中国传统法治观研究中的认识误区，本文主要内容关键词为：中国传统论文,法治论文,误区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国古代到底有无法观？在“西方法律中心主义”的文化氛围下，这是一个困惑了中国法律思想史界近一个世纪的问题。在此期间内，中外学者就此问题争而又争、辩而又辩，时至今日，仍然争而不决。笔者拟根据前人的研究现状，谈谈他们在此方面研究过程中存在认识误区。
一、近代以来，对中国传统法治思想的探索常局限于先秦法家，存在非此即彼的不良思维定势，缺少对法家思想的理性评价
近现代以来，关于中国古代有无法治观的讨论，首先是以为先秦古代法家伸冤和平反之声表现出来的，这种现象的时代背景是中国在西方列强的压迫下，急需寻找出变法图强之路。西方国家实行的法治和宪政，提醒当时的思想家和政治家认为中国也曾有“以法治国”的思想。严复等人充分肯定法家思想的历史功绩，认为中国社会要摆脱任人宰割的弱国地位，走上强国之路，要像先秦法家那样专任刑法。他们甚至直言不讳地指出居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用，“商鞅之中于谗诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。呜呼！是惑于淫说也甚矣。”[1]（P68） 梁启超更是把先秦法家思想形容为“法治主义”，并将其与“术治主义”和“势治主义”相区别。[2]（P164） 他认为西人以我为三等野番，为天地不容的原因，是西方自希腊、罗马时法律便日益发达，而中国自秦汉来法律日益衰败。最后从寻找救国的途径呼吁“法治主义，为今日救时唯一之主义”；“立法事业，为今日存国最急之事业”；“自今以往，实我国法系一大革新时代也”。[3]（P43）
台湾当代学者戴东雄也从法制现代化的构建出发，指出“法家之法治学说，对于法的平等性与安定性，提倡甚力”，中国继承近代欧洲法，并非“毫无历史的背景和理论上的渊源”，甚至“应归功于法家之法律成文化的法律观”。“尽管中国法家与西洋的法实证主义，起源于不同的历史环境与文化背景；但二者皆有共同的理论基础和相同的学说。”[4]（P154） 同时大陆不少学者采用辩证唯物史观去理解，认为法家思想理论顺应历史发展的要求，适应了新兴地主阶级取得政权的需要，在当时是一种先进的理论。
但是，持反对意见者也大有人在。例如民国时期著名的法学家梅仲协认为法家专任刑法、冷酷无情，就法家的历史作用评论说：“中国二千余年来，政治之所以未纳正轨者，揆其原因，半误于儒家，半惑于韩非。”他认为韩非“本不知道法律为何物，而妄以法治为名而行其人治之实，……至使吾国上下，即在近几十年来，对于法治的概念，还是弄不清楚，以为民主国家所励行的法治制度，便是韩非所主张的一套严刑峻法，残民以逞的法治”。[5]（P154—155）
从以上学者的认识和评价中，可看到由于时代局限，由于对中国传统法史料运用的不足以及对西方法治发展模式和规律缺乏深刻的了解和深入的分析，他们在探索中国古代法律思想是否存在法治理性时常局限于法家尤其是先秦法家思想；同时在评价法家的思想时，又存在着非此即彼的非理性倾向，缺少时代语境下的法治思想特征的理性分析，具体表现为赞同中国古代存在现代法治基因者简单地将中国先秦时代的法家思想同近代西方法治相等同，将法律的手段价值同法治的目的价值相等同，至于中国秦汉以后的法律思想是否具有法治理性特征，亚里士多德的法治观同近代法治有哪些异同点，他们不去深究；而持否定态度者往往又将中国古代法家思想的精华全盘否定。新中国成立后，中国大陆学者试图采用辩证唯物论的方法论对其进行研究，但由于种种原因，在论述过程中，仅仅停留于其适应了当时社会发展的需要，具有历史进步性的简单结论，缺乏深入的分析和探讨。
二、研究方法单一，缺少对中国传统法史料的挖掘，缺少以问题为中心的跨学科研究
