私募基金合法化的观念更新与制度创新，本文主要内容关键词为：制度创新论文,私募论文,观念论文,基金论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
尽管近几年我们所倡导的超常规发展机构投资者有意识地回避了私募基金，但我国私募基金的发展要求和机构投资者的发展现状已经很明显地昭示了私募基金合法化的必要性和紧迫性。从2001年夏斌先生的《中国“私募基金”报告》出台以来，私募基金的合法化就一直是我国资本市场所关注的话题。2002年6月，中国人民银行公布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，同时对《信托投资公司管理办法》也进行了修订，隐约透露了监管部门以部门规章的形式投石问路，以图招安私募基金的良苦用心。以公募为基本概念的《证券投资基金法》也即将走上前台。显然，相对的私募基金管理的法制化已经成了中国资本市场上令人关注的话题。要尽可能好地解决私募基金的合法化问题，从整体上提升我国资本市场机构投资者的质量，还必须在清醒地认识转轨经济时期资本市场实际情况的条件下，努力实践观念更新和制度创新，实现政府、投资者和基金管理人的多赢。
一、私募基金合法化的指导思想要有新突破
在经济转轨这一制度变迁的大背景下，中国的宏观环境、法规政策都处于剧烈、频繁的变动之中，而中国证券市场自建立以来，其制度变迁之剧烈和频繁，在世界证券市场发展历史上也是罕见的。作为证券市场投资的约束条件，制度供给的长期稳定构成了机构投资者确定其长期目标函数的基础。因此，私募基金合法化的制度建设必须充分考虑制度的长期性和稳定性，也就要求在目前的市场条件下从中国资本市场的长期发展着眼，适当地放宽规制条件。这是转轨经济法制建设的核心原则，同样也是私募基金合法化的核心原则。
私募基金立法要坚持落实基金管理者的国民待遇与投资者的国民待遇。第一，无论是私募基金的管理者还是公募基金的管理者，都是我国证券市场上重要的机构投资者，独立地参与证券市场投资、承担投资风险及获得投资收益的权利是平等的。因此，在为私募基金合法化作制度安排时，绝对不能厚此薄彼，对私募基金管理人的操作行为实行歧视性安排，尤其不能因为私募基金的私募性质而对基金管理者实行过度监管，更不能以从业资格为借口对私募基金管理人进行类似公募基金管理人式的管理。第二，私募基金的投资者与公募基金的投资者一样都是中国证券市场上不可或缺的投资人，其获得超额收益的根本原因在于承担了比公募基金投资者更大的风险，其取得的非劳动收入无可非议是典型的合法收入，应该得到社会的承认和政府的保护，不仅在税收等方面应该享受与公募基金投资者一样的权利、履行同等的义务，其社会地位和政治地位也应该得到全社会的尊重。
规范不能成为管制和部门利益法制化的借口。尽管近几年出现了几次大的丑闻，但放松管制仍然是全球金融体系自20世纪90年代初以来的历史性趋势，并且这一趋势已经不可能逆转。对于快速发展中的新兴证券市场而言，更健康、更迅速发展的基本前提就是要放松管制。对私募基金来说，也许在浮出水面的前后会出现一些问题（像2002年浙江就有一位38岁的私募基金经理因亏损过大而服毒自杀），但是，以金融混业和金融创新为特征的管制放松应该在私募基金的发展和阳光化下得到应有的体现。转轨经济的制度建设有一个比较明显的特点，那就是部门利益的法制化。政府的监督部门也好、登记管理部门也好，在私募基金的制度建设过程中，一定会出现利益的博弈。要防止管制和部门利益的法制化，在博弈的过程中就不能没有私募基金管理人和投资者的利益代言人，在立法讨论中要尽可能地吸收代表不同利益群体的代言人，形成从规则制定开始合理的利益博弈与协调，应该成为私募基金法制化过程中的一个必须高度重视的问题。
坚持防范系统风险和保护投资者的正当权益相结合。显然，数量庞大的私募基金潮流涌动，对我国证券市场的系统风险存在一定的推动作用。所以，对私募基金的立法应该着眼于控制整个证券市场的系统风险，着眼于保护包括私募基金持有人在内的全体投资者的正当权益。私募基金的交易活动（按照监管部门比较权威的界定，我国私募基金与国外的私募基金的区别在于不包括私募性质的风险投资基金）应该处于监管部门严密的监管下，坚持用“异常交易引发证券价格异常波动”为准绳，对私募基金管理人进行必要的查处。另外，监管部门对私募基金无论实施何种形式的处罚，都必须针对直接责任人和主要负责人，不能以私募基金持有人的共同资产作为处罚的对象。
二、私募基金合法化的前提是监管层的观念更新
保底收益的认识。保底收益是私募基金相对于公募基金的竞争力所在，也是投资人对私募基金趋之若骛的关键因素。但恰恰也是私募基金的保底收益，成为了监管层诟病的核心要件，以及银行、公募基金口诛笔伐的对象。那么，我们到底应该怎样认识私募基金管理人对投资者私下承诺的保底收益呢？第一，纯粹从经济契约和委托合同的法律角度，只要在人民银行法定贷款利率的一定范围内，代理人对委托人承诺的一定额度内的保底收益应该不存在大大的法律障碍；第二，利率市场化改革的必然趋势，进一步昭示了私募基金在一定程度上承诺保底收益行为的合法性；第三，去年下半年基金发行过程中心照不宜的折扣率、最近公募基金的金融创新品种——保本基金等为私募基金保底收益的合法化提供了最好的铺垫。因此，承认保本公募基金的合法性，就应该承认私募基金的保底收益。此外，对私募基金保底收益的大小也应该有一个比较公允的看法，规范化后的私募基金，已经不再有非法融资的性质了，在其保底收益额度的大小上，不应该接受央行过于严厉的约束，超出法定存贷款利率的比例应该适当放宽，使私募基金保底收益率市场化走在利率市场化的前面。
