转售价格维持的经济逻辑与法律规制——兼评《中华人民共和国反垄断法》第十四条，本文主要内容关键词为：中华人民共和国论文,第十四条论文,规制论文,逻辑论文,反垄断法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
转售价格维持（resale price maintenance）是分销限制——生产商对销售商进行的纵向控制——的常见方式之一，它是指上游的生产商（供应商）通过协议的方式限定下游销售商的销售价格的行为。常见的限定形式为固定转售价格以及在效果上与其相似的最低限价，而最高限价相对比较少见。
按照传统的反垄断法观念，转售价格维持严重妨碍下游销售商的价格决定自由，限制下游销售商之间的价格竞争，所以同横向价格限制——价格卡特尔一样，转售价格维持也属于严重的限制竞争行为，受到大多数国家反垄断法的否定评价。我国新近出台的反垄断法第十四条典型地体现了这种观念。此条紧随禁止横向价格限制的第十三条之后明确规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”这意味着固定价格、最低限价和价格卡特尔一样是“本身违法”的。
而实际上，转售价格维持作为纵向的价格限制形式，具有和横向价格限制明显不同的动机和特性，二者对竞争和消费者福利的影响有很大差别。是否应该将转售价格维持视为“本身违法”是值得深入探讨的。
一、转售价格维持概述
转售价格维持属于垂直限制协议的一种。垂直限制协议区别于水平限制协议，它不是发生在生产或者销售过程中处于同一阶段的主体之间的协议，而是发生在处于两个连续的生产经营阶段的主体之间的协议。转售价格维持可以采取协议和单边拒绝两种形式：前者是指在供货合同中订立有关限制转售价格的条款或直接向购货方提出要求；而后者则是协议中并不明确限制转售价格，但供应商却奉行只对遵守其转售价格政策的销售商供货或对不遵守者拒不供货的政策。二者实质相同。
转售价格维持的竞争效果远比横向价格限制复杂，其本身并不明显地表现出像横向价格限制那样毫无争议的弊端。而且最高限价和最低限价、固定价格的竞争效果也不相同。
对于最高限价，经济学界意见普遍一致，均认为它能够消除双重加价。双重加价的发生是当生产商和销售商都拥有市场力量时，他们都会在各自的成本之上再加上一个加成，从而导致过高的最终价格和过小的销售量。而最高限价实现了生产商和销售商联合利润最大化，同时也降低了零售价格，扩大了销售量，总的来看最高限价能够提高社会福利。所以，“无论是将竞争政策之目标定位于经济效率的提升，抑或将之视为消费者利益的增加，最高转售价格维持行为皆有助于二者目标之达成，而应受到高度的肯定”[1]。
而最低限价和固定转售价格的福利效果则是不明确的，它会随着市场结构、产品特点的不同而不同。而这正是转售价格维持的反垄断规制面临的最大困难。下文将对最低限价的负面效应和正面效应进行讨论。由于固定转售价格与最低限价的效果相近，故下文中不再明确区分，而且如果不作交代，转售价格维持指的就是最低限价或者固定转售价格。
二、转售价格维持对竞争和消费者福利的负面影响
转售价格维持的反竞争效应主要表现在它有利于卡特尔的形成或稳定。
（一）销售商之间的卡特尔
相互竞争的销售商可能对生产商施加压力，要求其制定最低限价。例如，在上游供应商之间是完全竞争关系的情况下，一组销售商得以按竞争性价格P[,w]＝c购买某种产品，这些销售商之间的竞争导致最终的零售价P[,r]等于其边际成本（假设不存在其他零售成本，则P[,r]＝c）。假定销售商联合起来要求上游供应商施加最低限价，则销售商之间的竞争就会减少，相当于销售商通过这种方式形成价格卡特尔以牟取超过竞争水平的利润，而消费者福利因此受损。