笔者认为当代一些对中国古代有无法治观的问题持否定态度的学者存在着研究方法单一的倾向。在此问题的探讨中，应尽可能地根据古代社会的实际情况，较为客观地将对中国古代法治观有无的探索放到特定的环境中去研究。例如采用法制史、法律社会学和法哲学相结合的跨学科的方法，对传统法家思想的形成过程和具体影响进行考证，就不失为一种好的探索途径。然而，当代的很多学者在对中国古代有无法治观的证论过程中，存在着研究方法单一，缺少以问题为中心的跨学科研究。
首先，部分学者在求证时往往仅凭借对法的语源分析就否定中国古代法律具有权利的含义，进而否定中国古代法治观的存在。按照中国传统法律思想的发展脉络，古代中国对“法律”的指称主要有三种形式，根据历史发展的顺序分别是“刑”、“法”和“律”。而根据语源分析，三种指称和西方表示法较为相近的“法”，它最早出现于“金文”，古体字是“法”。同现代法律密切相关的解释有两种：第一种解释较为有名，来源于《说文·廌部》：“法，刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者，去之，从廌去。”另一种是法制史专家蔡枢衡的诠释，他认为左边的的“水”不是象征性的，而是功能性的，指将罪犯置于水上，随流漂去，这在古代是一种残酷的刑罚。无论如何，根据汉字“以形索义”的解读原则，中国古代“法”至多只有“正义”、“正当”和“衡平”之义。而根据西文dikalor（希腊语）、jus（拉丁语）、droit（意大利语）、recht（德语）、diritto（意大利语）的相关表示，不仅具有“正当”、“衡平”的含义，而且有“权利”之义，于是有人据此判断，中国古代没有“权利”观念，从而否定传统社会法治存在的可能性。仅凭此据判断未免独断。例如中国社会科学院夏勇研究员就认为中国古代尽管没有“权利”一词，并不能否定当时存在“权利”话语的可能性。[6]（P5）
其次，表现为一些学者在对中国古代有无法治观的求证过程中，往往局限于法家思想，根本没有从儒、道、法等互相融合的角度去理解。中华民族有五千年的文明史，法律文化和法律思想也源远流长，无论是传统社会的意识形态还是法律文化都呈现出多种多样的态势。先秦法家是中国古代法制史上的一个重要时期，对以后正统的封建法哲学思想的形成产生了重要影响，但并不能依此断定它代表中国传统法律文化的最高成就。相反，笔者在研究过程中，却发现《淮南子》中具有较为丰富的法治思想。例如在立法方面：《淮南子》强调立法要有“众适”之特点，《主术训》谈到：“法生于义，义生于众适，众适合于人心，此政之要也。”就这简单的几句话，就比当代的将法律定义为“统治阶级意志的体现”更具客观实在性。
再次，还有些学者在研究过程中存在着从文献到文献以及断章取义的非理性倾向，缺少对法史料的充分挖掘。例如有些认为中国传统法律文化不具有超越现实的理论功能，如果说此论断是站在传统法律文化主流立场还算恰当，但若过分强调其意义的普遍性，最终的结果将是否定了中国传统法律文化的多样性。出现这种情况的根本原因在于他们在对传统中国有无法治观的问题上，仅根据某位学者的著述，甚至根本没有弄明白别人到底说的是什么时，就据以证明自己主张的合理性，例如瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中，对古代中国的法律现实进行了较为客观的描述，于是就有人据此认为古代中国缺少法律至上观。表面看来，这也很符合逻辑，但细加推敲就会发现，瞿先生对古代社会现实的描述，很大程度上是记述性的，其描绘的是现实化了的社会存在，还有一些社会意识鉴于其非主流性，在社会历史进程中的影响也较有限，而单一采用归纳的手法就会否定其存在的可能性。
三、传统法律文化的负面效应使部分学者对西方法治解读时，误将法律的手段价值当作法治目的价值
我们在论证中国古代有无法治观时，尽管应该注意到西方不同时期不同国家法治思想形成的模式和发展规律，更应该注意到西方法治的本质特征。但因种种原因，到目前为止很多学者对于西方法治仍然缺少本质的认识，常将法律的手段价值当作法治的目的价值，问题集中体现在对“法治”的英文翻译中。
