对离职竞业禁止的法律思考，本文主要内容关键词为：法律论文,竞业禁止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在知识经济初见端倪的时代，企业最重要的资本是人才。为防止公司董事、经理等具有特殊身份人员的不正当竞业行为和优秀员工离职后“带枪投靠”竞争对手或自行创业，越来越多的公司在劳动合同中增列离职竞业禁止条款。在宪法保障的劳动就业权和自主择业权与保护商业秘密和维护企业竞争力之间到底应如何衡量，怎样更好借鉴国外竞业禁止立法、如何以有效的竞业禁止条款来保护企业的研发成果，以维持其持续发展、保障社会经济稳定，这已经成为一个刻不容缓、亟待解决的法律问题。本文将着重讨论离职后的竞业禁止问题。
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竞业禁止，即竞争行为的禁止。指处于特定地位的人，如公司董事、监事、经理、核心研发人员等，不得实施与其所服务的企业具有竞争性质的行为。根据限制的对象不同，竞业禁止可分为对企业的竞业禁止和对劳动者的竞业禁止；根据限制的时间不同，可分为在职竞业禁止和离职后的竞业禁止。早期英国判例法严格禁止竞业禁止契约，纵有签订一概视为无效。长此以往却造成雇主不愿再训练学徒，而造成很多社会问题。近代以来，为保护劳动者权益，立法上转变为除禁止之条款确属合理且不违反公共利益外，其他竞业禁止条款均无效。美国为联邦制国家，有关竞业禁止的事项属各州立法权范围。各州间的规范也不尽相同，有些州认为竞业禁止条款是一种限制竞争的行为，有违自由竞争的环境，根本否认此种条约之效力。而部分承认这种条款的州，在判例中也认为应有相当的限制。日本法律规定员工离职后诚信原则仍应遵守，但不得不当妨碍劳动者的社会经济活动。而其法院判例也大体承认竞业禁止契约如属合理，即为有效。
随着经济和科技的发展，我国逐渐认识到竞业禁止的重要性，并在立法上对竞业禁止予以规定。“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的应当承担赔偿责任。”[1]“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位造成经济损失的，该用人单位当依法承担连带赔偿责任”。[2]这些规定体现了竞业禁止的立法精神，其目的在于防止不正当竞争行为的发生，以求避免公司的利益受到损害。我国有些地区也根据本地的实际情况，制定了比较完善的地方竞业禁止规范。“董事、经理不得成为其他经济组织的无限责任股东或者合伙组织的合伙人，不得自营或者为他人经营与其所任职的公司具有竞争性的业务，不得为自己或者代表他人与其所任职的公司进行买卖，借贷以及从事与公司利益有冲突的行为。董事、经理违反前款规定获得的利益，股东会或者不设股东会的公司全体股东有权做出决定收归公司所有。董事、经理违反前款规定造成公司损害的，应负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[3]
综上所述，对于实施在职期间的竞业禁止条款，各国立法机构态度比较统一且都有明确法律规定，而对离职后的竞业禁止则乏善可陈。
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在知识经济时代，企业要在激烈的市场竞争中占有一席之地，必须具备不为公众所知悉、能为企业带来经济利益、并处于保密状态下的技术信息与经营信息等商业秘密。从某种意义上讲，市场的竞争有时就是商业秘密的竞争，近几年来，侵犯商业秘密的案件相当普遍，并逐年呈上升趋势。究其原因，除权利人法律意识不强，不善于运用法律武器保护自己的合法权益外，其采取的措施不严密、防范不得力也是商业秘密遭受侵犯的一个关键因素。其中“商业秘密跟人走，人才到手样样有”是商业秘密流失的最主要渠道。部分“跳槽”者将原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”，作为自己“跳槽”的资本，部分企业也不惜重金或许以优厚条件挖走其他企业的人才。
为防患于未然，合理的离职竞业禁止条款也就成为现代企业应该采取的保密措施。离职竞业禁止可以说是一把双刃剑，对企业和劳动者均有利弊，关键在于如何正确使用。竞业禁止合同是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制，本质上系用人单位与劳动者之间的契约关系。对于企业来讲，可以通过离职竞业禁止避免原来的员工离职后给自己带来不利的影响，但是企业必须为此付出相应的代价，为员工提供培训和晋升的机会，向员工支付合理报酬，向离职员工支付竞业禁止补偿，并且不得以不正当理由逼迫员工离职，否则竞业禁止协议无效。对于员工来说，虽然竞业禁止对其离职增加了许多障碍，但是可以在相应的合同中对企业提出相应的要求，比如培训机会和培训费用、补偿金等，另外还可以避免不良老板卸磨杀驴、过河拆桥的违规行为。
离职竞业禁止的出现，问题在于企业主与劳动者之间利益上的不统一。一旦发生纠纷，双方都集中于谴责对方对自己利益的侵害方面。其实，劳动者与用人单位在签订竞业禁止合同时，所处的地位并不完全平等。用人单位与劳动者在企业事务中是管理者与被管理者的关系，用人单位处于强势地位。劳动者为避免失去现时或潜在的劳动就业机会，往往违背真实意志迁就企业签订竞业禁止合同。当前这种情况在有较大用工自由权的私营、三资等企业中尤为常见。作为劳动者，保守公司的商业秘密是理所当然的事情。但在我国，由于缺乏这一方面的法律规定，仅仅依靠要求劳动者提高道德水准来约束其行为，显然是苍白无力的。
