论识别性标示的竞争法保护，本文主要内容关键词为：竞争法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
识别性标示是指企业及其产品（服务）的外在表现形式。识别性标示旨在通过显著的外观特征和个性来表彰自己独立的实体，将鲜明的信息传达给社会公众，籍此与其他企业及其活动和产品（服务）区分开来。识别性标示是凝聚着创造性劳动的无形资产，知识产权法将其纳入调整的范围，如《建立世界知识产权组织公约》即规定“知识产权”包括：与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利。“国际保护工业产权协会”按知识产权的特性，将之划分为“创造性成果”和“识别性标记权”，（注：AIPPI1992年4月《东京大会报告》，转引自郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第2 页。）其中后者涉及商标权、商号权、地理标记及反不正当竞争法中涉及到的有识别性标记的权利。本文从反不正当竞争法的层面对识别性标示的保护进行探讨。
一、识别性标示的竞争意义
（一）作为商业符号的识别性标示
经济竞争是相同或相似产品（服务）的提供者利益上的一种对峙行为。这种利益对峙是以市场媒介、顾客为中心展开的。顾客是商业活动的根本要素，在存在竞争的领域中，所有的经济活动原则上都是围绕着发展和保持顾客来进行的。（注：（法）罗歇·布特：《法国竞争法概要》，载《法学家》1999年第3期。 ）顾客具有检验竞争优劣的恒定价值，竞争者赢得竞争意味着赢得顾客，反之，失去竞争优势也就是失去了顾客。因而，企业竞争战略的主要目的就是为了能更有效地满足顾客的需要，形成对顾客的吸引力，“公司为获得顾客而竞争”。（注：（英）D·福克纳，C·鲍曼著：《竞争战略》，中信出版社1997年版，第9页。）“竞争是指为求得优胜而进行的斗争或竞赛。在经济领域里， 竞争是为了获得顾客而进行的斗争。 ”（注：
Richard Wish,Competition Law,London,Butt worth & Co ( Publisher) Ltd.2thed,P.1.）正因为如此，有学者指出，反不正当竞争法保护的，“在更深的意义上是各个企业对购买者的吸引力。”（注：张平著：《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年版，第280页。）
产品（服务）及其提供者是一个极其庞杂的质料组合，购买者并不具备足够的知识和信息去加以区分，同时这种区分也是代价高昂和非效率的。购买者因循什么决定其行为指向？企业通过什么体现其特色、吸引顾客？这就是作为商业符号的识别性标示。企业必须创立自己的标识，用简化的形式，通过一种符号，就能传递最必需的信号，以便无论哪个国家，哪个市场，说哪种语言的顾客都能通过标识辨认自己所需要的企业和产品。
从信息经济学的角度看，信息是物质存在和运动的一种方式，它既包括作为物质形态的客观存在，也包括外在表现的信号，信息的交流过程是通过信号的传递得以实现的。识别性标示作为企业及其产品（服务）的表征，实际上是企业的一种显示信号和甄别信号，它通过简明、清晰的语言、文字、图形及其组合，将复杂的信息系统抽象化，通过商标向购买者显示产品的独特个性，通过商标向购买者显示主体的身份。购买者凭借信号得以对不同的产品及其生产者进行区分、判断和筛选，并据此作出决策。
从语言符号学的角度看，识别性标示最初只是源于决策者的符码编写，用于指称只有通过它们才可言说的某种东西。然而，这种抽象后的物化“语言”，在购买者交易行为的不断“言说”过程中，企业特质的长期积淀会造就这一符号的价值系统，赋予其具有特殊内涵的意义，获得符号的“第二重含义”。在此之前，识别性标示作为信号只是表达一个不在意指的实用物品，如一定的商标表征着某一特定的商品，但符号一旦形成，吸收意义，使其具有“第二重含义”后，符号就成为表达意义的一种工具。如驰名商标，知名企业名称，所承载的意义和内涵，已超出了通过它们才可言说的某种信息，象征着产品质量，企业信用和商业信誉。因而有学者将商标和商号视为“有特色的商业符号”，“信誉的形式”。（注：（美）查尔斯·R ·麦克马尼斯著：《不公平贸易行为概述》，中国社会科学出版社1997年版，第58页。）
