经济法学：理论进路的反思与转向，本文主要内容关键词为：进路论文,法学论文,理论论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“经济法学”的提出及其对相应论域的关涉在中国已有25年了。25年来，法学工作者 在法治与经济的荒凉废墟中将其打造成法学学科中的一道绚丽奇景，在缺失历史遗产和 学术传承这一宝贵学科资源的情况下，这无疑是一个极大贡献。本文通过检点过往研究 中的缺失，在市场与政府、私益与公益、私域与公域的分析框架中，展现经济法学的发 展态势，探求这一学科的基础理论。
一、过往研究的缺失
(一)内生于政府的学科解释模式
经济法学是以实证和理性为依据的知识论。知识的组织和生产，既是心智活动，也是 社会实践与经验传承的过程。就后者而言，经济法学作为探求制度理性的应用学科，社 会实践理应置之心智成果之前。从中国改革开放与法治的历程看，经济法学研究是共时 性甚至是先时性的，经济法学首先是作为一项智力性成果、知识成就被“生产”出来的 ，当被称之为“经济法”的东西形单影只时，学者们就已构筑了这一学科帝国的框架， 预言着一个法律部门的产生，并且还实实在在地践行了这一预言。
经济法学的建构是一个多层次、多维度的论辩过程，“春秋战国”式的学派观点和论 争即是一个明证。但是，经济法的肯定者对这些问题的分歧并不大，几乎都是以政府对 经济生活的作用作为切入点，并据此建立分析框架的。
学科是特定于历史时空的形式，经济法学围绕政府这一主轴和路径展开，是因为这一 解释模式具有丰富的文化资源，在不具备其他知识资源的情况下，无疑是最好的，也是 唯一的。在我国经济法提出的时间维度中，没有市场这一概念，也没有市场调节一说， 政府主导、计划经济是唯一正当化的提法。不管是从一种实然状态，还是从一种应然状 态，经济生活都理应臣属于政府，法律要为政府服务。经济法学的分析框架建置于政府 唯一的分析平台，将知识局限于政府的经验素材基础上，以此进行理论演练，实为题中 之意。这决不是一个旨趣问题，而是特定时期知识资源的储量与约束问题，学科要建制 于对历史素材长距离的观察基础上。
将经济法内生于政府的解释模式，不可避免地使这一学科犯下或大或小的毛病。其一 ，将经济社会预设为一种没有自我修复与组织能力、茫然无序的非理性世界，必须通过 外在强力来加以秩序化，忽略了市场的基础性调节和修复功能。然后，进一步假定政府 是理性的、万能的，政府管制是摆脱经济困境的唯一良方。在这一理论进路中，政府介 入经济生活得以神圣化，经济法被约化为一种技术性手段。其二，在知识权力的支配下 ，强化了一种二元对立论，人们感受到个体与国家、市场与政府、自主与干预的种种内 在紧张和危机，使人们面临一种无序与有序，偏差与规律，失衡与公平的抉择性恐慌之 中，由此，强化经济法在恢复、拯救经济生活中不可替代的优势地位，将经济法视为一 种灵丹妙药。其三，人为地设定了制度建构的对称性，在西学东渐的大环境下，以日本 、德国存在经济法，我国经济发展同样离不开经济法的简单三段论，推演着我国经济法 的生成逻辑与结构体例，而忽略了不同法律现象生成的政治、经济、文化背景。
显然，这种理论不能为经济体制改革和法制建设提供精确的指引，所谓“一放就乱， 一乱就收，一收就死，一死再放”的“‘活’——‘乱’”循环即为明证。一方面是政 府职能的无限强化，权力的无度扩张，以管理为主旨的立法不断膨胀，另一方面是经济 社会无序的进一步加剧和复杂化；一则是企业权利的一扩再扩，利益的一让再让，立法 的一立再立，二则是企业始终摆脱不了无权利、无人格的状态。原因何在?缺乏市场先 决性的基础作用，政府一放也就失去了资源组织和动员的唯一机制；由于缺乏一个健全 的市民社会以形成对政府的约束和抗衡，公共权力一旦介入必然又窒息了经济的生机与 活力。
