民法典编纂的宪法学透析，本文主要内容关键词为：民法典论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
环顾当今欧陆各国，随着近代概念法学在人类精神史上的衰落，民法典在总体上业已渐趋式微。时至现代，消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及其相关判例渐次兴起，经典民法典在一定程度上失去了原有强大的自我统摄功能，就连以严密称著的潘德克顿体系也出现了无可挽回的破绽。20世纪70年代，意大利学者那达林若·伊尔蒂(Natalio Irti)将此描述为“解法典化”(Decodification)的现象。① 反观当下中国，得益于执政党有关“全面推进依法治国”的政治决定，新中国成立以来曾经四度被迫中断的民法典编纂工作又一次重启，并大有沛然莫之能御之势。或许这一盛举的意义不应被刻意夸大，②但该工程倘能顺利完成，亦将可能成为中国法治史上的一大业绩而被书于历史的碑铭。③ 民法典的编纂具有一定的专业性，其有关学术方面的立法建议主要应是民法学人参与担负的作业。而据以往的经验，来自于其他学科专业的建言，尤其是它该“如何通过宪法之门”之类的设问，④很可能被视为一种令人啧有烦言的哓论。尽管如此，民法典虽具一定的自足性，但并非一个封闭自足的空中楼阁，其在当今中国的编纂更是一项错综复杂的系统工程，为此，突破专业上的畛域之见，基于交叉研究的立场以及共襄盛举的必要，从其他学科的角度对民法典编纂提出建言，就不应被视为多余的喙争。 有鉴于此，本文拟从宪法与民法的关系角度，切入当今中国民法典编纂所已出现又或可能涉及的若干重要问题，其中有的属于规范法学的范畴，有的则归于法政策学上的领域。但囿于自身的专业界限和学术志趣，笔者不敢跻身于衮衮立法建议者之列而对民法典编纂贸然置喙，故仅将以上所列举的诸种问题或现象化约为三个要点，然后加以学理上的聚焦透析。 二、民法典的政治性 无需多言，民法典以及民法学一向具有“隐政治化”的精神特征。但综观现下我国民法典编纂的各种动向，如果从规范宪法学的立场加以冷澈透视，吾侪可能看到的反而是一种政治性，呈现于民法典的构想及其编纂动向之中。 此度民法典的编纂，本身就肇始于执政党的政治决定。但作为一个学术上的判断，这里所说的“政治性”毋宁是从民法典的“立法依据”条款上首先折射出来的。 如所周知，在民法总则中是否应该写上类似于“根据宪法……制定本法”这样的立法表述，并非没有引发争议的可能。在大抵十年前的物权法草案制定过程中，即爆发了这种争拗。令人记忆犹新的是，这场争议最初是由法理学者巩献田的一篇带有政论性的文章诱发的，文中即侧重于从政治意识形态的角度作出了物权法草案违宪的综合性判断，⑤一时引起了广泛纷争。其间，部分宪法学者也加入了讨论，内中不乏学者对物权法草案原先版本的违宪性同样抱有学理上的疑虑。⑥这场争议看似是民法学与宪法学抑或法理学之间的学理论辩，甚至还带有学科之间意气之争的若干色彩，但实际上也包含了政治意识形态上的分歧。 作为这场争论的一个结局，物权法草案最终接受了许多宪法学者的建议，⑦在其第1条中写入有关立法依据的表述，即特意宣明“根据宪法，制定本法”。这相当于以合宪性自我宣明的话语策略，通过了政治观念论上的一种“宪法之门”。 或许正是汲取了大约十年前物权法草案违宪争议的经验与教训，在此度的民法典编纂过程中，几家有代表性的民法总则草案索性自始就采取了这种策略，⑧确实基本上有效地避开了有关争议，或曰至少已将该类争议控制在较低限度。⑨这一动向也使得要不要在民法典中写入“根据宪法……制定本法”这样的一个规范性问题，倏然转化为一个事实认知的问题。 然而，从事实认识的角度来看，这种合宪性自我宣明的话语策略，其实也符合了政治宣示的本质特征。尤其是在中国的法政语境下，民事立法是否在立法目的条款中写明“根据宪法”的立法表述，可能涉及有关宪法与民法之间政治正当性形式化评估标准的抉择以及政治性功能的合理分配。而十年前有关物权法草案违宪性争议的事件，则已然为该条款的成立史形成了拂拭不去的独特内容，并打上了鲜明的政治烙印。 只要对那场争议的细部稍加分析，就不难进一步发现这一点。当年，巩献田直指物权法原先草案没有规定或体现“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，违反了宪法第12条等条文；且草案的核心条款是对“资产阶级民法原则与概念”的简单抄袭，也背离了1986年民法通则所坚持的社会主义原则，为此总体上是一部“开历史倒车的物权法草案”。⑩毋庸赘言，这种批判本来就带有一定的政治性，更确切地说，它典型地展现了一种可谓原旨主义式的“政治教义宪法学”的风貌。(11)但它反而使得当时的民法学界一时几乎丧失了反论能力。 不过，在此后所发生的民法学者梁慧星与宪法学者童之伟之间的争论中，情况则出现了微妙的逆转。这是一场更具学理性的争论。其间，梁慧星明确提出，物权法第1条无须写上“根据宪法，制定本法”这样的表述，因为我国的宪法体制有别于西方国家，人大制度“是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度”，立宪行为与普通立法行为都是主权者的决断，因而只有政治上是否正确的问题，不存在违宪评价的问题。(12)在此值得一提的是，作为立论的逻辑前提，梁慧星所提出的有关人民代表大会制度论的独特见解，即使在正统的学理层面上亦难免受到一些批评。(13)但重要的是，它本身也带有一种政治教义宪法学的雄风，而在这一点上恰好与巩献田的前述观点殊途同归。这或许令人称奇，但其实无足为怪。在学术上采用“以政治性对应政治性”的手法，应是当今我国民法学界有代表性的学者在现实政治语境中所磨砺出来的一种智慧。 在此度的民法典编纂中，民法学者们即似乎不约而同地发挥了这种智慧。为了避免在他们看来是一种无谓的政治性纷争，同时亦免于规范原理上的失据，他们索性直接以合宪性自我宣明策略获得了“通过宪法之门”的便益。但这种策略仍然是政治性的，其宣明本身就是一种政治性宣示，甚至亦可谓新中国政治传统中所形成的一种以政治性宣示演绎政治性宣示的宪法运用策略。(14) 民法典立法依据条款及其立法策略的这种政治性，甚至可以进一步追溯到20世纪80年代制定的民法通则。该法在第1条中规定：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”那是一个政治教义观念刚刚退出普遍支配地位的时代，但苏联式的宪法观念仍具有较大影响，“政治教义宪法学”亦在法学界处于独尊地位，宪法往往被理解为包括民法在内的其他下位法的“母法”。上述规定正是在这种时代背景下顺理成章的。而当今各家民法总则草案中的有关立法依据条款，既然基本上蹈袭了民法通则第1条的有关内容，则不可能完全祛除其政治性。 当然，今日民法典草案中有关“根据宪法……制定本法”的条款，也可能具有不同的况味。按传统的法理论，在解释学上，这一规范性语句至少具有两种可能的意义：第一，它将宪法设定为民法典的规范内容依据，质言之，民法典对于宪法规范的内容负有具体的规范形成功能，其颇为形象化的一种观念，就是将宪法理解为在法渊源上具有繁殖能力的“母法”，而民法典则只是其下的一种“子法”；(15)第二，它将宪法确定为民法典的规范效力依据，质言之，在宪法中寻求作为民法典的立法权的来源及运作程序的正当性规范依据，即要求民法典必须根据宪法所规定的立法机关依合宪之程序而加以制定。 显然，上述两义之间颇有径庭之别，对于二者关系为何，学界论者言人人殊。落实到民法典草案，在解释学上究竟应如何理解有关“根据宪法……制定本法”的含义，无论对于未来民法典的适用，还是对于眼下民法典的编纂工作，均具有意义。对此，国内传统学说观念可能倾向于重视采纳第一义，(16)但宪法学界的新说则倾向于重视采纳第二意义。(17) 应该说，随着现代宪法以及违宪审查制度的兴起，上述第一义固然重要，但国内传统的“宪法母法观”本身亦存在偏颇之处，宪法作为民法典的规范内容依据难免具有一定的片断性。(18)然而从现代宪法的精神来看，现代宪法要求其自身规范中所蕴含的价值秩序，应有效地适用于所有的法领域，其中包括私法领域。从这个意义上而言，采纳第一义的理解，仍具有重要意义。 至于上述第二种意义，则完全可取。凯尔森有关法律效力说就倾向于支持这一种理解。在他看来，法律是否具有效力与它是否能够满足宪法中所蕴含的前提有关。