行政诉讼法》所规定的参照与依据并没有本质的区别，参照规章实际上就是依据规章。
人们一般认为，《行政诉讼法》之所以要规定参照规章而不是依据规章，主要是考虑到目前规章存在不少问题，规定参照规章，人民法院就可以对行政行为所依据之规章进行一定的审查鉴别。因此，参照规章实际上包括两个步骤：对规章的审查鉴别和在此基础上的选择适用。根据这种理解，对规章的审查鉴别是参照的内涵之一，这也正是参照与依据的主要区别之所在。
笔者认为，从理论上讲，参照需要以对规章的鉴别和审查为前提，因为人民法院只能参照合法的规章，在规章的合法性没有得到确认的情况下，是无法确定是否能将其作为参照的。然而，参照本身并不直接包含对规章的审查鉴别，换言之，对规章合法性的鉴别和审查只是参照规章的前提，而不是参照活动本身的内容。从另一个角度讲，参照规章是人民法院适用法律的活动，而对规章的审查鉴别却并非是由人民法院独立完成的，有时候它还需要其他国家机关（如国务院）的参与才能解决。参照是规章的合法性已经得到人民法院认同以后所进行的适用法律的活动。人民法院对规章的参照本身就是对规章的肯定评价，因为如果规章不合法，就不能作为参照的对象。
仔细分析《行政诉讼法》第53条，我们会发现，《行政诉讼法》实际上已经明确地将规章的合法有效作为人民法院参照规章的前提条件。该条规定，人民法院可以参照的是“国务院部、委根据法律、国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章”和有关地方人民政府“根据法律和国务院的行政法规制定的规章”。在这里，在参照的部门规章和地方政府规章前面都有“根据……”的限制。这种限制就是法学界所称的行政立法的“根据”原则。是否遵循“根据”原则，是判断行政规章是否合法有效的基本标准。因此，《行政诉讼法》的上述规定，可以正确地理解为立法机关将人民法院参照规章的范围限制在符合“根据”原则要求的合法有效的规章之内。不符合“根据”原则的规章不在参照之列。由此产生了人民法院的一项职责或义务：它在决定参照之前必须对规章进行一定的审查鉴别，而不能对所有规章不加区别地一律参照。这项职责是基于参照的需要而产生的，但它与参照本身不是一回事。
结合《行政诉讼法》第52条的规定分析，可以更进一步地证明笔者的上述观点。按照宪法和有关组织法的规定，国务院制定行政法规和有关地方权力机关制定地方性法规也必须遵循“根据”原则或“不抵触”原则，但是《行政诉讼法》第52条在规定行政案件审理依据时却并没有特别强调人民法院只能依据根据宪法和法律制定的行政法规和不与法律相抵触的地方性法规。这当然不能理解为《行政诉讼法》默许人民法院适用不合法的行政法规和地方性法规，而只能理解为是对人民法院在行政诉讼中对法规进行审查和鉴别的可能性的排除。从理论上讲，人民法院在行政诉讼中只能适用合法有效的法规，但是，法规是否合法有效不宜由法院审查判断，而只能由其他有权机关审查判断。在有权机关对法规作出否定性评价之前，人民法院即使对法规的合法性持有异议，也不能根据自己的判断拒绝适用。换言之，对于行政法规和地方性法规，人民法院只能无条件地适用。
上述观点还可以从有关的司法解释中找到佐证。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第70条规定：“人民法院作出判决需要参照规章时应当写明‘根据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条，参照××规章（条、款、项）的规定。”在司法判决中写明“参照××规章（条、款、项）的规定”，这里，被参照的规章当然只能是合法有效的规章。
从词义上分析，参照就是参考依照的意思，通常是指以某一规定或标准作为参照物，以其作为处理事务的重要依据。这也说明参照本身并不必然包含对参照物的审查鉴别。如果硬将参照与审查鉴别联系在一起，那么有许多法律规定都难以合理解释。如，《刑事诉讼法》第195条规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”这里的参照显然不包括审查鉴别的含义。