从法律角度而言，企业个体利益集中体现为人格身份、财产、行为及其责任承担的独立和自主，这首先是以区分作为前提的。比如将企业名称作为企业外化的标志，权利的行使、债务的承担、诉讼的参与均以该名义来进行，籍此划定与其他利益主体的界线。如果缺乏一个专一、独用的行为名义，企业人身身份上的混淆也就难以避免，人格的完整性就无从体现。再如商标，它是辨别产品服务的符号，同时指明了某一特定产品或服务的来源，意谓着产品质量不符合要求时向谁追究责任的问题。
（二）作为竞争优势资源的识别性标示
企业竞争取决于竞争者有何种、有多少可资利用的资源，这些资源既包括机器、设备、土地、资金、人力等硬资源，也包括工业产权、专有技术等软资源。资源的稀缺性决定着企业拥有竞争性资源始终是有限的，在有限的资源中，各要素并非等量齐观，有些资源对企业的生死存亡、兴衰沉浮起着决定性因素，居于战略性地位，称之“核心资源”。企业只要是一个长期的存在实体，竞争就是与生俱来、无休无止的利益冲突过程。诚然，企业可以发掘一个人才、研制一个产品、开发一项技术、进行一次管理革新，取得竞争上的某一阶段、某一领域的暂时优势地位，这种优势也有可能为未来的竞争奠定殷实的基础。但仅仅是这些要素尚不足以构成竞争战略的核心要素，关键人才可因流失使企业的元气大伤，锐利不再；产品和技术可因时间的流逝，生命周期届满而寿终正寝；先进的管理可因知识的传授和复制而丧失殆尽。
那么，企业竞争中在战略地位上起着支配性和决定性作用的核心资源是什么？管理学家认为，“拥有此能力的公司的资产、资源或能力是无形的、唯一的，它应该是无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿的。”（注：（英）D·福克纳，C·鲍曼前引书，第44页。）商标、企业名称等识别性标示就是属于此类的实力性核心资源，这种无形资产具有较强的人身性，深扎于企业肢体之内，超出了单个成员的资源秉赋，体现了公司资产的专用性程度，很难为个人所占用；知名的识别性标示在购买者长期的信息交流中，已提升为一种“共同知识”，它溶于企业的文化模式中，体现着企业的精神和信誉，难以转移、模仿和复制；知名的识别性标示要经过长时间的竞争洗礼和锤炼，凝聚着企业创新和进取的结晶，是一切实力因素的综合展现，不会因一时一事的不利因素而遭受毁灭性打击。例如，奔驰公司的星形商标对企业的价值比它的工厂还高，为此，有学者指出：“商标就是价值，而工厂只是生产带有这种商标的车辆的机器。”（注：（美）安妮·布鲁金著：《第三资源：智力资本及其管理》，东北财经大学出版社1998年版，第2页。）
识别性标示一旦深入人心，在顾客中享有较高的可信度和良好的评价，成为竞争的优势资源，将同时承载一种更具价值的商业资产——商誉。“商誉通常被定义为对未来惠顾的预期……商誉使明天的生意不光靠机遇。商誉来自良好的信誉以及商业企业或其产品或服务的特色性。反过来，又通过使用用以识别的商标、商号和商业装饰创造或保持一种特色。”（注：（美）查尔斯·R·麦克马尼斯前引书，第18页。 ）换言之，识别性标示优势资源的培育过程，正是商誉沉淀和生成的过程；而商誉一旦形成，反过来将赋予识别性标示一种意义更为深刻的竞争价值。这是因为，良好的商誉要通过一定的商业符号来体现，这种商业符号随着长时期耳闻目睹、亲身感染，演化为一种社会记忆，一种习得的经验、共同知识，一种交易习惯，它促使人们在决策前摆脱深思熟虑，依照“路径依赖”的思维模式，就能有效地抗击交易行为中的不确定性和风险。而一旦改为他人的替代品，则意味着改变习惯，意味着搜寻成本、不确定性和风险。从经济学角度而言，识别性标示所体现的商誉，有利于减少购买者的成本，它通过给定统一的质量保证，节约了消费者在相反情况下选择企业及其产品的注意要求和成本的负担。
二、识别性标示竞争法保护的功能
（一）防混淆
防止识别性标示混淆，一般意义而言，在于维护标示的“识别”功能，确保识别性标示具有可辨识、可确认、可区别于其他标志的显著性特色，阻止他人在竞争或非竞争领域使用相同或类似的符号，以避免混同、欺骗或讹误。从竞争法意义看，防混淆的作用还在于：
