从通信领域的两个专利申请案探讨最接近现有技术的选择
白 坦
（国家知识产权局，北京 100088）
摘要： 《专利审查指南》中，利用“三步法”判断创造性的整个过程，是建立在最接近的现有技术的基础上的，选择合适的最接近现有技术是“三步法”评价创造性的关键。在选择最接近现有技术时，需要对现有技术进行整体考量，不能孤立地看待现有技术与发明相同的特征，而应当将发明与现有技术所属的技术领域、所要解决的技术问题、所产生的技术效果一并进行考量，从而排除明显不适合作为最接近现有技术的现有技术，以为客观、公正地做出创造性判断打下基础。
关键词： 整体考量；启示；适合；排除
1 问题的提出
尽管《专利审查指南》中给出采用“三步法”来进行创造性的判断的流程，但在实际的审查实践过程中，在进行第一步“确定最接近的现有技术”时，往往存在“重手段、轻动机”的倾向，即在确定最接近的现有技术时，过于注重发明和现有技术之间的特征对比，甚至执着于现有技术要公开发明尽可能多的技术特征，而忽视现有技术所给出的整体教导，以及在该整体教导下，本领域技术人员是否存在对其进行进一步改进的动机，而上述教导和动机恰恰是促使本领域技术人员进一步从其他现有技术中寻求上述解决技术问题的手段的基础。
2 选择合适的最接近现有技术是“三步法”评价创造性的关键
“三步法”作为判断权利要求保护的发明对于现有技术是否是显而易见的主要方法，其演绎始于最接近的现有技术，可见，在判断现有技术整体上是否存在某种技术启示时，确定出真正合适的最接近的现有技术是关键。本领域技术人员要从确定的最接近的现有技术中得到技术启示时会（would）对其进行改进，而不是能够（could）进行改进，只有本领域技术人员期望解决发明实际所要解决的技术问题，并且在最接近的现有技术的基础上会做出相应改进时，才能认为本发明的技术方案是显而易见的。
其实，在学习的过程中不少学生都会进行一定的纠错，但是却没有看到明显的效果，究其原因，其实是纠错方法不对，据笔者观察，目前大多数学生在纠错的过程中存在以下几个问题：
3 考量现有技术是否适合作为最接近现有技术的两个关键点
3.1 判断现有技术是否存在改进的需求和必要
本领域技术人员是一种假设的人，他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域的所有普通技术知识，能够获取该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具备创造能力，因此，本领域技术人员必须在获得明确的教导或指引的情况下，才会对最接近的现有技术进行进一步的改进和完善。也就是说，需要某一现有技术存在朝着获得发明的方向进行改进的需求和必要，在该指引下，才能促使本领域技术人员进一步尝试寻找其他的现有技术来对其进行改进，并最终获得所要保护的发明，反之，如果现有技术并不存在上述改进的需求和必要，那么本领域技术人员自然也没有动机将其作为技术改进的起点，也就是说该现有技术不适合作为最接近的现有技术。
案例1：某案涉及一种混合编码方法，其中内层采用循环冗余校验码（CRC 校验码），外层采用奇偶校验码，从而解决了降低MCU 的资源占有率低的问题。对比文件1中，内层码和外层码均为CRC 校验码，其解决的问题是能够最大限度地提高纠错能力。然而，即便奇偶校验是本领域惯用的校验方式，其MCU资源占有率低的特点也已被本领域技术人员所熟知，但由于对比文件1的目的是不惜计算成本来提高纠错能力，而并不存在解决MCU 占用率高问题的需求和必要，因此本领域技术人员自然不会采用将外层码由CRC 校验码替换为奇偶校验码的方式对对比文件1进行改进以获得本发明，对比文件1并不适合作为最接近的现有技术。
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3.2 判断最接近的现有技术能否被转用
在不同领域或相近的领域之间，看似相同、相近的技术，实质上往往并不是简单的领域跨越和技术转用，而是相关技术经过几代版本的变更和演进才实现的。当本领域技术人员在现有技术的基础上，需要克服技术上的困难和障碍，付出创造性的劳动才能得到所要求保护的发明时，本领域技术人员将难以将该现有技术的技术方案转用到发明所属的技术领域，该现有技术并不适合作为最接近的现有技术。这一类案件最容易出现“事后诸葛亮”的问题，如果轻易地将上述技术困难、技术障碍，甚至新的突破视为本领域技术人员容易想到、有动机改进、无需付出创造性劳动就能获得，则无异于阻碍的技术的进步和发展。
案例2：某案涉及一种减少增强物理下行控制信道（EPDCCH）干扰的方法，其中服务基站将EPDCCH 的配置信息发送给相邻基站，配置信息包括EPDCCH 的配置周期、EPDCCH 资源占用指示信息和配置周期起始位置等与周期相关的配置信息。对比文件1中，宏基站向微基站发送PDCCH 的配置信息，PDCCH 配置信息包括PDCCH 所占用每个子帧的符号个数以及频点和带宽。两者区别在于：涉及的技术领域不同，且控制信道配置信息的具体内容也不同。本领域技术人员知晓，EPDCCH 和PDCCH 二者属于LTE 的不同阶段，EPDCCH 是在LTERel-11 版本中引入的概念，而PDCCH 是在LTERel-8版本中引入的概念，在技术规范中，二者占用资源位置的方式存在本质上的区别，前者位置不固定且呈周期性的重复，后者位置相对固定。而本案正是基于上述EPDCCH 占用资源位置的特点，向相邻基站发送与EPDCCH 所占用的位置图样以及配置周期等相关参数，而PDCCH 占用资源位置是固定的，本领域技术人员不会也没有必要在PDCCH 配置信息中进一步添加与位置图样和配置周期相关的参数。可见，对比文件1涉及的用于规避PDCCH 干扰的手段无法简单地转用到EPDCCH 领域，本领域技术人员难以从用于规避PDCCH 干扰的对比文件1中得到启示，将其转用到EPDCCH 领域，该对比文件1并不适合作为最接近的现有技术。
4 结束语
“三步法”判断创造性的整个过程，是建立在最接近的现有技术的基础上的，如果基础不牢，依照三步法做出的创造性的结论将地动山摇。在对最接近的现有技术进行考量时，不能仅关注最接近的现有技术与发明相同的特征，而应当整体考量现有技术是否给出启示，以促使本领域技术人员去寻找其他现有技术对最接近的现有技术进行改进，最终还原发明创造、重建获得过程。
参考文献
[1] 范明瑞.讨论特征替换型技术方案的创造性判断.中国发明与专利，p.70-74，2015.2.
[2] 王玲.创造性技术启示中的技术动因论.中国知识产权.2016.07.
doi： 10.3969/J.ISSN.1672-7274.2019.08.103
中图分类号： T-18
文献标示码： A
文章编码： 1672-7274（2019）08-0141-01