商业贿赂犯罪的司法认定若干问题探讨，本文主要内容关键词为：若干问题论文,司法论文,商业贿赂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 636 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2007)03-0074-07
商业贿赂危害巨大，它不仅损害我国的法制建设，而且危害经济发展，损害公众利益，是一大社会公害。自从胡锦涛总书记作出“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件”的指示后，治理商业贿赂成为一项重要的工作。虽然全国反商业贿赂犯罪的呼声很高，但是，商业贿赂犯罪在处理和认定中尚有一些不够明确的地方。本文不揣冒昧，对商业贿赂犯罪司法认定中的若干问题进行分析探讨，以求收引玉之功。
一、在司法实践中商业贿赂犯罪范围的认定问题
惩治商业贿赂犯罪，首先需要的是对商业贿赂犯罪的内容进行界定，如果对何为商业贿赂犯罪尚没有统一的认识，则会影响到对商业贿赂犯罪的认定和处理。但是，正是在这个最主要的前提问题上，我国学者之间与司法实际部门中并不存在着统一的看法与认识。造成种情况的主要因素就是，我国现行的各有关法律法规，尚未对“商业贿赂”特别是“商业贿赂犯罪”概念作出明确的界定或定义。在我国刑法中有受贿罪、行贿罪、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪等与贿赂相关的犯罪，但没有规定商业贿赂罪或商业受贿罪或商业行贿罪。虽然在1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》生效后，最高人民法院曾在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将上述人大常委会决定规定的公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为，解释为商业受贿罪，因而在我国刑法历史上曾经短暂地有过商业受贿罪罪名，但在1997年刑法生效以后，最高人民法院和最高人民检察院都对刑法规定的与上述基本相同内容的犯罪解释为公司、企业人员受贿罪，而不再使用商业受贿罪的罪名。应该说，最高人民法院和最高人民检察院对刑法中的规定的上述犯罪不采用商业受贿罪罪名是有其合理根据的，因为，公司、企业人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物为他人谋取利益的行为，并不总是与商业行为有关，也可能出现与商业行为无关的利用职务上的便利索取或者收受他人财物的情况，如利用提干、晋升、住房等而索取或收受贿赂，同时，为谋取商业利益而索取或者收受他人财物为他人谋取利益的行为，也完全可能发生在国家工作人员身上，如利用工程审批、工程发包、机械采购、政府采购等职务行为索取或者收受贿赂。因此.将刑法第163第1、2款规定的内容确定为公司、企业人员受贿罪是合理的。
正因为在刑法规定（通过最高人民法院和最高人民检察院的解释）之外出现了商业贿赂犯罪的提法，因此，商业贿赂犯罪到底所指何为？当然地引起了不同的看法：如来自广东的陈舒等7位全国人大代表在审议2006年国务院《政府工作报告》时，针对《政府工作报告》中提出2006年要集中开展整治商业贿赂专项工作，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等领域的商业贿赂问题，认为“我觉得不单是要反商业贿赂，而且还要反行贿和受贿。”其主要理由是“因为商业贿赂来源于《刑法》。《刑法》第163第1、2款和164条对商业贿赂处罚的对象是‘除国家公务人员和国有企业的管理人员之外的企业和公司人员的受贿行为’，而对于国家公务人员和国有企业的管理人员，它的处罚应该按照行贿和受贿罪来处罚。所以，它（政府工作报告）遗漏了行贿和受贿罪的内容。所以讨论政府工作报告时我还建议应该把商业贿赂后面再加上行贿受贿。”[1]这种看法实际上是把商业贿赂与刑法所规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪等同起来，或者说，商业贿赂犯罪与由国家工作人员作为犯罪主体的受贿罪和以国家工作人员为犯罪对象的行贿罪是两个独立的范畴，互不相干、互不包容。应该说，这种观点是对最高人民法院上述1995年司法解释中关于商业受贿罪规定的继承，也是我国许多学者在讨论商业受贿罪时的看法。如有学者认为：“所谓商业贿赂犯罪，是指公司、企业中的非国家工作人员，在经济、业务或者管理活动中，利用一定的便利条件，索取、收受他人财物归个人所有，或者为谋取不正当利益，给予上述人员财物的行为。”[2]