当代中国法律理论界，将“法治”译成rule by law是一种司空见惯的现象，如人们通常据以翻译的工具《汉英词典》、英文报纸“中国日报”（China Daily）以及第一本关于中国哲学的规模性双语辞书《汉英中国哲学辞典》[7]（P469） 都是如此。当然，除了此种翻译之外还有其它主张，例如：①南京师范大学的夏锦文等认为“法治”有两种译法，即rule of law和rule by law。[8] ②有的学者甚至认为“法治”有五种译法在英语国家都是相同的，即rule of law、rule by law、rule according law、government by law和government through law。[9]（P14—15） ③戴宜生认为“法治”英译只能是rule of law。[10]（P153—157） ④吉林大学张文显认为英文中rule of law、rule by law、government by law和government through law的含义相同。[11]（P150） ⑤也有工具书认为“法治”有两种译法为government by law或rule of law。[12]（P110；230）可谓应有尽有。实际发展到今天，在英语国家中“法治”只有rule of law的译法最为贴切。究其原因主要表现在两方面：
首先，根据现代“法治”产生的思想渊源可知，在西方两大法系中，“法治”这一用词直接源于亚里士多德的“法治应当优于一人之治”。用来反映法治思想的英文形式最初为“isonomy”，从意大利语“isonomia”演变而来。本意是指“法律对各种各样的人的平等性”。李维著作的译者也采用“isonomy”，用来描述对所有的人都平等的法律状况以及行政官员的责任状况。直到17世纪这一术语还被广泛使用。以后英国人在此基础上创立了一系列用来表达法治思想的英文形式，如equ ality before the law， government of law， government under law， the supremacy of law。这样，“isonomy”逐渐被“法治国家”（government of law）和“法治”（rule of law）等术语所取代。不过就其影响的广泛性而言，当数“rule of law”。[13]（P143） 发展到今天，“rule of law”这一用法已被固定下来。
其次，在较为权威的原版书中，也根本找不到“rule by law”。例如在较有代表性的法理学专著，19世纪英国实证主义法学创始人约翰·奥斯丁所著《法理学范畴》中只有“rule of law”；其他学者也曾有此认识。通过对“人治”和“法治”译法相互比较，也可看出“法治”的译法应该是“rule of law”。在现实生活中将“人治”译成“rule by men”的较多，实际上稍加思考，就可以看出无论是“人治”还是“法治”的运作都依赖人的广泛参与，关键的是治理者是为所欲为、权力不受限制，还是在社会管理过程中处处根据法律的授权、按照法定的程序、接受法律的监督。为了避免人们的误解，达到表达的准确性，将“人治”译成“rule of men”，将“法治”译成“rule of law”便在情理之中，在英文原著中也能够得到证明。此外，从德国学者对“法治”（rechtsstaat）一词的表达中也可看出“rule of law”的本质特征。“rechtsstaat”由“法”（recht）和“国家”（sstaat）组合而成，主要说明用什么样的方式界定公民与国家之间的关系。
如果说在《汉英中国哲学辞典》的“rule by law”是对中国古代“治法”的法家思想的译法理由能够勉强成立，而对于现代语境下的“法治”的译法仍然套用“rule by law”真是太不应该，为什么中西方会有如此大的差异呢？原因尽管多种多样，但最为根本的还在于对“法治”本质的认识存在误区。可以断定尽管人们言爱说英美、语喜称希腊，但在对法治思想的理解上仍未能彻底摆脱“法律工具论”的思想影响，导致对西方法治的灵魂和内核缺少必要的认识，最终影响对中国有无传统法治思想的客观评判。
四、没有正确认识到“法律意识”和“法律制度”的相互区别，对中国有无法治观的探索中存在着“扬西抑中”的不良思维定势