有人认为，参照与依据之间的区别在于它是《行政诉讼法》赋予人民法院的一种灵活处理的权力。“‘参照’的基本含义包括两个不同的方面，一是可以将规章的规定作为依据；二是也可以‘灵活处理’，即不作为依据。这就是说，‘参照’与依据不同，依据是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用；参照则是指在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予适用。”[3]288这个问题实际上涉及到对《行政诉讼法》第53条规定的性质的认识，即，参照规章是强制性规范还是任意性规范。上述观点实际上是将参照规章的规定理解为任意性规范。笔者认为，这种理解是不正确的。在法律、法规都没有明确规定而规章作了规定，或者法律法规虽然有规定，但是规定得不具体、不明确的，仅仅根据这些规定还不能对行政行为的合法性作出正确判断的情况下，如果人民法院对规章的合法性不持异议，就必须参照适用，而不是可以适用，也可以不适用。否则将无法对行政行为的合法性作出法律评价。很显然，此时的参照与依据并没有本质的区别，换言之，人民法院对合法有效规章的参照实际上就是以该规章为依据。正如有的学者所指出的，在行政诉讼中，规章“在很多情况下，发挥着帮助人们正确理解法律、法规的作用；……也有很多规章在没有法律、法规作依据的情况下，直接发挥着行为依据的作用”[6]。
既然参照规章实际上就是依据规章，为什么《行政诉讼法》不直接将规章作为行政审判的依据，而要使用参照一词来反映规章在行政审判中的地位和作用呢？笔者认为，使用参照的概念，主要目的是为了将规章与法律法规相区别。参照规章实际上就是依据规章，那么参照与依据何以能够相互区别呢？对此，笔者是这样理解的：虽然参照规章实际上也就是依据规章，但这种依据不同于对法律法规的依据。对于法律法规，人民法院必须无条件地作为判案依据；而人民法院将规章作为依据则是有条件的。其一，如前所述，根据《行政诉讼法》规定的精神，人民法院只能以自己认为合法有效的规章作为依据；其二，对于合法有效的规章，也只能在没有法律法规可以作为依据，或者法律法规依据不明确的情况下才能作为依据。可见，规定参照规章，实际上是对规章作为依据的一种限制，正是这些限制构成了依据规章和依据法律法规之间的差别。
二
其他规范性文件原本只是一个学术概念，《行政处罚法》第一次将这个概念上升为正式的法律概念。然而，在学术界，人们对其他规范性文件的理解并不一致。分歧的焦点在于其他规范性文件的范围。一些学者将其他规范性文件的范围限制在规章以下的规范性文件，认为其他规范性文件是指“没有行政法规和行政规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等”[7]。笔者认为，这种理解失之过窄。因为，有权制定行政法规和行政规章的行政机关所制定的规范性文件并不都是行政法规或行政规章，如果将其他规范性文件限制在规章以下的规范性文件的范围内，那么有权制定行政法规和行政规章的行政机关所制定的不属于行政法规和行政规章的规范性文件就会在理论上和法律上失去其地位。所以，笔者认为，对其他规范性文件应作广义的理解，即其他规范性文件是指各级各类行政机关为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。
在对具体行政行为的合法性的审查和评价中，其他规范性文件的地位和作用是一个比行政规章更复杂，也更难解决的问题。因为规章毕竟是法的一种正式渊源，属于法的范畴。而其他规范性文件不仅情况更为复杂，而且严格说不属于法的范畴，不是我国法律体系的组成部分。不属于法的范畴的规范性文件，怎么能作为行政行为合法性的评价依据呢？也许是基于这种考虑，《行政诉讼法》在规定行政案件审理依据时只对法律、法规和规章的地位作了规定，即：人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例为依据，并参照规章，而没有规定其他规范性文件的法律地位。据此，许多人认为，《行政诉讼法》实际上是将其他规范性文件完全排除在审查依据之外了。比如，有的学者指出：“根据《行政诉讼法》的规定，法律效力等级在规章以下的行政规范性文件既不是具体行政行为合法性审查的‘依据’，也不是具体行政行为合法性审查的‘参照’，在法律适用上没有一席之地，完全可以不加考虑。”[2]295-296