基金组织形式。按照中国证监会证券、基金从业人员培训与资格考试参考用书给私募基金做的论断；所谓私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集基金资金，并以证券为投资对象的证券投资基金。由于私募基金对投资者的风险承受能力要求较高，而监管又相对宽松，因此，私募基金的组织形式就在基金组织治理中体现出了极大的重要性。组织形式影响治理机构，进而影响投资者的利益保护。第一，契约型不是适合我国信用建设现状的基金组织形式。从我国公募基金运作的实际情况分析，契约型基金在保护基金持有人合法权益方面存在很大的制度缺陷，如基金持有人难以行使监督权利、基金托管人对基金管理人的有效监督和约束无从体现、很容易导致基金管理公司和基金管理人的内部人控制等。第二，从国外私募基金和国内一部分被媒体所披露的私募基金的运作情况看，基金持有人参与基金组织管理的程度比公募基金要高，绝大多数的私募基金投资者并不需要和欢迎政府的保护，这样一个事实从一个侧面表明了私募基金公司制或有限合伙制的组织形式具有强大的生命力和适应能力。第三，对于基金公司的登记制度，一定要充分考虑私募基金的组织形式和组织运作的内在要求，工商行政管理部门应该采取备案的方式予以登记注册。
三、私募基金合法化要坚持制度创新
要使私募基金浮出水面，进一步繁荣我国的证券市场，对私募基金进行适当的规范和管理是必须的，也是必要的。私募基金的制度建设一定要在考虑私募基金的本质特征的前提下，大胆进行制度创新。
我国公募基金的托管人是金融机构，国外则是专门的基金托管公司，根据我国证券市场的实际情况，私募基金最适合的托管人应该是基金日常运作的一般监管人——证券公司。证券公司不仅有能力、有热情承担这一责任，而且这一责任也很有必要由证券公司来承担。因为私募基金的交易活动都是通过证券公司的营业部或服务部进行的，私募基金的资金及投资风险触警平仓等事务也是由证券公司进行管理的，证券公司本身也希望通过对私募基金的托管，来活跃交易、繁荣证券投资市场。所以说，证券公司是我国私募基金最合适的托管人。
私募基金的组织形式应该从公司制和有限合伙制两方面来规范。因为转轨经济的某些特殊原因，在我国公募基金发展的初期，选择了契约型的基金组织形式，但因契约型基金不是法人单位，无法建立有效的法人治理结构，这种组织形式现在已经充分暴露了其固有的根本性缺陷。因此，传统的契约型组织形式不应该成为私募基金主流的组织形式。公司制的私募基金组织应该考虑基金持有人或其委托人进入公司的核心层，可以考虑独立董事的制度建设（2001年2月15日美国政府颁布实施的“关于们940投资公司法案》共同基金独立董事有关条款的修正案”，要求共同基金，即公募或私募的开放式基金，董事会成员的大多数须由独立董事组成，至少达到简单多数）。有限合伙制私募基金的监管要着重发挥作为托管人的证券公司对承担无限责任的基金管理人的监督、控制作用，基金托管人在不作为的情况下应该承担连带责任。
由于私募基金的本质特性，基金运作的信息披露是监管部门最难平衡的制度因素。在私募基金合法化的过程中，更有必要开展制度创新：第一，私募基金对基金内部持有人的信息披露应该由基金的公司章程来规范，监管部门在私募基金备案时对基金组织的公司章程进行一般性合规审查，私募基金内部信息披露的方式、时间及其他事项由基金公司在章程中自行决定。第二，在基金监管层面，应该将私募基金视同于一般的公司进行信息披露的监管，即在私募基金公司的成立、组织形式、募集行为、清算及注销等环节进行信息披露的监管。给予私募基金在对外信息披露上一个比较宽松的环境，从而减少信息披露方面的制度成本并保护私募基金运作的相对隐蔽性。
为确保私募基金的投资者具有自我保护的能力，私募基金的募集对象必须是合格的投资者。如何测试私募基金募集对象是否为“合格的投资者”，世界各国采用了不同的办法，常见的有“投资者资质测试法”和“最低认购额限制法”两种，但都存在很大的操作空间且实际结果不是很理想。其实，从产权经济学和制度经济学的角度来看，投资者对自己资产的关心程度远大于政府和监管部门的关心程度，只要对私募基金管理人的私募行为进行强有力的规范，通过让律师事务对管理人的承诺签署一定格式的意见，合格的投资者自然会成为私募基金的投资人。私募基金的管理者和他的代表不能通过任何形式的“一般性的要约”或“一般性的广告”招募投资者投资于基金，这包括任何广告、文章、声明或其他的在任何报纸、杂志、互联网或相似媒体上的信息或通过电视、广播的宣传，以及任何参加者是被任何一般性的要约或广告邀请的研究会或者会议。也就是说，在坚持私募基金的募集行为只能是私下行为的前提下，可以考虑在私募行为中引进法律、审计及公证等中介机构。
此外，还存在一个重要的问题就是私募基金的税收问题。私募基金与公募基金最本质的区别仅仅是募集对象和方式的不同，都是通过集合资金在证券市场上开展证券买卖而获取收益的投资行为。因此，在税收方面应该履行同样的义务。要借鉴国外基金发展的经验，避免对基金公司和基金持有人的双重征税。在我国，制度建设上可行的办法就是修改现行《公司法》和《税法》，对以公司制或有限合伙制形式存在的基金公司（不管是私募还是公募）一律免征企业所得税。