由于职业经理人认为在与企业老板的对话中他们永远处于下方，当职业经理人面对一个好的工作，需要他签订离职竞业禁止协议时，他是别无选择的。在签约的同时，他也承担了很大的风险，因为经理人将时间和智力都投入到工作中，所掌握的公司销售渠道、销售客户也是基于平时工作的积累，竞业禁止却对择业有了严格的限制。如果签订这样的协议，万一出现与雇主合作不愉快，职业经理人只有两种选择：要么到其它行业另谋职业，要么在协议有效期内放弃就业。这些对一位职业经理人来说都是非常不公平的，毕竟经济补偿只是很小的一部分，而放弃熟悉的领域另谋他就，不是太容易的事情，一旦离开职业场所，很多的信息就会产生断层。
目前国内这样的环境中，强制要求职业经理人离职不到竞争对手那里就业，也是不公平的。这就需要企业主给他们提供发挥才能的空间，当人才取得业绩时应该积极回应，并以合理的方式奖励他们，只有这样才能真正留住人才，使他们创造最大的经济效益。另外，要让职业经理人看到在企业中无论是薪水、还是职位都有一个上升的空间，都有一个未来的期望值。未来的期望值既能激励经理人，同时又能起到一定的制约作用。
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从我国《劳动法》、《合同法》等相关法律的规定及具体实践来看，单位在适用离职竞业禁止条款时，应给予劳动者相应的经济补偿。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干规定》第7条第2款明确规定，竞业限制条款应包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。企业在制定竞业禁止的规范并与员工签约时，不得与我国宪法及相关法律法规相抵触，不得侵犯员工享有的劳动就业权和自由择业权。这就要求竞业禁止的内容必须置于合理的限制条件下，充分考虑到竞业禁止内容的合法性。为保护劳动者合法权益，保障竞业禁止合同的合理性、有效性，需要对其是否违反公共政策，是否有损公民的基本生活利益进行明确界定。
1.合理补偿。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的经济损失。对于劳动者应得的合理补偿，根据每个劳动者和用人单位情况不同而异，不可能有统一的数额标准。在限制期限内给雇员的补偿不得低于国家或劳动者所在地控制的最低生活费标准。这个标准仅针对工作技能较低、工作收入低的那些劳动者。对于收入丰厚的高级管理及高级技术人员，则应将补偿费与劳动者的工资收入联系起来，以其作为基本的计算参照标准。对此，深圳珠海等城市均有规定。深圳规定，“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”[4]珠海也规定，企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。当前，怎样测算合理的补偿还没有一个权威的标准，希望立法机关尽快做出司法解释，保障执法的统一。
2.限制范围。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。目前，从已审理的竞业禁止案件看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。
3.限制时间。大致可分三种情况：（1）不超过三年。国外离职后的竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识。（2）在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，离职竞业禁止限制期限不宜过长。从国外判例看，该期限有缩短趋势。近期，美国第二巡回法院在Earth Web，Inc.诉Mark Schlack违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中，援引1997年的Double Click，Inc.诉Henderson一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月；美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年期间的约定过长。该法院最后以原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由，判决驳回原告禁令主张。（3）在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同，但这只是少数特例。
4.新用人单位的责任。在离职竞业禁止纠纷中，新用人单位有时会牵扯其中。按我国照现行法律，新用人单位的责任区分为三种情况：（1）劳动者违反竞业禁止约定，新用人单位如果不知道劳动者与原单位签订有竞业禁止协议的，新用人单位因无过错不应承担竞业禁止责任。同时，按照合同法，合同只能约束合同的相对方。第三方在没有参与合同制定情况下，要求第三方承担合同责任没有法律依据。即便原用人单位与劳动者在竞业禁止协议中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。（2）劳动者违反竞业禁止约定，新用人单位若应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业禁止协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担有关竞业禁止的连带责任。（3）劳动者因违反竞业禁止约定侵犯原用人单位商业秘密的情况。这种情况新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止约定，都已经构成了侵权。因此，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。
5.违约金的审查。原则上，离职竞业禁止违约金的数额应当遵循当事人的意思自治原则。劳动者一旦构成离职竞业禁止违约，劳动者应当受合同约束，承担相应的违约责任。但如果约定违约金数额明显不合理，使得劳动者的生活受到严重影响的，法院可以判决予以调整。