然而，其他规范性文件毕竟是一种客观存在，而且有些行政案件与其他规范性文件有着十分密切的联系，因此，虽然《行政诉讼法》没有明确规定其他规范性文件的地位，但是人民法院在如何对待和处理其他规范性文件的问题上必须有一个统一的原则和观点。在行政诉讼中，人民法院究竟应该如何对待其他规范性文件呢？有人认为，人民法院应当严格依法办事，既然《行政诉讼法》既没有将其他规范性文件列为行政案件的审理依据，也没有规定为参照的对象，那么在行政审判中就不能以任何方式考虑其他规范性文件的规定，只能依据法律、法规，并参照规章来评价和判断具体行政行为的合法性。对此，笔者不敢苟同。因为，第一，依法制定具有普遍约束力的规范性文件是宪法和政府组织法授予行政机关的一项重要职权。其他规范性文件的地位和作用是得到宪法和法律承认的。如果在对具体行政行为的合法性进行评价时完全排斥其他规范性文件，在法理上是说不通的。第二，其他规范性文件数量众多，远远超过了法律、法规和规章，在行政管理中发挥着重要的作用，是具体行政行为最直接最经常的依据之一，如果在评价具体行政行为的合法性时完全排斥其他规范性文件，将使行政管理陷入困境，甚至导致极大的混乱。第三，在法律、法规和规章的实施过程中，其他规范性文件具有重要作用。一方面，许多其他规范性文件本身就是法律规定的具体化，通过它们的作用，法律规定可以具有更强的可操作性，有利于法律的贯彻实施；另一方面，在许多场合，其他规范性文件实际上是法律、法规、规章的“附件”，离开了这些“附件”，法律规定就根本无法具体实施。比如，《治安管理处罚法》第24条第2款规定：“……违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”显然，要实施上述规定，就必须有相关的进入体育场馆的“规定”，而这种“规定”通常是有关的管理部门制定的规范性文件。没有这样的规范性文件，上述治安管理处罚法的规定就无法实际发挥作用。第四，由于有些具体行政行为在适用法律、法规和规章的过程中同时依据了其他规范性文件的规定，所以，其合法与否不仅与行政主体是否正确适用法律规定有关，而且与是否正确执行其他规范性文件有关。因此，在行政诉讼中完全排斥其他规范性文件，往往无法判断和评价具体行政行为的合法性。例如，《药品管理法》第40条规定：“麻醉药品，包括原植物，只准由国务院卫生行政部门会同有关部门指定的单位生产，并由省、自治区、直辖市卫生行政部门会同有关部门指定的单位按照规定供应。”这里所提到的“规定”，很可能是省卫生行政部门的规定，属于其他规范性文件的范畴。如果行政机关以某单位违法供应麻醉药品为由对其进行处理，该单位不服而提起行政诉讼，人民法院对行政机关的行政处理决定的审查显然离不开该规定。因为，行政机关作出此项行政处理决定是否具有合法性，在很大程度上取决于行政相对人违法销售麻醉药品的事实是否能够成立。而行政相对人销售麻醉药品的行为是否构成违法，则需要看其是否按照上述“规定”供应麻醉品。很清楚，如果撇开“规定”，就无法确定行政机关认定的事实是否成立，进而也就无法评价和判断行政机关作出的处理决定是否合法。
在对待其他规范性文件的问题上，有一些学者主张采取比较实际的做法，认为人民法院在审查具体行政行为时应充分考虑行政管理的实际情况，对于合法的规范性文件，在不与法律、法规和规章相抵触的前提下，可以参考适用规章的做法[3]290。如前所述，参照规章实际上就是依据规章。因此，参考适用规章的做法处理其他规范性文件在行政诉讼中的地位和作用，实际上也就是承认在一定条件下可以依据其他规范性文件来评价和判断具体行政行为的合法性。笔者认为，这种观点充分考虑了我国目前行政管理的实际，具有一定合理性。但是，它并没有合理地解释为什么不属于法的范畴的规范性文件可以在对具体行政行为的合法性评价中发挥作用。另外，其他规范性文件既然不属于法的范畴，它在评价具体行政行为合法性中的地位和作用必然会与法律、法规和规章的地位和作用有所区别。将其他规范性文件在行政诉讼中的地位和作用理解为实际上的依据，或者理解为与规章的地位和作用类似，都没有揭示其他规范性文件在具体行政行为的合法性评价中的地位和作用的特殊性。