这里关键的问题是怎样的市场条件下这种由销售商发起的（dealer sponsored）转售价格维持能够成功地维持卡特尔。一般而言，要求有大部分甚至所有的制造商参加进来，或者实施转售价格维持的单个制造商须具有市场支配地位。因为如果转售价格维持不涵盖足够多的制造商，在产品差异化程度不大的情况下，采用转售价格维持的销售商一旦提高售价，消费者就将转向其他未实行转售价格维持的替代产品。另一方面，销售商发起的转售价格维持要想成功，还要求销售商非有相当的市场力量不可，否则他们将无法迫使制造商实行转售价格维持从而提高零售价格，因为零售价格的提高有可能造成销售量降低，从而减少制造商的利润水平[2]。
（二）生产商之间的卡特尔
转售价格维持通过导致统一的零售价使得生产商的价格削减更容易被发现，从而可以促进生产商卡特尔的稳定。在没有转售价格维持的情况下，零售价格既受批发价格的影响，也受零售成本或需求波动的影响，因此生产商很难根据观察到的零售价格反推出其他生产商收取的批发价格，因此生产商对卡特尔协议价格的偏离就不容易被察觉。而统一的零售价格使得生产商能立即发现偏离，从而卡特尔更容易维持。但是，这种情形也只有在生产商所在的市场的结构有利于形成卡特尔的情况下（进入壁垒较高或者市场集中度较大等）才可能发生。
总之，转售价格维持直接限制了品牌内（infrabrand）的价格竞争，并可能成为便利销售商或生产商形成卡特尔的手段。但是必须强调的是，这一结论的成立必须依赖一定的市场条件。
三、转售价格维持对竞争和消费者福利的正面影响
不可否认，转售价格维持直接减少甚至消除了“品牌内”的价格竞争，而且在某些条件下还可能为下游销售商或上游企业实施卡特尔创造有利条件。但是如果在需求函数中引入非价格变量（例如产品的售前服务），则转售价格维持很有可能是制造商为了消除销售商之间搭便车和分销服务市场失灵的手段。这样转售价格维持对竞争和消费者福利就可能产生正面的影响。
假设：（1）经销商所提供的服务对最终需求有正的影响；（2）这些服务专门针对特定的产品；（3）提供服务的成本较高；（4）享受服务和购买产品是可以分离的。在这些条件下，消费者可以从某个经销商那里“骗取”其售前服务，然后却从另一个经销商处以更低的价格购买产品。这样就出现了经销商之间搭便车的现象，结果是每个经销商通过提供服务来促销的动机都不充分，销售服务市场就产生了失灵的问题。例如，有些复杂的高价值商品如摄像机、电器和耐用品等，这些商品的销售需要附加特定的服务，消费者对此缺乏经验，需要专业服务人员提供辅导，或者销售商为了销售产品而必须花费大量的销售努力（如广告、展示室、培训销售人员、培训采购代理人等），如果没有这些服务或者促销行为，产品的销售就会受到很大影响。在这样的行业就可能产生此类搭便车现象。
然而，通过设定一个高于批发价格且足以弥补提供附加服务成本的转售价格，制造商有可能促使经销商提供其所要求的服务。实行转售价格维持后，经销商不可能因为不提供服务而向消费者收取低价，但是看重附加服务的消费者却不愿光顾不提供这些服务的经销商。因此，转售价格维持为经销商通过销售努力争取顾客提供了激励，将经销商间的竞争由削价引向提供服务和促销。例如，如果销售商支付的批发价格为10元，最低的零售价格为15元，每个经销商都有花费最多10元提供附加服务以吸引顾客的动机。只要转售价格维持带来的利润增长超过制造商监督经销商信守协议所付出的成本，这样做就是符合制造商利益的。
以上分析的结论是制造商可以从转售价格维持中获益（即有所谓“私人获益性”）。但它是否也会对消费者带来好处，也就是说社会福利和效率是否会因此改进，这是决定反垄断法态度的关键问题。