现实生活中，人们在谈到“法治”时，大多没有意识到其含义的多样性，也没有认识到法律意识同法律制度的不同层次性。从法律思想史的角度来讨论法治，人们很容易想到古希腊时期的亚里士多德。在谈到其“法治观”的具体含义时，往往认为其具有较丰富、完整的体系，较深刻的思想内涵。然而亚氏所谈到的“法治”是作为一种观念的存在，还是作为一种制度化的存在？研究者常对其熟视无睹，尤其是国内的众多研究者更是忽视了这一问题的存在，一定程度上导致了他们在对中国古代有无法治观的探索过程中，存在着明显的“扬西抑中”的非理性倾向。
所谓“扬西”，就是认为西方社会自亚里士多德时就开始在社会制度等方面实行法治，没有认识到西方很多学者也承认他们真正的法治时代开始于近代。实际上古代亚里士多德的法治观只是一种观念性的存在，只是其对人类社会秩序的美好希冀，对未来蓝图的理想设计。所谓“抑中”，是指研究者通过对中国古代某段时间的法律制度、法律实践的研究或者通过对某位思想家、政治家的思想进行简单的文本解读就否定中国古代法治思想观念的存在，没有意识到从既定社会实际出发进行逻辑上倒推的局限性，从而走上因社会制度没有法治化、客观化进而否定法治意识、法治理性存在的误区。
出现“扬西抑中”现象的根本原因在于人们在研究“法治”时，没有根据法治理想同社会现实之间的关系自觉地进行纵向层次的划分，最终没能正确认识和掌握法律文化同法律体制及相关组织、机构之间的关系。当然产生这种结果也存在着一定的环境因素。例如在当代社会中，西方法律中心主义思潮的盛行，中国主流传统法律意识的负面效应，文化大革命时期法律虚无主义的产生等，所有这些一定程度上左右了当代研究者的视角和思路，使他们在对中国古代法治思想有无的论证过程中存在着一定的价值预设和错误偏见，以致于无法摆脱前人研究过程中的缺陷和不足，最终没有能在较为宽广的历史语境中进行纵向层次的挖掘和探索，进而导致其无视法律意识与法律体制、制度、规则的区别和差异，甚至将西方古代社会的法治思想人为地拔高为法治现实，对待中国传统法律思想上，又无视中国传统法律文化和法律制度的多样性格局，简单草率地否定中国法治理性思想的存在。
不过，这里需要澄清的是，尽管中国传统法律思想中，存在着诸多的法治理性思想特征：例如法家强调国家政权动作上的以法治国、以法为本，在法律的制定过程中提倡公平、公正、公开，认为法律一旦制定要保持相对的稳定性，法律的编篡要根据时代的变化，及时进行调整；在执法的过程中，要做到尊卑平等，反对君君、臣臣、父父、子子的等级观念，摒弃尊尊、卑卑的皇权观念以及“刑不上大夫、礼不下庶人”的特权思想，强调君子犯法与庶民同罪。但其也存在着明显的缺陷和不足：首先，中国古代的法治思想虽然要求“君臣上下贵贱皆从法”，但由于“尚法”和“尊君”之间矛盾的不可调和性，法律规则的普遍性在皇权面前被严重扭曲。其次，中国传统法律缺少价值理性的基础支撑。古典法律制度虽强调要反映民意，体现公平，但同西方法治思想比较起来缺少对法律理性价值的根本阐述和理性求证。再次，由于社会存在的不同，各自法律起源不同，西方法律产生于氏族内部，是各派力量相互妥协的结果，强调对公民个人权利的保护，中国法律起源于氏族之间的相互争斗，重整体利益的保障，主张义务本位，弱化了对个人权利的制度保证。……当然，在对中西法治思想进行比较研究中，我们应清楚认识到两种法律制度虽然遵循着产生、发展和繁荣的共同规律，共同推动着人类社会向前发展，但是由于社会结构和社会环境的不同，法律起源上的差异，两种来自不同文化和地域的“法治”思想体现出各自的民族特色，也各有千秋，不应“扬西抑中”，也不该“抑西扬中”。
当然，如何理解和评价中国传统法律思想和法律文化及其是否内蕴现代法治思想基因，尽管是一个具有争议性的课题，笔者还是认为当代的学者应该从两方面对其进行探索和研究：首先，以亚里士多德法治观和现代西方法治思想为参考，结合中国社会的实际，看传统法律文化在哪些方面具有进步的、积极的意义，能够推动中国社会主义法治建设；同时寻找古代法律思想中存在哪些缺陷和不足，以致我们必须对其进行改造，而消除有关“法治”理解上的认识误区，对我们最终解决此问题具有重要的前提意义。
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