笔者认为，上述将商业贿赂犯罪局限于刑法第 163第1、2款和164条所规定范围的看法，对于正确认定商业贿赂犯罪是不适当的。这主要是因为：
第一，从商业贿赂犯罪的内容看。商业贿赂犯罪应该是以经济活动为目的而进行实施贿赂的犯罪。在经济活动过程中，一方为了获取利润而向另一方行送财物，而另一方因为促使、帮助对方获得经济上的利益而接受对方行送的财物的行为，均属于商业贿赂犯罪，也就是说，只要是与经济行为有关的行贿与受贿犯罪行为，都应当在司法实践中被认定为是商业贿赂犯罪，没有理由把商业贿赂犯罪局限于公司、企业人员的主体范围内。
第二，目前很多讨论商业贿赂犯罪时，在对商业贿赂犯罪下的定义时，会引用1996年11月国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这一定义虽然还存在问题，但它毕竟为商业贿赂犯罪划了一个大致的范围。即把商业贿赂划定在经营活动范围内，与经营活动无关的行贿受贿行为不成其为商业贿赂。而与经营活动有关的活动，不仅发生在公司、企业中，机关、事业单位、人民团体、社会团体也可能从事与经营活动有关的行为，例如国有土地承包、工程发标招标、质量监督、监理、办学、行医等过程中，也都可能出现为了商业利益而进行行贿受贿的情形。而这其中许多人员因其主体身份的原因或犯罪对象的原因而构成受贿罪、行贿罪而不构成公司、企业人员受贿罪或对公司、企业人员行贿罪。因此，把商业贿赂犯罪限于刑法第163条第1、2款、164条的规定是不恰当的。
第三，刑法第163条第1、2款、164条规定的犯罪，也可能不是为了经济利益而实施的。例如，为了获得在公司、企业中的提升、晋级或取得某种商业贸易以外的利益而进行行贿与受贿。这种情形，如果收受贿赂的主体不是国家工作人员，则仍然构成刑法第163第1、2款所规定的公司、企业人员受贿罪，行送财物者相应地应该构成对公司、企业人员行贿罪，也就是说，刑法第163条第1、2款、164条规定的犯罪中可以是非商业贿赂性质的贿赂犯罪。因此，将这两条规定说成是商业贿赂罪是不合适的。
第四，在我国，由于大量的经济上的利益通过国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体进行分配。因此，对上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体进行贿赂，以求得经济上的利益是完全可能的，这也正是我国刑法上规定单位受贿罪与对单位行贿罪的客观依据之一。当一个国有单位索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者个人、单位为了谋取不正当经济利益，给予国有单位以财物，其行为也应当属于商业贿赂的范畴。因此，根据这一实际情况，不能将商业贿赂犯罪局限于刑法第 163条第1、2款、164条所规定的犯罪。
第五，把商业贿赂犯罪限定于刑法第163条第 1、2款、164条规定的犯罪不符合打击商业贿赂犯罪的实际需要。之所以单独把商业贿赂问题单独提出来，按胡锦涛同志的说法，是要“坚决纠正不正当交易行为”。而在商业贿赂犯罪中，至少是在受贿这一方面，占主导地位的或绝大多数情况是国家工作人员利用掌握着经济利益或经济活动机会分配的职务上的便利而实施的。如果把商业贿赂仅限于刑法第 163条第1、2款、164条规定的公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪的范围内，将会大大地削弱反商业贿赂犯罪的范围与力度，也与中央打击商业贿赂犯罪的要求相去甚远。
根据上述理由，笔者认为，将商业贿赂犯罪认为就是刑法第163条第1、2款、164条规定的犯罪是不合适的，不符合我国刑法对贿赂类犯罪的规定情况，也不符合打击商业贿赂犯罪的目的。一切为了获取经济活动机会，而给予对方和能够影响经济活动的其他相关人员以财物或其他好处的行为，或者因为基于手中掌握着经济活动机会的给予或者能够影响经济活动机会的给予的权力，而收受对方当事人财物或者其他好处，数额较大的行为，都是商业贿赂犯罪。因此，商业贿赂就在刑法所规定的相关行贿、受贿的犯罪之中，商业贿赂犯罪不是一个独立的罪名，商业贿赂犯罪只是相关行贿、受贿犯罪中的与经济活动机会相关联的一部分犯罪。商业贿赂犯罪与刑法所规定的行贿、受贿方面的犯罪是基于不同的标准而进行的一种划分，因而是上述这些犯罪的一部分。