(二)经济立法：学科的“合法性”支点
长期以来，经济法学与经济立法处于这么一种共生状态：一方面，经济法学过多地将 学科的“合法性”，依附于立法“权力”的权威性，并就此寻求知识的增长点；另一方 面，这种立法本身又是这一知识体系践行的结果，经济法学已有知识的现状构成了测度 立法品质的一个变量。
经济法学的地位是通过经济立法来支持、印证的。经济建设需要法，迎合时代热热切 切的社会变革，顺应民众对秩序与繁荣的冀盼，经济法学理论在不断的言说中，有意无 意地将经济法转换成经济立法的符号关联物，甚至等价物。学理上的扩张，使经济法在 措辞上名正言顺地成之为“搞好经济之法”，“发展经济之法”，“关于经济事务之法 ”。立法规划、法律移植、经济法规体系(群体)、经济法纲要、赶超型立法……经济法 学界不时掀起种种运动推进着经济立法。检视这一学科的成长历史，在时间起点上就显 示出“帝国主义”式的扩张心态。翻开早期的论著，有论者从计划生育法到太空法，从 原子能法到精子库法，无一放过，全部通吃，划为自己的势力范围。一个学科太多地依 附于政策的“合法性”，就必然冲淡其底蕴性知识的沉淀，过多地添上历史的偶然感和 意识形态的东西，就会错过一些时机去形成内在的凝聚性。在追求学科帝国大厦时，我 们忽略了学科内在规律的逻辑演进和理论基石的建立，造成了这一学科对法律实践的误 读与失语，滥觞于社会的政府万能、立法万能观，掩盖了事物的真实面目，削减我们对 市场应有的关注。
不可避免，繁荣的背后有着众多的隐患。经济法学表面化的知识总量不谓不大，从宏 篇巨制到此起彼伏的立法建议，从高等院校的专业设置到专业刊物。然而，这一切还远 远没有整合成强大的知识合力，形成深厚的知识底蕴去支撑其学科地位。知识的传送链 条存在着严重的供给不足，一些执业者只能东拉西扯地掺进一些其他学科的理论，经济 法学被人视为拼凑、组装各种法律文本的“大杂烩”，学科知识成为一大堆缺乏内在逻 辑编排的质料组合。翻开我们的一些教科书、论著，鲜有这一学科自身特质的理论与方 法，即使对待法律条文，也较少有深入的解读和阐释，概念、原则、意义的玄论，加上 条文的堆砌，似乎就是这一学科知识的全貌，立法呼吁、司法建议式的应世之作被某些 人看成为学科贡献的基本评价标准。满足于现象的浅显观察，自证式的智力游戏，甚至 就事论事式的轻率结论，使这一学科理论难免处于一种捉襟见肘的尴尬境地。比如为论 证经济法是一门独立的法律部门，一些论者常见的论据是：法院设有经济庭，因而是司 法实践的需要，立法上颁布有《经济合同法》，因而是立法的需要。今天，昔日盛景一 一消解，经济法是否就不存在了?由于某些轻率，当年我们掷予他人的锋利之矛，成了 我们内伤的武器。
二、经济法学的理论转向
经济法学的进一步研究是引入市场这一分析工具，这是言说语境的一次根本性转变与 飞跃。经济法学循此理路建立分析框架，开始了新的探讨。
(一)分析框架：市场失灵和民法缺陷
贝克尔曾说：“经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科，关键所在不是它 的研究对象，而是它的分析方法。”[1](P6)经济法学尽管是法学学科的次级(亚)学科 ，但贝克尔之说同样具有启迪意义。分析方法的运用、分析框架的确定，能相应限定所 涉论题的范围，在此范围探求问题的缘由，把握问题的来龙去脉，并据此形成学科的知 识结构。在笔者看来，经济法理论的薄弱，分析框架的缺陷是极其重要的原因，将问题 锁定在现象的外观，仅从法律条文去推导法律内在的规定性时，我们混淆了事物的因果 关系，无法探究深层次的基础问题。任何制度的设计都要体现对人的终极关怀，在一个 资源稀缺而个人需要不断膨胀的世界里，资源的配置应当是以公正和效率为取向的。