第一，通过禁止混淆，维护竞争性优势资源的专用性和垄断性，避免他人“搭便车”。识别性标示要演化成具有信誉价值的商业符号，形成竞争中的优势资源，要花费巨大的代价，经过竞争的千锤百炼。表现为，识别性标示的提出，要经过调查、论证、形象设计和商业包装，（注：美国埃克森标准石油公司1972年更换公司名称就是一例。该公司前称为美孚石油公司，为取得一个“震惊全球”的效应，成立了专家委员会，使用最新计算机，组织10个调查组，遍查词典，花了3年时间， 最终定名为“埃克森”，整个活动耗资达1亿美元之巨。 参见沈四宝编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第219页。 ）专用权的取得要经过申请、注册和核准，识别性标志的维护、运营要花费巨额的宣传费等等。混淆是一种寄生性滥用行为，在不付出或付出极少代价的情况下，省略艰辛的竞争起点和过程，直接分享他人的优胜成果，吃“免费午餐”。这种“搭便车”，往往是利用隐含在商业符号背后的吸引力、社会公信力和长期而庞大的顾客群，通过假冒或仿造他人已具有信誉的商业符号，给购买者似是而非的错觉，使公众产生权利人与仿冒者之间存在某种牵联性的联想，进而将企业及其产品等同、互换。如对商标的假冒，容易使公众产生商品来源同一性的印象，对企业名称的类似使用，会给公众产生两者存在附属关系的联想。显然，这种省却奋斗过程，不用花费成本的投机主义，在竞争的起点上就占据上风，是极不公平的。
其次，通过禁止混淆行为，维护信号的可信性。混淆是一种受扭曲的信息行为，行为人将“真实”的企业名义、产品质量、商业信用等信息“隐藏”起来，换上与他人的相同或相似的面孔，使别人难以区分，进而引导购买转向，将本来属于别人的顾客，通过不真实的信号引导到自己。有些识别性标示经过国家权威机关认定、注册、登记，是一种制度化了的常规性显示信号和甄别信号，具有真实性和可信性，是购买者最基本的信息来源。当混淆的情况出现时，信息传递的有效性下降，识别性标记的外观与其真实的内容不相一致，交易相对人的意思表示难以真实、客观地展现，风险和不确定性加大，信号的信任度随之下降。其结果不是优胜劣汰，只能导致逆向选择，劣质产品驱逐优质产品。当大量的消费者因无法辨识真假时，只能减少或拒绝购买，其结果是出现市场冷清，摧毁整个市场交易。
（二）反淡化
符号的功能在于能从它自身让人想到另一物。识别性标示的显著性和个性愈突出，信誉越卓越，其与其他企业及其产品（服务）的区分也就愈明显，符号与其产品及生产者的关联性也就愈紧密，符号在公众心理中再现的相关物越直接、集中甚至单一。比如当提及“索尼”、“松下”，人们自然会浮想出“彩电”，当提到彩电时，人们同样会联想到“索尼”、“松下”。这是因为识别性标示一旦承载信誉，就已具有独立的价值系统和非正式制度系统，企业是利用其信誉、公信力在与购买者之间铺设了一条直接的路径，企业凭其商誉引导着购买力，而不再是利用商标和商号去区分不同的产品和企业。识别性标示能激发起人们的习惯性联想，自觉地引导公众的注意力集中到某一特定的产品及其生产者身上来。识别性标示作为独特的信号将提供者与购买者结成牢固的“关系”，并据此获得了非正式的制度价值，顾客的购买不再具有任意性和不确定性，而是“路径依赖”下的一种习惯性行为。为此有学者指出：“商标的商业吸引力或与商品之间独特联系的中心在于商标本身的显著性和信誉。这种显著性和信誉越强，该商标把公众的注意力吸引到这一特别商品上的商业吸引力更加有效。”（注：（英）菲德里克·毛思德：《驰名商标在非竞争性商品上的保护》，载郑成思主编：《知识产权研究》（第1卷），1996年5月。）
“当商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而其他一些因素就变得同等重要或更重要了。”（注：（美）阿瑟·R·米勒等著：《知识产权法概要》， 中国社会科学出版社1998年版，第122页。 ）反淡化于是成为反不正当竞争法的另一重要功能。所谓“淡化”，《关于反不正当竞争保护的示范规定》的定义是：“降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观或产品或服务介绍，或名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值。”换言之，淡化就是削弱识别性标示的商誉、社会吸引力和资产价值。
淡化会破坏权利人与社会公众的信任关系，危及商业符号的制度结构。这是因为，不管是在竞争领域或非竞争领域的寄生性使用，也不管这种使用是否足以产生或可能产生混淆，都会分散顾客的商业吸引力，破坏符号心理再现相关物的特定性，冲淡符号与产品及其生产者之间的独特联系。识别性标示使用的范围越广泛，它所能唤起人们对特定产品的集中和注意力就越少。（注：参见（英）菲德里克·毛思德前引文。）比如当“可口可乐”商标用于服装、食品、药品等商品时，它继续让人想起“饮料”的独一性印象的可能性也就越来越少，这种心理再现的相关物将会转移和消失。