正因为商业贿赂犯罪不是一个独立的罪名，而是存在于刑法所规定的相关行贿、受贿犯罪中的一个特殊类型的行贿、受贿行为，因此，应该结合刑法的规定，同时考虑到商业贿赂犯罪的特征，给其下一个定义。笔者认为，商业贿赂犯罪是指经济活动或者准备参与经济活动的一方，为了争取经济活动机会，而向经济活动或者准备参与经济活动的另一方行送或者许诺行送财物，数额较大，或者经济活动或者准备参与经济活动的一方，利用经济活动机会向经济活动或者准备经济活动的另一方索取或者收受其财物，为其谋取或者许诺谋取该经济活动机会，数额较大的行为，以及为经济活动或者准备经济活动的双方行贿受贿进行居间介绍的行为。这里，其一，商业贿赂犯罪包括了商业行贿犯罪与商业受贿犯罪两个主要方面，还包括商业贿赂犯罪的居间介绍行为，从而避免将商业贿赂犯罪仅限于行贿犯罪的缺陷，同时将商业贿赂犯罪的居间介绍行为包括进来，更符合刑法对贿赂犯罪的规定情况。其二，商业贿赂犯罪的主体限于经济活动行为的双方及对商业贿赂进行介绍的居间者，而不管这种主体是自然人还是单位 （包括国有单位），避免将单位排除在商业贿赂犯罪主体范围之外的缺陷。其三，行送或接受财物的缘由在于获得经济活动机会或者给予经济活动机会。这是商业贿赂犯罪与其他行贿受贿犯罪的区别之一，不是基于经济活动机会的获取或给予的行送或接受财物行为不属于商业贿赂犯罪。其四，行送或接受财物的方式没有什么特殊限制，不管是暗中还是明目张胆地进行，都不妨碍其构成商业贿赂犯罪，从而不采用把“暗中”给予或“暗中”接受财物作为成立商业贿赂犯罪的必要条件。其五，数额较大是成立商业贿赂犯罪的客观条件之一，其标准应按照相关法律关于行贿受贿犯罪的标准处理，并且，把许诺行送财物或许诺给予交易机会作为成立犯罪的选择性条件。从而避免逻辑上与理论上的矛盾与困难[3]。其六，商业贿赂犯罪不必双方都是经济活动的参与者，只要有一方为经济活动的参加者即可。避免将犯罪主体限制为只能是经济活动者从而将国家机关及其工作人员等排除在外。因此，从逻辑关系上说，商业贿赂犯罪与刑法规定的有关贿赂犯罪的关系如下图：
正因为商业贿赂犯罪与刑法所规定的各种贿赂犯罪之间存在着包容与被包容的关系，也就意味着目前的商业贿赂犯罪已经受到了刑事立法的规制①。因此，没有必要在刑法规定的贿赂犯罪之外再规定一套独立的商业贿赂犯罪。
二、国有事业单位技术人员收受他人财物行为的性质问题
刑法修正案（六）对原公司、企业人员受贿罪的主体、对公司、企业人员行贿罪的对象予以扩大，规定“其他单位”职工可以成为公司、企业、其他单位人员受贿罪的主体，对公司、企业以外的其他单位职工行送财物谋取不正当利益的.可以构成对公司、企业人员、其他单位人员行贿罪②。
由于刑法修正案（六）在以前的公司、企业人员受贿罪的主体、对公司、企业人员行贿罪的对象中增加了其他单位人员，因此，毫无疑义地严密了刑法法网，把遗漏在原法网之外的村民委员会、居民委员会等群众自治组织的工作人员、非国有事业单位的工作人员的利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益的行为纳入了犯罪的范畴，避免了不合理的现象存在[4]。但是能否说在司法认定中，可以根据刑法修正案（六）的这两处修正，将国有事业单位的技术工作人员（如医生、教师、非公司、企业内的科研机构工作人员），索取或者收受他人财物为他人谋取利益的行为认定为刑法第163第1、2款所规定的犯罪，而不适用刑法第385条或388条所规定的受贿罪？③
有论者认为，在刑法修正案（六）以前，刑法第 163第1、2款规定的公司、企业人员受贿罪在犯罪主体中将国有单位包括国有事业单位排除在外，国有事业单位的工作人员不是该罪的适格主体。在当时立法的情况下，他们也不构成受贿罪，因为从刑法第93条的规定来看，“从事公务”是认定国家工作人员身份的标尺④。国有事业单位的技术人员的职务活动不具备“从事公务的性质”，例如医生的处方权不是一种公务权，因为它不具有“管理的性质”。因此，刑法修正案（六）对刑法第163第1、2款的修正，在立法模式上将其犯罪主体扩大到了非公司、企业人员，囊括了目前不同组织形式的大多数单位[5]。