作为下位法的法律，如果能满足上位的宪法规范中的条件，即某种为了具有效力的前提，那么即可以获得效力。简单说，“某种规范之所以为有效法律规范，皆因其产生途径——依特定规则并循特定方法而制”。(19)凯尔森曾以刑法为例，指出：“若再追问刑法典之效力根据，则须诉诸宪法：此刑法典乃由宪法规定之有权机关依合宪之程序制定”。(20)同理而论，民法典的编纂亦然。质言之，民法典中有关“根据宪法……制定本法”的条款的含义，也应可做这种解读。 然而，如前所述，从该条款成立的复杂背景以及政治语境来看，上述规范性的意义也可能受到围绕它所已形成的一种观念的侵蚀和消解。这种观念本身就隐含了民法学者式的一种“政治教义宪法学”式的幽思，其一方面固然折射了未完全法治化的中国政治现实，另一方面，作为政治教义宪法学的一个胎记，这种立法表述也体现了法政策学上的一种话语策略，只是为了避免引发政治性争议而配置的一种免战牌，为此，其在法解释学上的内涵也可能由此流于空泛，徒具一种象征意义。也正因为这样，人们才会看到一个颇具象征性的悖反动态：个别民法学者一方面在带有个人化的学术表达空间里呼吁“民法典编纂要警惕‘宪法依据’陷阱”，另一方面却在自己主导下所形成的一份民法总则草案建议稿中照样写上了类似的立法依据条款。(21) 民法典的政治性不仅折射在上述有关民法典立法依据条款及其立法动向之中，还可能表现在民法典的立法精神之内。君不见，此度民法典的编纂，既然可以肇始于一个政治决断，当然也可能被各种意志主体寄寓了各自的政治理想。作为一位新锐的民法学者，王涌即率真地披沥了这一点。在他看来，“民法典是一项神圣的事业，不仅是政治意义上的，也是哲学意义上的”；(22)而“如果民法典编纂走得再远一点，还应当有一点野心，那就是发挥一定程度的宪法功能。……在宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力”。(23) 王涌没有直接就民法典所可能发挥的“宪法功能”是什么作出明确的界定，但多年来，我国民法学界部分学者所乐于强调的，便是民法典可作为“市民社会的基本法”，发挥塑造和建构市民社会的功能。应该说，从理论上而言，这即可理解为民法典的一种宪法性功能。有关这一点下文另将详论，这里姑且指出的是，倘若民法典真正要发挥这种“宪法功能”，则必须在价值原理上将自己“装备”起来，质言之，它必须将传统近代国家的政治哲学加以内在化，而这又难免使其平添了一种政治性。 那么，在基础性的价值原理上，我国民法典所应该具有的政治取向是什么呢?对此，迄今为止，耽溺于法教义学分析的我国民法学似乎并没有给出雄辩的结论。但既然整个民法学界的主流乃倾向性地以德国传统民法典为圭臬，那么毋庸置疑，它将基本上倾向于传统近代国家的立场，以保护个体的权利为依归。(24)这种民法典所设定的基本人像，无非是一种可辨析但不可再分的自由平等的人格主体，用拉德布鲁赫的著名论断来说，那是一种按照商人的模型创造出来的形象，其尽管是一种自由而平等的人，但却是“极其利己、狡猾至极的人”。(25)日本当代民法学家星野英一也承认，那就是一种“强有力的智者”。(26)一言以蔽之，传统民法典并不太关心对“社会弱者”的保护，而采用“民商合一”的体系，则可能强化了这一倾向。传统私法的这种价值取向，也使得其专业学人往往学会了“用狐狸的计谋为狮子的目的提供服务”的生存之道，只不过高迈的规范原理以及高超的规范技术巧妙地遮蔽了这一点而已。 其实，传统民法典的这种价值立场，与西方近代宪法也是一致的。后者即将个人自由权的保障同样措置为自己的基本价值，并以此构筑了“私自治”原则的法基础，(27)而其中以合同自由和财产自由为中核的经济自由的保障，更是整个“近代国家的基石本身”。(28)然而，随着资本主义经济的发展，毫无限制的自由竞争也曾经不可避免地引发出种种深刻的矛盾，曾一度打破了近代市民法内部的安定性，为此，以适度保护“社会弱者”为取向的民事特别法沛然兴起，“解法典化”就是在这种背景下出现的。 但新中国宪法则是在另一种历史脉络中诞生的，拥有独特的价值观念。就现行宪法而言，它虽属于转型期宪法，具有一定的变动性，其内部价值秩序也因而具有一定的复合性，但毕竟是一部社会主义类型的宪法，其中既确立了个体性的人权保障的重要原理，也蕴含了国家主义的价值取向。这使得正在构想中的民法典究竟应如何与现行宪法之间在价值秩序上完成衔接，即成为其解决“政治性”问题的一个关键。由于迄今为止我国尚缺乏涉及宪法和民法之间有关根本价值原理的深入探讨，虽然这一方面有效避免了给民法典编纂可能带来破坏性影响的争议，比如像德国历史上萨维尼与蒂堡之间的论战，(29)又或日本民法典编纂初期宪法学家穗积八束对起初法国式民法典草案的批判，(30)但另一方面，这也使得这个问题直至中国民法典的编纂启动为止，一直无法得以解决。若这一点依然如故，即使在民法典中写入了“根据宪法……制定本法”的条款，其自身内涵的空泛化恐怕就不得不成为一种难免的结果。 当然，应该承认的是，尽管民法典具有一定的政治性，但所幸的是，民法学毕竟在法教义学上拥有博大精深的学问体系，而民法典本身也能借助其鲜明的私法性质、中立的概念系统、复杂的逻辑构造以及纵深的规范体系，使其内在的政治性不易显现。 三、关于民法典的宪法功能 前文提及的有关民法乃为市民社会的基本法或曰具有宪法功能的主张，在我国民法学界并非新论，迄今已有不少论者。在赵万一看来，宪法与民法之间不仅不存在“母子”关系，公私法的划分还使得民法在私人领域的作用在某种程度上相当于宪法，尤其在成文宪法产生之前，“私法被誉为真正的宪法”。他还以近代法国为例，指出即使成文宪法被制定出来之后，法国民法典亦仍然被誉为“最为持久和唯一真正的法国宪法”。(31)颇具代表性的见解更可见诸徐国栋曾明确提出的：对于社会生活而论，民法是实质意义上的根本法，发挥着“宪法性的功能”。(32)晚近魏振瀛亦指出：在19世纪中后期欧洲的语境中，民法典在法律体系中具有一种实质上的“宪法性”地位，这在欧洲学界基本上得到公认，直到当代，类似的判断仍然得到欧洲各国学者的广泛认同。(33)而如前所述，在现下民法典编纂工程开启之际，王涌也对民法典的宪法功能提出了期许。(34) 那么，何谓民法典的宪法功能呢?对此中国学者大多语焉不详。从宪法学的角度而论，作为主要调整国家与公民个体之间以及国家公共权力内部之间关系的宪法，如果其秉持的是近现代立宪主义的立场，那么它的主要功能一般体现为如下两个基本方面：第一，从国家的角度而言，主要就是授予国家机关权力，使其行使具有实定法意义上的合法性，乃至赋予国家正当性。(35)第二，从个体的角度而言，则是控制公共权力的肆意滥用，以维护个体所应享有的基本的自由权利。在此方面，控制公共权力的肆意滥用只是手段，而维护个体所应享有的基本的自由权利才是其最终目的。而就上述第一方面与第二方面的关系而言，较之于前者，后者之功能的实现，不仅是宪法授予国家机关权力的预定前提，更是国家最终获得正当性的必要条件。 民法典是否可以发挥上述的宪法的核心功能呢?显然，其中第一方面的功能是民法典所不可能企及的。至于第二方面的功能，则存有一定空间，但对此我国学界亦有一些争议。 国内部分民法学者如徐国栋等认为，民法也能够控制国家权力。(36)但王涌其实已很清醒地认识到：“在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。”(37) 那么，民法典是否拥有维护个体所应享有的基本自由权利的功能呢?对此，不少学者可能认同这一点。根据薛军的考证：19世纪欧洲许多国家的民法典，虽然不冠有“宪法”之名，但都曾经成为其法律体制建构中最为核心的价值判断和政治性抉择的法律文件。当年德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成员、著名法学家索姆(Rudolph Sohm)就曾明确主张，保障自由的“宪章”(magna charta)是由私法所构成的，而不是宪法所构成的。(38)无独有偶，现代法国学者让·卡波尼埃(Jean Carbonnier)亦曾提出，法国民法典是“法国的真正宪典”。(39) 然而，欧洲学者对民法典的这种论断，多少带有修辞的色彩。而从规范分析的角度而言，欲论民法典是否拥有维护个体所应享有的基本自由权利的功能，取决于吾人如何理解宪法上的基本权利，尤其是如何理解其与民法典上的民事权利之间的关系。而综观各国宪法学界，有关宪法权利与民事权利之间的关系，至少存在如下四种不同的观念。 