但是这个过程并没有结束。由转售价格维持所带来的更多的服务引起了对制造商产品总需求的增加。
而另一种情况是转售价格维持的引入导致同样的价格和产出上升，而需求曲线却不再是平行移动，如图（b）所示，
之间的距离随着产量的扩大而扩大。需求变动后消费者剩余的增加是GHT，而消费者剩余被上升的销售成本侵蚀掉
，这意味着消费者福利恶化。在这种情况下，即使制造商的增加利润MNKL，也可能产生社会福利的净损失。要强调的是，（b）图中需求变动的方式在现实中很有说服力。转售价格维持所带来的更多的促销努力会导致需求上升得越来越快，这意味着原先处于购买和不购买的边界上的消费者（靠近R处）比那些原先有很高的保留价格（靠近T处）的消费者受服务的影响要大。例如第一次购买个人电脑和立体声组合音响的消费者对销售中的服务的评价较高，而对这些产品有经验的消费者则可能对这些服务不很看重。对于后者而言，转售价格维持迫使其为不需要的服务支付了更高的价格，所以其处境会恶化。（b）图至少说明转售价格维持的福利效果不是明确的，它是否带来净效率改进取决于价格和需求变动的幅度，价格上升越多，福利越有可能恶化，而需求上升越多福利越有可能改善[3]。垂直限制的私人获益性并不意味着它也是合乎社会利益的。总之，如果需求的移动和图（a）不同，那么可能出现的情况是，制造商的利润在引入转售价格维持后增加，但是消费者剩余大幅减少，从而净福利效果为负。
以上分析说明，当发起转售价格维持的是制造商而不是销售商时，转售价格维持的动机可能是制造商为了给销售商的销售服务提供激励。而这一结论的成立依赖于产品特征。另外，销售服务的改进是否会使消费者福利增加又取决于消费者对服务的偏好。
（a）
（b）
转售价格维持的福利效应
四、转售价格维持的反垄断规制：一个分析框架
（一）目前各国对转售价格维持的反垄断规制
众所周知，横向价格限制的福利后果是明确的，在绝大多数情况下它只会导致价格上升、损害消费者利益，而不会带来效率增进，理所当然应该对其适用“本身违法”原则。而转售价格维持则完全不同，它对竞争和消费者福利并非总是产生负面影响，那么就不应该对其一概禁止或者适用“本身违法”原则，而应该结合市场条件和产品特点等因素权衡其正反两方面的影响，即适用“合理原则”。但是长期以来，由于过分看重转售价格维持对品牌内价格竞争的限制作用而忽视了它带来的效率改进，各国反垄断法都把转售价格维持（特别是最低限价和转售价格固定）当成和水平价格限制一样危险的行为加以严格禁止。
美国自1911年Dr Mile一案后一直依照本身违法来对转售价格维持进行处理。美国法院在审理Dr Mile一案时认为：美国《谢尔曼法》第1条所指的“合同、联合或者共谋”不但包括横向的卡特尔协议，也包括纵向的转售价格维持协议。所以转售价格维持应适用《谢尔曼法》第1条，认定为本身违法。从20世纪30年代到70年代为了保护小销售商的市场份额美国曾经立法批准转售价格维持。但是，1975年之后国会又废除了相关法律。现在，美国最高法院仍然在名义上坚持转售价格维持的本身违法性。
欧盟法不仅限制以合同或者协议方式做出的维持转售价格行为，也禁止以贸易商会协议、决议和通谋、协同方式参与此行为。欧盟在2000年发布的纵向限制条例中还称不论相关企业市场份额多大，最低转售价格都是违法的[4]。
德国反限制竞争法也不允许制造商向销售商提出再转售商品时应遵循一定的价格、使用一定的定价方式或者在定价时遵循一定的上限或下限。德国《反限制竞争法》第14条规定禁止关于价格形成或交易条件的协议。“企业之间就市场相关的商品或者服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则该协议是禁止的。”[5]