人 类有限的体验表明：市场尽管不能说是十全十美的经济方式，但却是在人类有限理性的 现实处境中一种最佳的选择。但是，市场并非运行于“真空”之中，完备市场是理论上 的虚构，市场在一定情况下会失灵，使资源处于一种非效率、非公正状态。典型的市场 失灵表现为：信息偏在、公共产品、外部性、非价值物品等等。如何在市场失灵的情况 下，介入新的经济组织方式，起到相应的补救功能?这便有了政府涉入市场的缘由。因 而，政府干预市场这一提法，内含了干预的研究需要建立在一个分析市场失灵的分析框 架。如果不考察经济法产生的社会根源和经济背景，自然不会将问题纳入市场与政府互 动的分析框架中。离开了市场机制运作的前提，政府的介入就会失去方向和目的，最终 丧失其必要的价值。
由于任何经济形态都是在一定的法律框架内运行的，经济规则是市场机制运作的题中 之意。民商法承担了培育和发展市场经济的历史职责，维护私权、自由契约、鼓励竞争 ，在经济上满足了自由市场的要求，在思想上适应了个人主义潮流，在政治上契合了政 府“守夜人”的需要。因而，民商法已深深“嵌入”市场经济的肌体之中，当市场失灵 时，秩序的混乱实际上是验证了法律规则的失灵。当然，民商法也具有一定的自我收复 机制，通过“外接”与“内设”模式作为通往其他法律领域的切入点，如“诚实信用” 、“公序良俗”等一般条款的设计，在一定程度上可以缓解多元化利益冲突下私法的局 限性，保持与整个社会体制的顺畅运作，使公私法走向有机的结合。(注：详细的分析 可参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》2001年第1期。)但民法以个 体为本位的天然品质，决定了其在协调个体之外的因素时具有不可克服的功能性局限。 在市场失灵为政府介入提供了可能的同时，也为创设新的法律规则，以克服民商法的缺 限提供了一个契机。金泽良雄指出：经济法是“为填补由市民法所遗留下来的法律空白 状态而制定的法律。”[2](P28)因而，在方法上，一些学者以市场失灵、规则缺陷为基 础来阐述现代经济法产生的背景，探究经济法的特质，也就有了合理性依据。正如史普 博所说的：“对管制市场的研究必须从市场规则的研究入手，这是法学和经济学的接壤 之处”。[3](P31)
市场和法制建置于自由经济的底盘，而干预立法恰好是对自由的一种反叛和限制，体 现了公共领域对私人领域的介入和侵扰。这种立法区别于民商法正面的设权，而是消极 性的、反向的。这一看似诡谲的“悖论”，却合乎情理：干预尽管出自国家有形之手， 却又是根植于市场的土壤，是市场的自由要求干预，干预是维护自由竞争的干预，没有 对自由的干预，也就不存在不干预的自由。以此而言，干预只不过是自由市场的另外一 种展现而已，经济法实则是对民法调节社会经济生活基础作用的一种辅助与替代，“现 代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明”[4]。
(二)干预的艺术：厘定经济法的边界
市场失灵、民法的缺陷为政府干预的实施、经济法的缘起提供了一个必要的前提条件 ，但不是一个充分条件。只要有市场经济就会出现市场失灵，但是，西方市场经济的干 预立法真正成为气候，以至于被视为相对独立的法律现象(如竞争法)却是十分晚近的事 。这是因为，制度的生成最终体现了不同利益的力量对比和算计，是社会在博弈互动中 公共选择的结果。尽管市场失灵会导致公平和效益上的损失，但政府干预也不是没有代 价和条件的。在市场经济的初期，市场失灵的弊害尚不构成自由竞争的威胁，社会面临 的重大挑战是如何动员社会资源，鼓励人民投入经济迅猛发展的时代，干预受制于市场 的发育状况，未能受到足够的运用。