笔者认为，即使在刑法修正案（六）以后，也不能说国有事业单位中非直接从事管4212作的技术工作人员只能成为公司、企业、其他单位人员受贿罪的主体而不能成为受贿罪的主体。笔者主张，对国有事业单位的技术工作人员利用其在国有事业单位中的职务上的便利收受他人财物的行为，仍应以受贿罪而非刑法第163第1、2款规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪处理。理由如下：
第一，1997年刑法以前的刑法即已规定国有事业单位技术人员可以成为受贿罪主体，1997年刑法并没有对此作出修正。能否认为立法者在修正案 （六）以前没有认识到国有事业单位技术工作人员也有可能利用职务上的便利收受他人财物甚或索取财物？如果不能，那么能否认为，1997年刑法修订时立法者对这些人员的这种行为进行了非罪化的处理？众所周知，1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”也就是说，在1997年刑法修订以前，集体经济组织的工作人员也可以构成受贿罪，国有公司、企业的工作人员当然地被认为是从事公务的人员，当然可以成为受贿罪的犯罪主体。1997年刑法将集体经济组织工作人员所从事的受贿行为从受贿罪中排除出去外，受贿罪的主体规定与1988年的上述《决定》规定的受贿罪主体没有其他变化。现在的受贿罪是对1988年《决定》规定的受贿罪的继续（除集体经济组织工作人员外），在立法者没有明确规定或者通过立法解释明确排除国有事业单位技术人员可以成为受贿罪主体的情况下，只能认为原受贿罪与现在的受贿罪主体之间存在着存续关系。1997年刑法修订说明也明确地肯定了这一点，王汉斌副委员长1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中就这次刑法修订的主要考虑时指出，“这次刑法修订……注意保持法律的连续性和稳定性。对刑法原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则没有什么问题的，尽量不作修改。”与1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》相比，1997年刑法关于受贿罪主体的规定，除集体经济组织工作人员被剔除出受贿罪的主体外，没有什么大的不同。从法律的承继关系说，没有理由认为1997年刑法将国有事业单位技术人员利用职务上的便利索取或者收受他人财物的行为排除于受贿罪的范围之外。
第二，如果认为刑法修正案（六）后的第163条第1、2款规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪的主体包括了国有事业单位的技术人员，将置该修正案以前的第163条第1、2款于极为尴尬的境地。因为如果按这样理解，自然而然的结论是国有事业单位的技术人员不能成为该罪的犯罪主体，也不能成为385条规定的受贿罪的犯罪主体，而属于不构成犯罪的行为。笔者很难设想立法者会认为一个由几个自然人投资设立的有限责任公司或者个人独资企业的工作人员利用职务上的便利索取或收受他人财物的行为构成犯罪，而国有事业单位的科技人员实施同样的行为却完全游离于任何犯罪之外。这是不是过分低估了立法者的智慧了呢？因此，认为受贿罪主体不包括这部分人员的观点会置立法于荒谬境地。
第三，在认为国有事业单位科技人员不是受贿罪主体的论证中，是有力的证据莫过于认为这些人员在单位中不是从事“公务”。认为“公务”是指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动，公务活动是一种管理活动，具有国家权力性和管理性，而国有事业单位技术人员所从事的专业技术活动本身并没有管理性和职权性。这种观点在最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中得到了肯定，它认为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”笔者认为，上述看法与规定是值得商榷的：首先，国有事业单位是由国家出资设立的向社会提供服务的机构，这种服务必须通过其工作人员进行，没有这些人员，国家通过国有事业单位为社会提供服务是不可能的。其次，我国《公务员法》第14条第2款规定：“公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。”公务员毫无疑义地应当认为是国家工作人员，是在从事公务，由此推知，并不能从国有事业单位科技人员活动不具有组织、领导、监督和履行经济职能活动的性质而得出他们不是在从事公务的结论。