第一种观念认为：宪法上的基本权利对抗所有主体，即在纵向关系上防止公共权力的侵害，在水平关系上防止其他个体(包括普通公民)的侵害；为此，宪法上的基本权利是一种“母体性”的权利，包括民法在内其他部门法上的权利则均可视为其具体化。这应该是中国学者较为熟悉的一种主流观念，在我国现行宪法文本中即有明显的体现。(40) 第二种观念认为：正如1789年人权宣言所宣告的那样，人拥有“自然的、不可剥夺的和神圣的权利”(前言)，即一种自然权，包括“自由、财产、安全及反抗压迫的权利”(第2条)；也就是说，自然权是先于国家而存在的权利，为此并非只是对抗国家的权利，逻辑上可以对抗任何主体，宪法保障这种权利，民法也保障这种权利，只不过私人之间的权利冲突由民法来调整而已。(41)这应该说是法国式的一种传统观念。曾受法国法影响的星野英一即曾提出一种近似的观点，认为在宪法和民法之上存在一个共同的、作为“哲学性权利”的人权，其具体化到宪法之中就是针对国家而存在的权利，具体化在民法中则为对抗私人而存在的权利。(42) 第三种观点可视为以美国为代表的一些自由主义国家的主流观念。其主要认为：宪法上的权利(人权)与民事权利根本不同，前者是主要是个人对抗公共权力的权利，而后者则是个人对个人的权利。为此，一般而言，宪法上的人权规定不适用于个人之间，个人之见的权利冲突或侵权关系仅适用私法解决。但时至现代，该观念也有所发展，认同在私主体的侵权行为具有公共权力的背景等特殊的情形下，也可将该种行为视为公共权力的行为，从而适用宪法上的权利条款去调整。这就是美国宪法判例中所提出的政府行为(State action)理论。(43) 第四种观念则是现代德国式的。此种观念认为：宪法上的基本权利主要是一种防御权，即个人所拥有的防御公权力侵害的权利；但是，宪法上的基本权利也具有一种客观法的侧面，即宪法对基本权利的保障形成了一种客观价值秩序，作为一种根本决定，有效适用于其他所有的法领域，民法也应该回应保护基本权利的要求。至于民法应该如何回应宪法上保障基本权利的价值要求，宪法判例和学界的主流理论曾有所变化，最初采用的是第三人间接效力说，认为宪法上的这种价值体系在民法中缺少了特别保护规定的场合下即具有意义，可以民法上的概括性条款为“切入口”，将基本权利的内在价值延用于私法领域。但由于这种观点忽视了私人间权利侵害的国家责任及其归责根据，自上世纪70年代开始，该理论开始受到挑战，至80年代，其支配地位为国家保护义务理论所取而代之。后者主要认为：国家不仅不应该侵害基本权利，而且还应该积极采取一定的举措使得基本权利不受第三者的侵害；而从民法典的角度而言，其也负有将宪法上所保障的基本权利在内容上加以具体形成的义务。(44) 对于民法典是否拥有保护个体所应享有的基本权利之功能这个问题，从上述不同的观念出发，可能得出不同的结论。如果从中国传统的主流观念出发，那么，民法典完全可以分担保障宪法上基本权利的功能，只是这些权利主要限定于财产权和人格权而已；而如果站在法国式传统观念的立场，其答案则是：民法典虽然无法保障宪法上的基本权利，但同样也可以保障作为一种普适性的自然权意义上的个人自由；然而，在美国式的宪法权利与民事权利二元说或德国式的基本权利防御权理论来看，民法典无法保障个体的基本权利，充其量只能保护个体所享有的对抗其他个体的权利，即一种可谓“非政治性”的自由权利；倘若立足于德国式的第三者间接效力说或美国的政府行为理论，则与其说通过民法典可以保护宪法上的基本权利，毋宁说通过宪法可以更加切实地保护私人间的权利；而如果从国家保护义务理论出发，那么又会得出另一种结论：保障基本权利主要是宪法的功能，但宪法要求国家对基本权利进行保护与支援，即意味着作为国家法的民法也可以就有关私人间关系的私法领域而对基本权利保障体制的基本原理及框架作出自己的决定，在此意义上亦可谓“担负了保障基本权利的宪法体制之一翼”。(45) 既然如此，那么，民法典还可能发挥什么样的宪法功能呢?其确定性的内容究竟为何呢? 在王涌建构的文脉中，民法典要发挥宪法性功能，可不妨将一些“宪法性条款”写入民法典，比如总结实践中的经验，将有关集体土地流转的条款纳入民法典，由此可望“实质性地突破集体土地所有制的内核”。这种立论看似明快，其实颇为“异端”，乃相当于主张民法典在规范内容上的宪法化，从而发挥宪法功能。论者自己亦承认：“如果中国民法学者能将民法典起草成‘半部宪法’，这或许将是21世纪立法史上的绝唱。”(46)有关这个问题，下文专门详论，在此不赘。 考诸国内学者繁杂的引证资料，并追溯其最初的头绪，更多学者所认识的民法典的宪法功能，主要是源自法国学者有关法国民法典在近代时期所发挥的那种功能。它主要指的是民法典可以提供一种社会组织原理，从而发挥编织私人间关系，维护个体的非政治性自由，建构市民社会，参与缔造近代宪法所期待的“个人对峙国家”、“市民社会对峙政治国家”的基本秩序等方面上的建构性功能。也正是在此意义上，法国学者将民法典称为“社会宪法”。 当然，作为熟稔法国法的民法学者，星野英一在日文中则曾谨慎地将这里所言的“社会宪法”译为“社会のコンステインチユーシヨン”。(47)这相当于将其译为“社会的constitution”。而这里的constitution，在法语中本来就含有“构成(原理)”之意。(48)由此可见，中国学者所论的民法典的“宪法”功能，在法国式的叙事源流中，主要指的是民法典对于市民社会的构成性功能，谓其“社会宪法”，多少带有一种通假的修辞色彩。 可以断言，从严格的意义而言，这并非宪法的核心功能。但从宽泛的意义上而言，由于宪法也具有国家统合的功能，而民法典对市民社会的建构则有助于宪法这一功能的实现，为此确实也可理解为民法典的一种“准宪法性功能”。而由于市民社会在很大程度上构成了宪法秩序的基础，其意义绝不可小觑。(49) 然而应该看到，民法学界的这种学说状况，具有独特的时代语境。本来，立宪主义的基本精神就是适度约束公共权力，保障私权的合理行使，(50)这一点恰好与民法学者所力主的“私权神圣”、“私法自治”之原理是一致的。但长期以来，我国传统社会主义的实践极大地压抑了私权的存立和发展空间，作为转型期宪法，我国现行宪法上亦设立了一系列有关基本经济制度的纲领性条款(第6—18条)，尤其是其中以公有制为主体、倾向性优位保护社会主义公共财产等规定，使王利明等广大民法学者所主张的“市民社会的关系都要求通过民法的调整以实现市民社会的正常秩序”这一点，不啻空谷琴声；现实中，即便在市场经济的领域里，以“管理法”为核心的公法系统对私法的挤压现象更是随处可见，映现在民法学者眼中的难免是横暴的所谓“公法优位主义”。在这种意义上，前述民法学者的观点，也可视为一种反拨性的理论构想，值得吾侪加以同情性的理解。 笔者倒是认为，如果不同学科的学者均能克服“皮格马利翁”效应，超越本学科狭隘的在场利益，那么就可以看到：前述民法学界的有关观点，虽然也存在一些似是而非的偏颇之处，但其立论的基本取向则并非毫无可取之处。 应该承认，一旦引入“实质意义上的宪法”尤其是其中“国家统治的基本法”这一组固有意义上的宪法概念加以思考，(51)那么征诸史籍，很难说民法的历史传统就比宪法更为久远。然而，若论较早采用系统化成文法的法源形态，贯彻维护可辨析个体利益的精神，依据主体间意思的一致(私法上的契约或公法上的同意)来编织社会关系，那么，民法确实远比宪法具有更为深远的历史传统。 至于民法的宪法功能，如果加以泛化理解，确实可能产生偏误。民法学者薛军就曾在考察了19世纪至今欧洲几个有代表性国家中民法与宪法之关系的演变之后指出：类似民法是社会生活的根本法、具有宪法性功能等见解，“只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相”，而从动态的历史维度加以审视，则不难发现：自20世纪中期以后，欧洲各国已出现了“民法典的衰落与宪法的兴起”现象。(52)这个结论颇为剀切。应该具体指出的是，民法的这种宪法性功能，其实主要只是限于在近代法国展现得较为典型，以致让·卡波尼埃(Jean Carbonnier)提出了法国民法典是“法国的真正宪典”这一广为援引的论断，但正如对此有专门研究的中国学者所指出，这一命题也只是社会学意义上的说辞，而不能纳入规范领域作为定论，更不可忽视法国20世纪80年代后所发生的“民法宪法化”的时代变迁。