笔者认为，在具体行政行为的合法性评价中，其他规范性文件虽然也可以在一定条件下作为依据，但是，这种依据与法律、法规和规章的依据作用具有本质的区别。法律、法规和规章在不同程度上都可以作为合法性评价独立的依据，也就是说，在事实清楚的情况下，我们单单根据法律、法规或规章的规定，往往就可以对具体行政行为是否合法作出评价和判断。比如，在法律、法规没有规定的情况下，规章作出了规定，而且规章的规定合法有效，那么，人民法院就可以根据规章来判断具体行政行为是否合法。在这种场合，规章实际上就是一种独立的评价标准或依据。而其他规范性文件则不同，它们不能作为独立的合法性评价依据，而只能作为一种辅助性的评价依据。换言之，其他规范性文件的合法性评价功能只有在与法律、法规和规章结合在一起时，才能发挥。离开了法律、法规和规章，其他规范性文件无法独立地对具体行政行为的合法性作出评价和判断。
众所周知，具体行政行为的内容实际上是行政主体对相对人的权利义务进行处分。根据依法行政原则，行政主体处分相对人权利义务必须有法律依据，符合法律的规定。判断具体行政行为是否合法，实际上就是要搞清楚行政主体对相对人的权利义务的处分是否有法律依据，是否符合法律的规定。其他规范性文件不属于法的范畴，不能擅自为行政相对人设定权利和义务，不能作为行政机关实施具体行政行为的独立依据，因而也就不能作为评价行政行为合法性的独立依据。
从实际情况看，在具体行政行为的合法性评价中，其他规范性文件也只能是作为法律、法规或规章的一种辅助性依据而发挥作用的。例如，公安机关以张某违反规定进入体育场馆为由，将其强制带离现场。如果此案引起争议，判断公安机关的强制行为是否合法自然离不开有关体育场馆的入场“规定”，但是，仅仅根据这种规定是不行的。因为根据这种规定只能判断张某是否构成违法，进而确定公安机关的处罚决定是否具有事实根据（实际上，“规定”作为判断相对人是否构成违法的依据的地位也是由《治安管理处罚法》确定的。如果《治安管理处罚法》没有将违反这种“规定”的行为纳入其调整范围，“规定”就不能成为判断相对人违法的标准）。然而具有事实根据只是具体行政行为合法的必要条件，而不是充分条件；换句话讲，仅仅证明公安机关对张某实施强制措施具有事实根据，还不能断定这种措施是否合法。强制措施是否合法还取决于权限、方式和手段等是否符合《治安管理处罚法》的有关规定。而对这些问题作出判断，必须引入《治安管理处罚法》的有关规定作为依据。
与《行政诉讼法》相比，《行政复议法》对其他规范性文件地位的规定似乎更符合实际一些。在《行政复议法》颁布以前，《行政复议条例》曾经明确地将“上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令”作为复议机关审理复议案件的依据之一（第41条）。新颁布的《行政复议法》没有专门规定复议案件的审理依据，但是，它将“适用依据是否正确”作为判断具体行政行为是否合法的标准之一（第28条），这实际上是肯定了其他规范性文件在审理行政复议案件中的依据地位，并且在《行政复议条例》的基础上扩大了案件审理依据的范围。根据《行政复议法》规定的精神，可以作为审理依据的规范性文件不限于“上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令”，还包括所有行政机关制定和发布的其他规范性文件。
虽然行政复议法肯定了其他规范性文件可以作为评价具体行政行为的合法性的依据，但是，必须明白，在行政复议中，其他规范性文件仍然只是一种辅助性的评价依据，而不是独立的评价依据。这一点与行政诉讼中的情况是相同的。换言之，如果行政机关对行政相对人权利义务的处分仅仅以规范性文件作为依据，其合法性是不能被承认的。
总之，其他规范性文件在具体行政行为的合法性评价中具有重要作用，尽管这种作用是辅助性的，但却是客观存在的和不可缺少的，应当承认和重视。不过，必须指出的是，作为具体行政行为合法性评价依据的其他规范性文件必须是合法的，符合法定权限和法定程序，内容不与法律、法规、规章以及上级的规范性文件相抵触。不合法的规范性文件不能作为具体行政行为合法性的评价依据。关于这个问题，立法机关的态度是很明确的。《行政诉讼法》使用“参照”一词来规定规章在行政诉讼中的地位，并且将参照的对象限制为“依法制定和发布”的规章。既然作为合法性评价依据的规章都要求是合法的，那么可以作为合法性评价的辅助依据的其他规范性文件当然也必须是合法的。《行政复议法》明确规定复议机关有权对行政法规和行政规章以外的其他规范性文件进行审查，并依照法定权限和程序进行处理。这不仅体现了对其他规范性文件的合法性的要求，而且为依据合法的规范性文件提供了保障。
收稿日期：2008-06-23
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