再次，如果认为国有事业单位科技人员不具有组织、领导、监督和履行经济职能活动的性质而否定其工作属于“从事公务”，那么，必然也应得出国家机关中不具有同样职能活动的人员从事的工作也不属于从事公务，如原国家机关低职级的工作人员、事务性工作人员等。如果认为国家机关中的工作人员当然应认定为从事公务，那么国家出资设立的国有事业单位工作人员也应当认为是在“从事公务”。复次，上述看法实际上很难得到司法实践的支持，在人民检察院的起诉以及人民法院的判决中可以看出，把教学、科研、医院等所谓国有事业单位的一般工作人员认定为国家工作人员是正常现象。原中国科学院声学研究所图书馆馆员尚平因接受某图书进出口公司的返还的折扣款于2007年初被人民检察院以受贿罪起诉[6]。李婀娜、白莹在担任北京工商大学图书馆采访部馆员期间，利用为学校采买图书结账及负责文科书籍采买的职务之便，于2004年初在向某书店有限公司采购图书过程中，要求这家书店给予购书款的 5%作为回扣，于2007年初被以受贿罪起诉。[7]福建省永安煤业有限责任公司上京分公司医院B超医生黄某，收他人钱财后为孕妇非法鉴定胎儿性别。 2006年12月15日被永安市人民法院认定构成受贿罪[8]。刘鹏利用其参与首都师范大学政府采购的职务便利，在为本单位采购实验室所用设备的过程中，收受供货单位财物，被认定构成受贿罪[9]。陈云森在担任重庆市设计院勘测分院的事务员期间，负责分院地质勘探岩芯样品送检、取回检验报告和与检验单位岩基中心结算检验费用工作，陈云森在接手这项工作后向岩基中心提出要“信息费”、“配合费”。岩基中心为了能够保持长期的业务关系，只好同意将中间的差价扣除25%的管理费和发票税后再返还给陈云森。陈云森的行为被法院认定构成受贿罪[10]。上述案例均于刑法修正案（六）生效以后进行起诉或判决，其主体均非国有事业单位的管理人员而是普通工作人员。这充分说明，把国有事业单位的非管理人员排除在受贿罪主体范围之外并没有得到司法实际工作部门的支持，或者说司法实际部门认为国有事业单位的普通工作人员可以成为受贿罪主体。最后，从有关附属刑法的规定也可以看出立法者认为国有事业单位的工作人员可以成为受贿罪的犯罪主体。如《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。他们如果在招标活动中收受投标人的财物或者其他好处，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些人员中肯定会有国有事业单位中的非管理人员，他们收受他人财物，应当以受贿罪处理。又如，根据《我国药品管理法》的规定，药品采购人员、医师收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于其中的国有事业单位——医院的采购员、医师，也只能按照受贿罪进行处理。再如，《执业医师法》规定，医师在执业活动中，有利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的，达到犯罪标准的，应当追究刑事责任。其中国有医院的执业医师，也只能依照受贿罪进行处理。
基于以上理由，笔者认为，即使在刑法修正案（六）实施后，国有事业单位中的技术人员也仍应被认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益的，应当构成受贿罪而非公司、企业、其他单位人员受贿罪。
三、受贿罪“为他人谋取利益”要件问题
就目前的法律规定而言，“为他人谋取利益”是除国家工作人员索贿以外的各类受贿犯罪（包括受贿罪、公司、企业、其他单位人员受贿罪、单位受贿罪）都必须具备的要件。对此要件，存在着各种各样的理论观点，如行为说、许诺说、主观说等⑤。最高人民法院在2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中就“为他人谋取利益”这一要件明确规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”这一规定虽然将“为他人谋取利益”的要求予以弱化，不再坚持其以前的规定：“非法收受他人财物，同时具备‘为他谋取利益’的，才能构成受贿罪。”[11]但应该看到，这样规定本身并不能完全解决司法实践中出现的问题，如行送财物者以长期感情投资为目的行送财物的行为，在这种情况下，行送财物者在当时可能并无明确的请托事项，也不要求感情投资的对象许诺什么事情，甚至可能在感情投资对象退休或者离开原职位后也没有提出什么为其谋取利益的要求，甚至在案发时还没有要求其为自己谋取利益，也不能有效处理接受财物与为他人谋取利益之间因果关系不明显或没有因果关系的问题；⑥它无法解决对许诺的证明困境，也无法说明许诺办理法定职责范围内事项为什么会成为犯罪的构成要件。