(53) 然而，以法国为代表，传统民法典在近代历史上曾发挥了社会组织原理的作用，乃至被今日学人称之为是“宪法性功能”这一点事实是不容否定的。只不过这需要一定的条件。毋庸多言，政治国家与市民社会的二元分离，乃是近代社会的基本结构。民法典的宪法功能，应该说就是在这种格局下发挥的，当然，民法典同时也参与了这种格局的建构。星野英一即曾指出，“这是自黑格尔到马克思在思想上所被承认的观念，特别是黑格尔、马克思等人虽然或多或少地将市民社会视为经济社会、利己主义的社会而略加批判性的对待”，但这种分离本身则具有历史合理性，而“民法作为所谓市民社会、或私人间的法规定了现代社会的基本形态——在法国被学者称为社会的constitution”。(54) 在德国近代，民法典所发挥的宪法功能并不像法国那么突出，但也有所表现，并同样得益于私法领域的独立。根据日本学者山本敬三的考察，直至魏玛宪法之前，德国的私法与宪法也是各自独立发展的，私法领域完全成为一个独立王国，德国民法典的成立即标志了这一点；在这个时期，“私法作为市民社会的基本法，亦可谓发挥了个人自由的保障并划定其界限的功能，只是需要注意的是，这里所言的自由，是不同于国家的其他私领域中的非政治性的自由”。(55)对此，哈贝马斯也曾指出：“在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起的。由于没有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个19世纪——也就是说一直到1900年资产阶级法典编纂为止——私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。”(56) 当然，在近代时期，法国民法典之所以得以发挥更为强大的宪法性功能，还与它在政法领域中所获得的独特的历史机遇不无关系：由于法国大革命后长期陷入政治动荡，自1791年至1875年第三共和国的成立为止，该国居然依次产生了13部宪法；(57)而且作为欧陆国家的近代宪法，由于缺少具有实效性的违宪审查制度，这些宪法只是或多或少地带有了政治宣言的性质，规范意义上的实效性相当之低。相形之下，在内容和方法上均倾向于采取政治中立性立场的法国民法典，(58)则拥有长期的稳定性和延续性，为此成为社会发展的一种稳定器，从而也促成了法国人的所谓“我们的宪法(constitution)是民法典”的传统观念。 综上所述，民法典在近代欧陆所发挥的宪法功能，具有限定性的内容，并需要复杂苛刻的历史条件和机遇，而且主要也限于莱茵河流域上的几个欧陆国家。就像莱茵河不可能流经中华神州大地一样，这些民法典独特的历史源流也不可能为中国未来的民法典所分享。然而，从市民社会的构成原理与民法典内在的规范构造等方面来看，古典民法典确实有可能发挥一种“类宪法性”的社会建构功能。对此，笔者早年亦曾指出：“与政治国家一样，市民社会也属于一种人类自己所缔造的共同体，但前者以权力原理为运行机制，即一方可以凭借外在的物理力量合法地取得另一方的服从，而后者则以权利原则为游戏规则，其主体的一方与另一方基本上是独立对等的。在市民社会里，一切的约束均生发于个人的自由意思，而且仅仅依据这种意思的一致(契约)来编织社会关系。显然，近代的‘民法’正是在这种市民社会之中所产生、发展的，并为维持其内部秩序所需要的一种理性的规范。”(59) 应该说，正是在类似这种的共识下，民法典在近代欧陆国家的这些“故事”，才激发了我国当今民法学者们的期望，而我国现行宪法在规范上的低实效性状况，则更进一步刺激了他们的合理想象。王涌在提出编纂民法典的这个“野心”(实际上谓之“雄心”亦可)之后，即指出：“今天已经不是拿破仑的时代了，民法的宪法功能的时代早已过去，民法典的社会功能在过去半个世纪中实质上是在被压缩，因为大量财产是通过公法创制和分配的，民法典被严重边缘化了，但在中国，在宪法未全然发挥威力时，民法典需要发挥更大的威力”。(60) 但如何在当今中国编纂一部具有宪法性功能的民法典，是一个极其复杂的课题，需要同时置于规范与现实之间、外国与中国之间、近代与现代之间这三种不同的关系维度上，加以复眼式的综合考察。对此，上文已作出了一定的尝试，并澄清了一些问题的要点，但以下两点仍值得进一步深究。 第一，在大陆法各国纷纷进入“解法典化”时代的当今，吾侪执念于编纂一部古典式民法典，并想望它发挥“近代性”的宪法功能，这至少从表面上看带有多少的“反历史性”。针对这一严正的诘问，民法学者确实有必要在中国现下的时代语境中，厘清近现代法治的不同价值原理及二者之间的相互关系，妥切地把握民法典应有的价值取向。从许多国家的历史经验来看，(61)法治发展的历史轨迹虽非线性的，但大抵可以区分出近代法治和现代法治这两个不同的阶段，前者主要解决的课题是：在市民社会的深厚基础上确立政治国家的权威和秩序，努力以议会立法控制行政权，通过法律保留的原理和技术保障人民的权利，但主要是各种自由权；而现代法治的课题则是：确立实质意义上的法治国家，更为广泛和切实地保护人民的基本权利，包括新兴的社会权，容认政治国家在较大程度上直接干预市民社会的内部秩序。而鉴于当今中国尚未完成法治的近代课题，我们应该在法治的近代课题与现代课题之间的某种类似于“黄金分割点”上，即在二者之间寻求折中，但又略为偏向前者的定位上确立价值立场。正是在此意义上，作为一介宪法学人，笔者倒是倾向于支持民法典的编纂事业，并期待它真正可以在当今中国社会发挥一定的宪法性功能。 第二，民法典虽被寄寓了“市民社会基本法”的雄心，但也不得不面对一个严峻的现实：如前所述，作为转型期社会主义类型宪法，包括现行宪法在内，新中国宪法上一向存在一系列有关社会主义基本经济制度的规定，尤其是其中以公有制为主体、倾向性优位保护社会主义公共财产等纲领性条款。当然，为了适应社会转型的发展趋势，我国现行宪法对此也进行了四次修改，藉此，市场经济的体制基本确立，非公有制经济的地位不断提升，私有财产权的保障也得以宪法化，私法自治的空间次第扩大。但作为转型期的社会主义类型宪法，我国现行宪法仍然大幅度地介入了社会领域的建构，并在较大程度上主导了财产分配秩序的形成与变动。这就使得民法只拥有剩余的私自治领域，并受到很大程度的限缩，而且由于该部分宪法条款属于纲领性条款，在实践中其所定立的边界难免具有一定的流动性，在政治强力的作用之下，民法剩余的私自治领域亦时有萎缩态势。总之，在社会建构的功能上，民法典难免与现行宪法狭路相逢，彼此存在竞合关系。 面对实定法上的巨大樊篱，应如何对待宪法总纲中的有关国策条款或纲领性条款，发挥民法典自身建构社会的宪法性功能，则成为考验民法典编纂及其“政治雄心”的一个严峻的合宪性课题。 关于这一点，在宪法上取消基本经济制度的条款是不切实际的，但民法典可以在其发展趋势中获取其合理的价值定位，并开拓其进一步发展的空间。当然，要完整地解决上述课题，仅依靠民法典本身是不够的，还需要宪法的奥援。而从现行宪法内部的角度而言，公私财产不对等保护制度的倾斜性结构确实有违市场经济的基本原理，不利于民法典价值体系的确立，实践证明也不利于公共财产自身的保护，确实也应考虑通过修宪的方式加以改变。(62) 四、关于“民法的宪法化” 如前所述，在一些学者看来，为了实现民法典的宪法功能，不妨在民法典中写入一些公法性的条款。这可能就涉及民法规范的宪法化问题了。 当年物权法的制定，即已涉及这个问题。众所周知，该法容纳了相当数量的公法规范，其中包括国家、集体和私人所有权的专章，(63)以及涉及公共利益与补偿要件的征收征用条款等。(64)而在此次民法典编纂的讨论中，部分学者仍然明确主张在民法典中写入一些宪法性条款。(65)各家民法总则草案建议稿也反映了这个思路。 民法规范的宪法化，在世界各国早已有之。但从比较法的角度视之，有两种不同取向的规范现象均在宽泛意义上被称为“民法的宪法化”：一种是民法规范进入了宪法的层面，具有了宪法规范的性质；而另一种则是宪法规范进入了民法，或曰在民法中引入了宪法规范。鉴于二者放射作用的主体和方向迥然不同，如果前者谓之“强民法”现象，那么后者则属于“强宪法”现象。以下缕述之。 作为“强民法”现象，“民法的宪法化”具有一定的近代性，即主要是在近代时期出现的一种规范现象。日本现代民法学者樋口范雄指出，从历史上看，即曾出现过民法规范得到宪法规范化、从而在实质上依据民法原则进行违宪审查的现象。(66)在他看来，美国1905年的洛克纳判决(Lochner v.New York)就属于一个有代表性的判例。