市场失灵为引入另一种新的资源动员方式提供了可能，政府干预为化解市场的现实困 境提供了一种可资选择的工具。现代经济学和政治、行政学的分析表明，既不存在完善 的市场经济，也不存在一个理性的政府，各种形式的市场不完善是永远不得不与之斗争 的东西，要把这些不完善同政府的直接干预常常引致的不完善相比较，“因此，政府在 决定纠正市场的不完善之前，应确信，所要实施的各种法规不会把事情弄得更糟。”[5 ](P140)经济法作为制度上的一种回应，必须把可供选择的各种替代模式纳入比较分析 的视野，对不同的调节模式进行估价和权衡，以证明所选择的方式必须是能带来更有效 的资源配置的方案，正如史普博指出的：“管制的一个主要方面是要涉及可替代的法律 制度的研究。”[3](P32)决定政府干预应予考量与算计的问题至少包括：
1.“政府失灵”的代价。包括：政府权力的膨胀有可能侵吞私人空间、窒息市场活力 ，政府行为的不确定性，增加了不可预见的交易成本；烦琐的行政程序和市场障碍导致 社会福利的丧失，寻租等腐败现象助长了社会不公。
2.构建一个市民社会，实现经济民主化的现实状况。政府干预而又不导致市场组织功 能的解体，不威胁个体基本的自由和利益，那就必须具有足够的防卫能力来抵御政府失 灵，必须形成政府的牵制力量，有一个能满足和平衡多元化利益的市民社会以抗衡政府 。以此而言，干预实际上是一个政治过程，它蕴含以市场为基础的民主决策、公共选择 的可能性和现实程度。
作为一种政治过程和经济组织行为，干预不能没有节制，经济法也是有着相应底线的 。国家干预以效益为依据内生性决定着其边界，当干预所导致的经济与社会边际成本等 于市场失灵的边际成本时，政府干预的“疆域”或称之为底线也就确定了。政府干预是 在市场无法调节或者成本过高时的一种替代组织机制，其出现必须能使社会、经济得到 更好的改善。经济法正是这种对市场与政府、自由与干预、个体与国家之间的张力审慎 把握与设计的产物。经济生活、利益格局变动不居，经济法注定了是顺应实践不断试错的艺术。
(三)社会品性：以公域和公益为主轴
国家干预以市场化和经济生活民主化的双重实现为依归，涉及市场和行政均衡的选择 。如果说前者以民法为形态，后者以行政法为形态，那么经济法则是在民法和行政法的 双重作用下诞生的新的法律形态，即以民法、行政法的存在为逻辑起点。如果行政法通 过自身的演变能解决市场失灵、民法缺陷中的诸多问题，经济法就没有产生的独立价值 ，经济法学也就实实在在是一门“剩余学科”。经济法的“合法性”应当在民法与行政 法的“空白”处去寻求，只有当存在民法、行政法由于自身的局限导致了社会关系调节 上的法律缺位，经济法才有可能作为弥补法律空缺的新形态产生。传统行政法关注的是 “政府失灵”问题，控权、限权构成了行政法的基调、主旨和基石。适应政府职能的转 变，行政法学日渐将研究视野拓展至公共领域、市场管理、行政契约、利益集团甚至民 间组织。但是以政府为本位，以行政权利行使为主旨的行政法，如同民法之逾越不了市 场经济一样，始终因其内在品质和结构限定了其边界，离开不了行政权力这一中心和主 轴，改变不了“公法”的内在品性。
严格意义上讲，经济法还不能简单地纳入公法的领域。长期以来，一些论者预设国家 与社会的对峙状态，强化公利对私利的优先性，人为加剧其紧张关系，突出公域中以去 私为主旨，这不切合人性最起码需要，也不利于多元化利益的整合和共享利益的平衡。 在市场经济中，个体利益有不同的表达方式和渠道，通过公共领域传输私人愿望和利益 也是一种典型形态。在分散化的决策单元中，这种表达方式也是更具效益的。因而，只 要能构筑国家(政府)、社会和个体在一定方式上的利益合理化均衡，多元化利益是不会 存在根本性对抗的，而是具有利益上的正的关联性。以此而言，经济法关注的是，私人 利益在私法领域得不到完好解决时，如何按照一定的利益均衡规则进行协调，应是市民 社会中公共领域的问题。“公共领域逐渐成为一种利益调节的场所，群体需求不能指望 从自我调节的市场中获得满足，转而倾向于国家调节。换言之，公共领域得以形成的那 种公/私分界模糊了。”[6](P40)在市场与政府、私人利益与国家利益的交汇处，私法 与公法的截然不同的性质与界线开始模糊起来。在这里，个人利益与公共利益是协调共 存、同构互融、良性互动的，而不是对抗相斥，此消彼长。