实际上，在我国刑法的规定中，根本不用担心取消“为他人谋取利益”要件会扩大打击面，取消这一要件，不会把一些礼尚往来、亲朋好友之间互助的行为作为受贿罪犯罪来打击。因为，根据我国刑法的规定，构成受贿犯罪（受贿罪、公司、企业、其他单位人员受贿罪、单位受贿罪）的前提必须是“利用职务上的便利”而收受他人财物的行为，也就是说，如果收受钱财行为与其职务行为不相干，与职务活动无涉，则不能作为受贿犯罪认定。根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。利用职务上的便利收受他人财物难道还不应该认定构成受贿犯罪，还必须在此之外加上“为他人谋取利益”以把一部分利用职务上的便利收受他人财物的行为排除在受贿犯罪之外？难道利用职务上的便利收受他人钱财的行为还不足以体现受贿犯罪的本质特征——破坏职务活动（包括国家工作人员和非国家工作人员职务活动）的廉洁性？或曰破坏职务行为的不可收买性？
在“利用职务之便”之外增加规定“为他人谋取利益”的条件，除了为一些老奸巨猾的受贿行为提供便宜的解脱借口，为司法机关查证受贿犯罪增加证据上的困难，使其侦查、起诉、认定有违罪刑法定原则之嫌之外，只能是画蛇添足、作茧自缚，应当在立法中去除这一要件。
收稿日期：2007-03-11
注释：
①虽然立法中遗漏了极少数贿赂犯罪行为，但这部分贿赂行为显然不足以将商业贿赂犯罪作为独立于刑法规定的有关贿赂犯罪之外的独立犯罪类型。
②根据刑法规定的修订情况，考虑到目前尚未有有权确定罪名的罪名规定，笔者在本文中暂将刑法修正案（六）以前的这两个罪名仍称之为公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪，将刑法修正案（六）以前的相应犯罪称之为公司企业、其他单位人员受贿罪、对公司、企业、其他单位人员行贿罪。
③在刑法修正案（六）以前，对于国在事业单位技术人员是否属于国家工作人员，从而是否可以成为受贿罪的主体存在着不同认识。而对国有事业单位管理人员的国家工作人员性质没有太大的争议，因此，这里只讨论这些单位中非管理人员利用职务上的便利收受他人财物行为的性质问题。对这部分人员，本文以国有事业单位科技人员概括之。
④刑法第93条规定：本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
⑤笔者认为，在肯定这一内容为犯罪构成要件的前提下，无论把这一要件置于何种位置，都存在理论上与实践上的困难。因此，应从立法中取消这一要件。参见朱建华：《受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论》，载《现代法学》2001年第 4期。
⑥著名的如陈晓案。陈晓是中国电子物资总公司任命的安徽公司总经理，1992年初，安徽公司下达公司各部门承包经营方案。同年4月，能源化工处处长兼庐海公司经理李剑峰向陈晓递交书面报告，提出新的承包经营方案，建议超额利润实行三七分成。陈晓在没有通知公司其他领导的情况下，与部分公司领导决定了对李剑峰承包经营的能源化工处、庐海公司实行新的奖励办法。新奖励办法的实施，致李剑峰于1992年提取超额利润提成21万余元，1993年提取超额利润提成160万余元。李剑峰为感谢陈晓为其制订的优惠政策及承包经营中给予的关照，在赚钱后送给陈晓人民币30万元，港币15万元。一审法院认为现有证据无法证实陈晓主观上具有权钱交易的受贿故意，李剑峰在事后给付陈晓钱财表示感谢而陈晓予以收受，这是一种事后收受财物的行为。故认定陈晓的行为构成受贿罪的证据不足，判决陈晓无罪。后经检察院抗诉.高级人民法院以原判事实不清，裁定撤销原审判决，发回重审。经重审，同一一审法院认定，陈晓身为国家工作人员，利用职务便利，根据下属部门承包经营人李剑峰的建议.制订新的承包经营政策，协调、帮助李剑峰承包经营，在李剑峰获取巨额利润后，非法收受其所送钱财，其行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，已构成受贿罪。
收稿日期：2007-03-11
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