在本案中，纽约州法禁止面包制造业工人每周工作超过60小时以及每天工作超出10小时，为此发生了违宪争议，纽约州法院支持了州法，但当时的美国联邦最高法院则引入了“民法”上的契约自由原则，认为它也是美国宪法上的正当法律程序条款所保护的自由的一部分，据此裁定纽约州法违反了该条款。(67)值得指出的是，樋口认为这种现象即使在现代也是可能的。但应该承认，这主要是一种近代性的现象。众所周知，从19世纪末至20世纪30年代，美国宪法上的正当法律程序条款曾一度成为保护经济自由的磐石，但在1937年所谓“宪法革命”之后，该条款才由对实体性经济自由的保护转向了程序性的正当程序以及隐私权等方面的保护。(68) 而作为“强宪法”现象的“民法的宪法化”，则属于现代法上的规范现象，而且较之于上述的那种作为“强民法”现象的“民法的宪法化”，呈现出更为丰富的样态。综观世界各国的情形，有关这种现象，至少可分析出以下三种具体形态。 第一种形态是宪法规范在民法中的具体化。应该说，在“解法典化”的时代，民事特别法的出现就体现了现代宪法的原则或精神。即使仅限于宪法规范在民法典之中的内容形成，也可看到其具体化的样态。倘若我们民法典中宣明所谓“依据宪法……制定本法”条款得以实效化，其实即可回应这一点。 而从比较法的角度视之，特定的宪法规范在民法典中的具体化往往体现为许多方面，其中，宪法上的基本权利在私权上的内容形成，即可视为其显例。如所周知，宪法明定了各种基本权利，但对其类型及其内容的规定大多只是展示了概括性的取向，至于如何根据私人间所可能展开的问题状况而加以具体化，并将其内容特定化，则被视为“民法的第一任务”。(69)这典型地反映在有关财产权保障的法规范上。比如，与许多国家的宪法一样，我国宪法第13条确立了“私有财产权”的保障，但其中规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，这就意味着，私有财产权究竟应该如何再类型化，其内容又该如何构成，宪法自身已明示性地授权民法等宪法以下的法律在规范上予以具体形成。而各国民法典中有关财产权的细致分类和内容界定，正反映了这一点，即可视为宪法规范在民法典中的具体化。 日本战后新宪法诞生后民法典的重大修改，也可视为宪法规范在民法典中具体化的一个典型实例。由于战后日本新宪法第24条宣告了家庭生活中的个人尊严和两性平等，明治民法典中的家庭制度不得不成为修改的目标，由此引发了战后日本家族法的重大修改。这甚至被认为是“宪法规定了通过民法实现社会构成的方式，从而给予了其方向性”。(70) 德国民法上一般人格权的创制，也属于这种规范现象的范畴。德国民法典原本没有规定一般人格权，明定的具体人格权也仅限于姓名权(第12条)而已，此外通过对第823条第1款中的“其他权利”的解释，(71)在司法实践中肖像权也得到了保护，然而在很长一段时期，像名誉权、隐私权等一系列重要的人格利益，均得不到有效的保护。有鉴于此，战后德国司法机关通过“读者来信”案(1954年)、“骑士案”(1958年)等一系列司法判例，在民法上创制了一般人格权，但其具体做法则是：“援引基本法第1条，强调人的尊严和人格的发展是法律的最高价值，把一般人格权作为被现行法合理承认了的，并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利’，从而填补了重大空白”。(72) 作为一种“强宪法”现象，“民法的宪法化”的第二种形态则是宪法通过违宪审查的途径介入了民事规则。比如，同样是涉及民法上契约自由的宪法判断，与前述美国1905年的洛克纳判决迥然不同，法国宪法委员会在2000年的一项判决中，虽然认定契约自由也是具有宪法效力的基本自由，受宪法保障，但同时认为并强调它也可以基于公共利益受到限制。这实际上就是根据现代宪法的规范原理和精神，给作为传统民事权利的契约自由确定了公法上的界限。在法国学者看来，此即“民法典的宪法化”的一种体现。(73) 美国1964年的纽约时报案(New York Times Co.v.Sullivan)，也同样属于这种情形。在该案中，美国联邦最高法院基于保护有关公共问题的表达自由，改变了迄今为止民事判例法的部分内容，判定：涉及官员或公众人物的名誉侵权的表达，如果原告一方无法证明被告带有“现实恶意”，则侵权行为不成立。(74)这看似民事上的名誉侵权规则得到了宪法化，但实际上等于根据美国宪法第一修正案有关言论自由保护条款，对原有判例法中有关的民事规则进行审查，并对其部分内容进行了关键性的变更。(75)相关研究表明，美国对惩罚性损害赔偿规则、私人之间种族歧视合意行为以及诸多家事法规则的宪法审查，也属于这个范畴。(76) “强宪法”意义上的“民法的宪法化”的第三种形态，则表现为特定的宪法规范(主要是基本权利规范)在私人间的效力辐射。基于传统立宪主义的精神，宪法上的基本权利规范的效力主要被限定于个人与国家关系的范围，而不及于私人间关系这一场域。然而，随着现代市民社会内部的分化以及国家介入市民社会的新宪政理念的产生，许多西方国家的现代宪法开始认同基本权利规范对于私人间关系领域的放射效力，即承认宪法对权利的保障可以在一定条件下或者以一定的方式延用于规制私人间的基本权利侵害行为。美国的政府行为的理论、德国的第三人间接效力说以及日本的私人间效力说，均是在这种背景下产生的。(77) 德国1958年的吕特事件案，即生动地展现了这一形态的结构性特征。在该案判决中，当年的西德联邦宪法法院明确地作出如下论断：基本权是个人针对国家的请求权，但同时也是一种有效适用于所有法领域的客观价值体系；该价值体系在民法中缺少了特别保护规定的场合即具有意义，可将构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的民法上的一般性条款作为“切入口”，将基本权的内在价值延用于私法领域。(78)这就是所谓的第三人间接效力说。 如前所述，此说一度居于主流地位，后来为新兴的国家保护义务理论所取代。后者主要认为：国家不仅不应该侵害基本权利，而且还应该积极采取一定的举措使得基本权利不受第三人的侵害，为此国家有义务通过立法等途径，为保护基本权免受他人侵害，以及为了支援其得到充分实现，做好制度上的各种整备。(79)藉此，“强宪法”意义上的“民法(规范)的宪法化”在很大程度上又由第三种形态返回到了前述的第一种形态。 由上文的爬梳分析中可知，所谓的“民法的宪法化”现象，实际上是民法与宪法之间在规范上对向互化、彼此交融的一种现象。无怪乎对于“强宪法”的“民法的宪法化”，现代法国著名公法学者法沃赫(Louis Favoreu)将其称为“私法的宪法化”；(80)相反，我国已故宪法学者蔡定剑则将类似的现象称为“宪法私法化”。(81)从结构上来看，这种规范现象也可以理解为宪法与民法之间的规范交错现象，在总体上至少呈现出双层的交错结构：第一层是在作为“强民法”现象的“民法的宪法化”与作为“强宪法”现象的“民法的宪法化”之间的交错；第二层则在“强宪法”意义上的“民法的宪法化”内部的交错，尤其是有代表性地体现在其第二种的具体形态之中。在这种形态中，某种特定的民事规则看似被提升到了宪法的层面，即得到了宪法化，但实际上宪法由此也介入了该民事规则，使其具体的内容发生了重要嬗变。而从历史的角度来看，这种宪法与民法之间的规范交错现象，在西方国家的近代时期主要表现为“强民法”意义上的“民法的宪法化”，时至现代时期则更多的表现为“强宪法”意义上的“民法的宪法化”。 这一切也可以回溯到宪法与民法之间原本所具有的血脉关系之中加以理解。“立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构，只是到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化，乃至打破了私领域之中平等主体之间的现实关系，导致其本身自律功能出现局部的障碍以及私法自治能力的下降，才使得宪法不得不在维持法治秩序基本框架的前提之下，容认国家权力适度地介入市民社会，并为此容忍包括宪法自身在内的公法有限度地渗透进私法领域。”(82) 从这个角度而言，虽然当今我国法治发展的阶段与其他成熟法治国家境况不同，但同样应该重视民法与宪法之间的互动关系，正确对待“民法的宪法化”现象。在此度编纂民法典之际，宪法学者苗连营等虽然主张“界分宪法与民法功能”，反对在民法典中规定征收条款，但也认为在民法典编纂中应在其价值取向和制度设计等方面上“具体化宪法”；(83)而郑贤君更是高度肯定了“民法之于基本权利的形成任务”。