经济法以公共利益为取向的社会性特色日益受到重视，不少学者将其定位为社会法。 金泽良雄称经济法是“被认为蕴蓄在其中的公共性(社会性)一面的法律”，主要为了以 社会协调的方式来解决经济困难。[2](P28)丹宗昭信认为，经济法既不属于私法，也不 属于公法，“可以说形成了第三个法律领域，当今这种法律领域被称之为社会法。”[7 ](P49)拉德布鲁赫认为，经济法是由于对“社会法”的追求，私法与公法渗透融合而产 生的一个全新的法律领域。[8](P77)施米托夫也认为“经济法位于商法与行政法之间” ，“它发展了公共利益这个核心概念”。[9](P32，36)我国越来越多的学者认为经济法 调整的社会关系具有社会性、公共性、公益性与干预性相统一的属性，经济法在属性上 既非公法也非私法，而是社会法。[10]
诚如民法学与市场经济连接，行政法学与政府连接，将经济法与市民社会、公共领域 和社会利益连接，开拓了我们的新视界，是形成学科知识内在凝聚性的“内核”与“基 石”。
三、尾论：开放的经济法学
学科建设内含着知识的差异性。将分散的知识素材同质化、集中化，才有理论上的稳 定和整合，经济法才可能是被定义和可测度的。但是，限定问题、明确研究目标是一回 事，学科的渗透、交汇和耦合又是另一回事。有的学科具有较强的保守性，保持独立的 概念和方法，而另外的一些学科则更为开放，它们欣然吸收相邻的知识领域的概念和方 法。[11](P22～23)经济法学研究的隐忧在于，为了维持学科的独立性，过分拘泥于知 识的封闭性构造，一些论者对学科边界的厘定并非建立在知识特质之上，而是试图构建 产权式的、有“你的”和“我的”之分的知识领域。由于缺乏对相关学科养分的吸收与 消化，无所节制地扩展本学科偏狭性的特殊知识，阻却了与外界交流的正常管道，导致 了该学科的贫血。
经济法学处于不同学科知识的重叠和交汇之处，学科边界具有不确定性和开放性。这 决定了其边缘性特质，而不可能存在一个先天生成和自足的世袭领地，不可能有单一的 分析和研究方法，“我们不相信有什么智慧能够被垄断，也不相信有什么知识领域是专 门留给拥有特定学位的研究者的。”[12](P106)经济法学和经济学是一对至为密切的“ 姻亲”。法律作为正式制度是人类探索中衍生的共同知识和实践理性，经济法学必然要 以经济生活为背景、为蓝本、为素材。舍此，这种理性知识将是无法验证的，自然会丧 失其作为规范性科学的生命力。而经济学本身也是一门关乎“理性选择”和“理性算计 ”的科学，一方面，这种理性选择的框架本身就将特定的规则、制度纳入考量之中，作 为一个必需的变量；另一方面，这种理性算计的结果，促进了人们对新的制度选择的可 能性。因而，经济学自然成为人们构建和推行法律政策的基本工具，法学与经济学的交 融也就是十分自然的事了。可以说，离开了经济学，就无法理解市场，就会丧失对行为 实践的“释读”能力；同样，离开了对制度的考察，经济学只能是乌托邦的梦境。再细 究下去，政治学、行政学、社会学，都可以为经济法学提供相应的养分。
经济法学的研究实际上也是学科规范的制度建设。这一学科的发展需要有一套维系知 识组织、加工、生产的规训方式，包括对知识生产、传授和接受者的严格纪律、训练方 法和学术规范等等。