我国反垄断法第十四条显然采取了同样的立场。实际上各国反垄断法的这种做法一直饱受经济学家的诟病，美国著名的反垄断学者Hebert Hovenkamp也曾指出“转售价格维持是经济学家和法官们分歧最大的领域”[6]。对转售价格维持实施概括禁止的态度会误导执法者过分看重品牌内竞争反而可能牺牲了更为重要的品牌间的竞争，而且也会使企业惮于法律的惩罚而扭曲其行为选择，在更大范围内对效率造成不利影响。
在经济学家的呼吁下，美国反垄断当局对待转售价格维持的态度已经悄然开始变化。美国司法部和联邦贸易委员会曾向最高法院提出过对转售价格维持适用合理原则的建议，而且也很少提起针对转售价格维持的诉讼。近年来美国最高法院对在《谢尔曼法》第1条下提起这类诉讼也提出了更严格的“协议”要求。但是经济学家们仍然认为这样做还是太过保守。
（二）分析转售价格维持竞争效应的框架
根据上文中经济分析的逻辑，本文提出一个采用合理原则对转售价格维持进行分析的初步框架。基本的原则是要从“动机”、“市场条件”、“效应”三个方面进行考虑。
首先，要考察生产商或销售商实施转售价格维持的动机是为了提高效率还是为了获得或增强市场力量，并且要区分是由销售商发起的还是由制造商发起的，如果完全是销售商把自己的意志强加给制造商的话其反竞争后果是没有争议的。
其次，要重点考察相关市场的结构和产品的性质。其中有两点可以明确：其一，如果相关市场进入壁垒较低，或者制造商的市场份额较小，制造商就没有市场支配地位，那么品牌间竞争可以保护消费者免受转售价格维持的反竞争效果之苦。换言之，这种条件下的转售价格维持应该假定其动机或效果是为了解决销售市场上的外部性或克服机会主义。对这类企业单独实施的转售价格限制应该推定其合法②。同样，如果销售商没有一定的市场力量，则转售价格维持也不太可能是便利销售商卡特尔的行为。其二，产品是否是“复杂商品”（即购买前对产品信息的了解相当重要的商品）。
再次，还要考察这项限制行为在实施中真正产生了什么效应，尤其是考察制造商从私人效率改进中的获益能否传递给消费者。毫无疑问，如果仅仅是生产者福利增加，而消费者福利受损，那么转售价格维持仍然不能成为反垄断意义上的合法行为。而消费者福利变化的情况取决于消费者对售前服务的偏好。当附加的售前服务和消费者偏好不一致时，最低限价引起的价格上升给消费者带来的损失有可能超过服务为消费者带来的效用。
最后要补充的一点是，如果行业内普遍实施了转售价格维持，则应该考虑其可能是生产商或销售商便利卡特尔的行为或者就是卡特尔行为本身。
五、结语与建议
就我国反垄断法现有条文来看，虽然第十五条规定了垄断协议的豁免条件，为转售价格维持留下了一点分析其正面效果的空间，但是第十四条概括禁止的基本立场仍然会带来较高的“一类错误”（即把没有违法的行为当成违法行为）的风险，造成效率损失、扭曲竞争，更何况第十五条也没有将改进销售商服务这个涉及转售价格维持的重要因素纳入进来。
为了纠正这个缺陷，笔者呼吁，在将来制定的卡特尔指南中要保证做到两点：
第一，明确区别对待转售价格维持和横向价格限制，对前者应该较后者宽松。
第二，尽量扩大考虑转售价格维持正面效果的空间，使“概括禁止”实质上转变成“有条件的允许”。特别是要考虑到对于复杂商品售前服务的改善效应。而具体的分析方法可以参考上文提出的框架。
注释：
① 关键在于GV＝HW且HW＞HJ，因为HJ＝GE，所以GV＞GE。
② 当然，这并不意味着具有市场支配力量的企业施加的分销限制就是违法的，仍然需要进一步按照合理原则进行分析。