(84) 反观我国民法学界的有关主张，其主要则是倾向于在民法典中设置若干公法性的条款，其中值得瞩目的立法构想是：在法人制度上采用营利性法人和非营利性法人的简易分类，为现行公法所不能容纳的那些众多的非营利组织解决法人资格问题，由此推动“国民结社自由和非营利组织在中国的发展”；又如，对土地承包经营权中的权能进行再类型化，以建构“所有权—土地承包经营权—耕作权”的三层结构，藉此将集体土地流转的实验加以法律化，以推动集体土地制度的革命性改革。(85) 上述主张在各家民法典草案建议稿中已有所体现，如能最终在民法典中得到采纳，亦当属于“民法的宪法化”现象。具体而言，其倾向属于上述“民法的宪法化”现象的第二大类，即在民法中引入宪法规范，或曰宪法规范进入民法，然而，从比较法的角度来看，却又具有明显的独特之处。 首先，在结构上，这种“民法的宪法化”看似属于“强宪法”的范畴，实际上则具有“强民法”的意义。要言之，在此，民法并非消极地引入宪法规范，而是力图通过积极地设置公法性条款，部分性地替代宪法功能；其次，按理说，这种“民法的宪法化”在价值取向上应该是现代性的，但其实反而是近代性的，即属于因为近代的立宪主义课题尚未充分完成的历史现实而产生的一种规范现象；再次，从功能上看，一般而言，“强宪法”意义的“民法的宪法化”现象，无疑是传统民法功能衰落的表现，但我国的这种“民法的宪法化”，则恰恰旨在弥补现行宪法的功能障碍，而非通过现代宪法矫正传统民法的功能。由此可见，一般意义上的“民法的宪法化”本身就已经是一种光怪陆离的交错现象了，类似上述“中国版”的“民法的宪法化”，更是“一幅有关宪法与民法之间关系的混乱图景”。(86) 然而总体上而言，“民法的宪法化”现象本不足为怪，即使当下我国民法典编纂中一些类似的立法构想具有特异之处，但在一定程度上也是应该予以容受的，前提是该类构想业经理性的考量和审慎的拿捏。有鉴于此，我们更应从宪法与民法之间的规范性关系原理的角度来对“民法的宪法化”构想进行具体判断。就此而言，我们可以发现，像法人简易分类机制的引入在宪法上难以获得拒弃的理据，但有些构想则并非没有可能潜在地引发法秩序中的规范竞合，尤其涉及一个重大问题，即一旦构成重大制度的改革，仅通过民法典编纂加以法律化，而不进行必要的修宪，这是否可取及可行?比如增设集体土地流转条款，在土地承包经营权之下再类型化出耕作权这一构想，就属一例。它毕竟涉及宪法上所规定的重大经济制度的内容变更，如何从民法与宪法的关系上加以应对，则属于一个不容忽视的问题。这也是因为：即使由于宪法第10条第4款具有相当宽阔的语义空间，(87)为此上述立法构想并不触及该条款，但从宪法体系解释的角度来看，仍可能触及宪法第8条，尤其是其中有关“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的规定。为此，在后者不修改的情况下，该项立法构想的采行可能导致违宪之虞的产生。 真正关键的难题还在于：这种“民法的宪法化”的雄心是否可以成功，则端视其是否可以消除长期以来引致现行宪法规范实效性低下的那些根本原因，否则部分性地替代发挥宪法性功能的意图同样只会成为空转。 这就又回到了本文前述第三部分的论题。对此，吾侪可以说，如寄望民法典能够替代现行宪法有效地发挥控制公共权力的滥用、维护私自治的空间不受公权力肆意侵入的功能，则基本上属于一种奢望。从物权法中有关征收条款在实施以来所发挥的实效性来看，亦可推断出同样的结论。然而如前所述，如果退而求其次，将民法典在此所可能发挥的作用理解为一种准宪法性的功能，即作为社会组织原理而参与立宪主义赖以确立和发展的市民社会的建构，那么，上述立法构想则未必流于空谈。 末笔之际，我们不妨进而回到本文第一个论题，思考其中一个未尽的话题，即既然构想中的中国民法典具有一定的政治性，特别是各家草案第1条中有关“立法依据”条款本身就隐含了当今中国主流民法学者所抱持的一种“政治教义宪法学”式的幽思，仅仅体现了法政策学上的一种话语策略，而且由于迄今为止中国一直尚未就宪法和民法之间的基本价值原理作出重新决定，为此该条款自身内涵的空泛化恐怕就不得不成为一种难免的结果。那么，考虑到民法典合宪性课题的重要性，是否存在其他更好的替代性或补强性的解决方案? 这种依照周而复始模式而展开的反观，本身即折射了思考这个问题的困难性。诚然，为了应对法教义学上的单纯需求，既然民法典中的立法依据条款可能被形骸化，那么，不如在民法典中设立一个更具有实质意义的合宪性解释基准条款。而如果考虑到法政策学上的需求在现实政治生活中的合理性，更可采用立法依据条款和合宪性解释基准条款二者并置的方案，以分别侧重于为立法与司法提供合宪性控制的正当化功能。如果说，在我国未来民法典中写入立法依据条款，即有可能成为这部民法典作为“21世纪最有代表性的民法典”的一种标识，那么，设立合宪性解释基准条款，则更是加大了这种可能性的份量。 在这一点上，日本民法典中专门设置合宪性解释基准条款的立法例就值得我们瞩目。日本战后新宪法于1947年5月施行后，于1948年元旦施行修正民法一部分之法律，根据该法，在当时的日本民法典中追加第1条之二，规定：“本法应以个人之尊严与两性本质上之平等为宗旨而进行解释”(现行日本民法典第2条)。 日本民法学界一致认为，该条接受了日本新宪法的有关规定。(88)该宪法第13条即宣明：“所有国民，作为个人而受尊重。对于国民的生命、自由和追求幸福的权利，在不违反公共福祉的限度下，有必要在立法及其他国家政治上给予最大的尊重。”该宪法第24条更是直接明定了个人在家庭生活中的尊严和两性平等的原则，其中第2款规定：“关于配偶的选择、财产权、继承、居住的选定、离婚又或有关婚姻及家庭的其他事项，法律必须立足于个人的尊严与两性本质上的平等而加以制定”。 对于前述日本民法典中的合宪性解释基准条款的定位，日本学界存有不同的见解。(89)其中较为剀切的一种观点认为：本条是为民法的内容必须依据宪法的根本原理(个人的尊严和两性本质上的平等)而加以解释确定了总体方向的一个规定。(90) 当然，从规范分析的角度来看，日本民法典中的这种合宪性解释基准条款之所以可以成立，乃是因为在宪法与民法典之间建立了规范及其原理上的一种对应结构。尤其关键的一点是，宪法上本已存在“个人的尊严”这样的根本原理，而且依照宪法学者佐藤幸治的说法，它直接作用于国家政治，但“通过民法典第1条之二作为解释基准也必须支配私法秩序，这是因为它作为宪法上的基本原理，具有可对一切法秩序均为妥当的原则规范的意义”。(91)而在作为民法学者的山本敬三看来，日本现行宪法第13条实际上也为建立何种社会确立了其核心内容，即根据宪法的该条精神，在这种社会中，每个人均“作为个人而受到尊重”，均拥有“追求幸福权”，至于何谓幸福，则由每个人自己定义；日本现行宪法所构想的社会就由这种个人组成的、彼此尊重并互相合作的社会。(92) 反观中国民法典的编纂，倘若要在其中设置类似的合宪性解释基准条款，从而在更为实质性的意义上为民法典的具体运用提供合宪性的方向，那么，是否可以在我国现行宪法与未来的民法典之间建立起一种规范及其原理上的对应结构，同样也将成为至关重要的问题。而要建立这种对应结构，关键则在于我国现行宪法是否相应拥有合适于支配我国民法秩序的根本价值原理。 人们可能认为，我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源，尤其是其中一系列纲领性规定本身就挤压了私法自治的空间，遑论其基本价值取向在总体上不同于以个人为基本人像的民法理念。应该说，这就涉及未来中国法治秩序的根本价值原理的根本抉择了。对此，倥偬之际重新启动的民法典编纂已来不及坐等该问题的解决，但历经了改革历程的长期洗礼，我国现行宪法亦已拥有相对丰富的规范资源，尤其是人格尊严条款(第38条)、平等条款(第33条第2款)的存在以及2004年修宪后人权条款(第33条第3款)的入宪，使得它在法解释学上并非没有可能发掘出因应时代和国情的基本价值原理，以形成民法典中有关合宪性解释基准条款的核心内容。 ①参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期，第78页以下；王涌：《民法典编纂的雄心、野心与平常心》，《凤凰周刊》2015年第10期(总第539期)，第54页以下。 ②对此，亦有民法学者坦言。参见张谷：《对当前民法典编纂的反思》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第5页以下。 ③国内民法学界对此度民法典编纂工程的重启寄予了极大的热情与期望。颇具代表性的观点，可参见王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，《清华法学》2014年第6期，第6页以下。 ④这里借用了当年物权法草案违宪争议中宪法学者童之伟在其一篇颇具影响力的论文的题目里所采用的表述。参见童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第4页以下。 ⑤参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法(草案)>——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，《经济管理文摘》2006年第8期，第13页以下。 ⑥参见前引④，童之伟文；韩大元：《由<物权法(草案)>的争议想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期，第24页以下。 ⑦较有代表性的观点，可参见上引韩大元文。 ⑧有关民法典立法依据的立法表述(民法总则第1条)，中国法学会民法典编纂项目领导小组主导下起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》中写的是“根据宪法，制定本法”，见中国法学创新网，http://lawinnovation.com/html/xjdt/13721.shtml，2016年2月27日访问；杨立新主持起草的《<中华人民共和国民法总则(草案)>建议稿》写的是“根据宪法制定本法”，见《河南财经政法大学学报》2015年第2期；梁慧星主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则编》写的是“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”，见中国法学创新网，http://lawinnovation.com/html/xjdt/13752.shtml，2016年2月27日访问；龙卫球主持的北航法学院课题组起草的《中华人民共和国民法典·通则编》(草案建议稿)中亦写道：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”，见中国法学创新网，http://lawinnovation.com/html/xjdt/15061.shtml，2016年2月27日访问。 ⑨从目前的情形看，这种争论主要发生在民法学者龙卫球与宪法学者郑贤君之间。参见龙卫球：《民法典编纂要警惕“宪法依据”陷阱》，其个人博客《龙卫球的军都拾零》2015年4月21日博文，http://longweqiu.fyfz.cn/b/849193，2016年2月26日访问；郑贤君：《作为宪法实施法的民法》，《法学评论》2016年第1期，第1页以下。 ⑩参见前引⑤，巩献田文。 (11)所谓“政治教义宪法学”，可理解为将特定的政治体制、政治信念作为思考的基础和界限的宪法学，具有较强的政治意识形态特征，作为主流宪法学说主要盛行于上世纪下半叶的中国宪法学界，与当今中国宪法学具有密切的渊源关系。参见林来梵：《中国宪法学的现状与展望》，《法学研究》2011年第6期，第20页以下。 (12)参见梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，《社会科学报》2006年11月16日第1版；同氏：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期，第8页以下。 (13)在此方面，当年童之伟的有关批评具有代表性。参见童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第3页以下；同氏：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期，第19页以下。 (14)新近建立的宪法宣誓制度也可以做这样的理解。宪法文本本来是具有政治性的，本身即属于一种政治性宣示，而宣誓忠于宪法的仪式，虽然在法律上被制度化，但实质上也是一种政治性宣示，即以一种政治性宣示进一步演绎政治性宣示。作为一种政治策略，其意义在于可便捷地获取政治正当性的最形式化功能。 (15)对此，新近宪法学界有一种新的、颇为形象的说法，即“宪法实施法”。参见前引⑨，郑贤君文。 (16)参见前引⑥，韩大元文。 (17)参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期，第20页以下。 (18)对此，笔者即曾指出：“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系，宪法则主要是调整公民与国家之间的关系，民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的规范依据。而‘母法’的概念，又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构”。林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第307页。 (19)[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82页。 (20)同上书，第83页。 (21)参见前引⑨，龙卫球文；另参见前引⑧，其所主持起草的《中华人民共和国民法典·通则编》(草案建议稿)第1条：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。 (22)前引①，王涌文。 (23)同上。 (24)参见孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》2008年第2期，第88页以下。 (25)参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律上的人》，载氏著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第141页以下。 (26)参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第35页以下。 (27)所谓“私自治”原则，主要包括个人自治、私人团体自治或市民社会自治三个逐层递进的具体内涵。 (28)参见小林直樹：《新版·憲法講義》上册，東京大学出版会1980年，第505页。 (29)参见舒国滢：《德国1814年法典编纂论战与历史法学派的形成》，《清华法学》2016年第1期，第92页以下。 (30)参见長尾龍一：《日本憲法思想史》，講談社1996年，第48页以下。有关穗积八束当年主要的批判文章“民法出，忠孝亡”，其实不像中国部分学者所理解的那么单纯，而是立足于德国历史法学派式的立场，重视“日本的固有法理”，从而基于东方式的家族国家论，对民法典中典型的个人主义的社会组织原理进行了批判。原文可参见穗積八束：《民法出テ、忠孝亡フ》，長尾龍一编：《穗積八束集》，信山社2001年，第110页以下。 (31)参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期，第117页以下。 (32)徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版。 (33)参见《“走向中国民法典——历史的机遇与挑战”学术研讨会综述》，《中外法学》2014年第6期，第1408页以下。 (34)前引①，王涌文。 (35)这里所论及的实定法意义上的“合法性”和国家的“正当性”，在不少国内学者均将其称为“合法性”，但其实二者是有区别的，前者相当于英文的legality，后者则相当于legitimacy。 (36)参见徐国栋：《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期，第64页以下。 (37)王涌：《宪法和私法关系的两个基本问题》，载吴汉东主编：《私法研究》创刊号，中国政法大学出版社2002年版，第20页。 (38)参见前引①，薛军文。 (39)参见李玲：《论法国民法典的宪法化》，《北方法学》2013年第6期，第110页以下。 (40)我国现行宪法第36条第2、3款，第40条，第41条第2款等规定，均较为明显地体现了这个观念。 (41)高橋和之：《〈憲法上の人権〉の効力は私人間に及ばなぃ——人権の大三者効力論における〈無効力説〉の再評価》，ジユリスト(No.1245)2003.6.1。 (42)参见星野英一：《民法と憲法——民法から出発》，《法学教室》1994年第12号(No.171)。 (43)关于State Action理论，国内的研究可参见彭亚楠：《谁才有资格违宪?——美国宪法的“政府行为”理论》，载赵晓力编：《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第231页以下。 (44)从宪法与民法的关系的角度加以研究的成果，可参见山本敬三：《憲法と民法の関係——ドイツ法の視点》，《法学教室》1994年第12号(No.171)。 (45)同上。 (46)前引①，王涌文。 (47)前引(42)，星野英一文。 (48)为此，日本另一位对法国法理论具有造诣的民法学者大村敦志，则将法国学者的有关表述翻译为民法典为“十九世纪法国的构成(constitution)做出着实贡献”，是“法国的真正的构成原理(constitution)”。见大村敦志：《民法と憲法の関係——フランス法の視点》，《法学教室》1994年第12号(No.171)。 (49)关于这一点，笔者早年已有详论，在此不赘。参见前引(18)，林来梵书，第308页以下。 (50)参见郝铁川：《〈物权法(草案)〉“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期，第41页以下。关于类似见解的更早、更为细致的论述，可参见前引(18)，林来梵书，第294页以下。 (51)有关这些基本概念，可参见林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2015年版，第39页。 (52)参见前引①，薛军文。 (53)参见前引(39)，李玲文。 (54)前引(42)，星野英一文，第6页以下。 (55)前引(44)，山本敬三文，第44页以下。 (56)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第493页。 (57)此13部宪法依次为1791年宪法、1793年宪法、1795年宪法、1799年宪法、1802年宪法、1804年宪法、1814年宪法、1815年宪法、1830年宪法、1848年宪法、1852年宪法、1870年宪法、1875年宪法。 (58)该部民法典在方法上的中立性自不待言，在内容上的中立性则颇难理解，需要在此略加说明：据日本学者大村敦志的研究，该民法典其实也承担了统一国内私法、向欧洲各国推送法国理念的政治意图。但另一方面，在制定过程中，就内容上而言，则做到了如下一点，即不是单纯根据权力的行使而制定，而是根据“卓识、正义和理性”所制定出来的。前引(48)，大村敦志文，第52页以下。 (59)前引(18)，林来梵书，第310页。 (60)前引①，王涌文。 (61)在这一点上，以德国和日本为代表的、在近代曾一度居于后进地位而后迎头赶上发达国家行列的那些国家尤为典型。 (62)2013年底中国共产党在其十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”这为修改现行宪法第12条的有关规定提供了背书，宜在民法典编纂之前付诸实行。 (63)见该法第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”(第45-69条)。 (64)见该法第42条规定。 (65)参见前引①，王涌文。 (66)樋口範雄：《民法と憲法の関係ーーアメリカ法の視点》，《法学教室》1994年第12号(No.171)。需要指的是，樋口已经区分了“民法上的规范得以宪法化”，与“依据宪法来检讨民法规定”或“依据宪法审查民法规则”这两种现象。 (67)198 U.S.45(1905).另外值得一提的是，美国宪法第14修正案规定，“任何州不得未经正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由和财产”，此即美国宪法上的“正当法律程序条款”。 (68)国内有关这一方面的专门研究，可参见蔡东丽：《罗斯福新政时期的联邦最高法院(1933-1939)：从经济自由到公民权利》，华东政法大学2007年博士论文。 (69)山本敬三：《憲法システムにおける私法の役割》，《法律時報》76巻2号(2004年)小特集《シンポジユウム·憲法と民法》。 (70)吉田克己：《憲法と民法ーー問题の位相と構造》，载上引书，第50页以下。 (71)其第823条第1项规定：“故意或有过失地不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生损害的义务。” (72)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。另外，德国基本法第1条规定：“人的尊严不受侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。为此，德国人民信奉不可侵犯和不可转让的人权是所有人类社会以及世界和平与正义的基础。下列基本权作为直接适用的法，约束立法、行政和司法。”值得注意的是，该法第2条第1款还规定了人格的发展权利，即“在不侵害他人权利，不违背宪法秩序和道德规范的前提下，人人享有自由发展其人格的权利”。 (73)参见前引(39)，李玲文。 (74)376 U.S.254(1964). (75)前引(66)，樋口範雄文，第58页以下。 (76)同上。 (77)有关比较研究可参见前引(18)，林来梵书，第100页以下。 (78)有关本案的介绍和研究，另可参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第312页以下。 (79)前引(44)，山本敬三文，第44页以下。 (80)参见前引(39)，李玲文，第110页以下。 (81)参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期，第54页以下。在该文中，作者明确指出：“所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。” (82)林来梵、朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》，2007年第1期，第83页以下。 (83)参见苗连营、郑磊：《民法典编纂中的宪法三题》，《法制与社会发展》2015年第6期，第74页以下。 (84)参见前引⑨，郑贤君文。 (85)参见王涌：《经济立法路线不能摇摇摆摆——2015年经济立法回顾》，《中国民商》2016年第1期，第54页以下。 (86)参见前引(82)，林来梵等文。 (87)这是因为该条中规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，而土地承包经营权亦可纳入土地使用权的范畴中加以理解。 (88)有关该条的注释，可参见谷口知平、石田喜久夫：《新版·注釈民法(1)総則(1)》改訂版，有斐閣平成22年(2009年)複刊版，225ページ以下，山本敬三茨執筆部分。 (89)有关宪法与民法的关系，在日本民法学界主要存在四种学说，即异质论(众多学者)、融合论(我妻荣)、并立论(星野英一)和重层论(山本敬三)。参见山本敬三：《民法と他领域(1)憲法》，Jurist増刊《民法の争点》，有斐閣2007年，8-9ページ。 (90)前引(88)，谷口知平等书，235ページ，山本敬三茨執筆部分。 (91)佐藤幸治：《憲法》，青林書院1995年，第445ペ一ジ。 (92)前引(44)，山本敬三文。