淡化也会侵吞识别性标示的商业资产价值。识别性标示的垄断性越高，显著性越强，吸引力越大，商誉越卓越，其商业价值也就越高。正因为如此，其受侵害的可能性也就越大，程度越深。这是因为，识别性标示潜在的竞争优势和商业价值具有更大的诱惑力，吸引他人搭便车、寄生利用。“信誉就象人的脸，是其所有人和创造人的标记，而别人只能把它作面具。”（注：转引自（英）菲德里克·毛思德前引文。）当资产不为自己拥有产权时，必然不会为这种占有负责，假冒者低下的信用和低劣的产品质量，必然玷污、贬低识别性标示的信誉，使无形资产贬值乃至归于丧失。可以为证的是，“阿司匹林”、“玻璃纸”、“热水瓶”之类最初作为特定产品商标使用的标示，随着后来无休止的滥用，已丧失其商标功能，退化为商品通用名称，不再具有商业价值。故此，反不正当竞争法的反淡化，目的还在于保护权利人的产权不受侵害，禁止他人从别人的声誉中获取不正当利益。
三、识别性标示竞争法保护的特色
（一）兜底规范：一种权利救济的补充
识别性标示作为一种符号和语言，要通过文字、图形、色彩来表现。语言作为人类交流的工具，是思想智慧的文化结晶，理应作为公共产品为人类所自由分享。同时，语词资源是稀缺的，具有显著性辨识功能的符号也并非可以无限创造。语词资源的有限性与商业经济生生不息的需求，权利的专属性与自由表达真实性的矛盾，要求立法在不同的利益之间保持一种谨慎合理的张力。既要维持权利的专有性，抵制他人的无端侵占，以维护社会不断创新的动力源泉；又必须将权利规范在一定限度内，避免宽泛、无节制的保护，抑制自由空间，形成市场进入的障碍。为此，大多数国家知识产权立法、企业名称立法，一方面对识别性专用权予以保护，另一方面，又规定一定的取得程序和权利边界，如将商标专用权限于核准注册的商标和商品上，企业名称专用权仅限于一定的行政区域和行业，对于侵权行为，则多限定于竞争者相同或相似产品的生产者之间。
显然，知识产权法对识别性标示的描述性规范，仅从静态的角度勾画权利的框架和限度，忽略了权利运行的诸多关涉性因素，忽略了权利受蚀性多样性。比如某知名商标由非该商标注册人用于完全不同的产品，虽然该商标的使用者通常并不与注册人竞争，但这一行为却是与竞争相关的，一方面，不法使用人不负责的滥用，影响商标的信誉，出现厂商混淆和淡化，导致所有人资产价值和竞争优势的下降；另一方面，不法使用人不公正地获得了优于未使用该知名商标的竞争对手的优势，可利用这一优势提高竞争力，使对手处于不利地位。
反不正当竞争法就是为克服知识产权立法权利救济上的缺陷，作为一种补充性保护机制出现的，目的在于当知识产权法不能有效地提供保护的情况下，能构筑权利维护的第二防线，提供一种补救性救济保护。有学者形象地形容，反不正当竞争法是对既有知识产权管不着的地方“兜底”，知识产权法好比是海面上的“冰山”，而反不正当竞争法则是“托着冰山的海水”。（注：参见郑成思：《反不正当竞争法在国内外的新发展》，载《知识产权法研究》（第6卷），1998年11月，第98 页；孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第5页。）正如《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条（2 ）规定的：“适用第1—6条应不依赖于，并应补充……及其他知识产权主题的立法规定。”
那么，为什么反不正当竞争法能担当起这一拾漏补阙的“兜底”功能？这是其独特的规制方式决定的。绝大多数国家和地区改变了其他立法单纯描述性的规范方式，而采用了规范性与描述性相结合，概括式与列举式相结合，基本原则与行为示范相结合的方式，使用了“诚实信用”、“诚实习惯”、“善良风俗”、“良好经营风俗”作为评判不正当竞争行为的价值标准。这一标准不仅将社会的伦理道德纳入衡量的范围，而且将商业生活中一般人正常的思维标准、判断识别力和行为模式也作为参照系，大大地增加反不正当竞争法适应现实生活的灵活性。“什么是不正当或不诚实，这主要取决于一定时间和地点条件下的经济和社会现实。这要求不正当竞争法特别适应不断变化的环境和现实。不正当竞争法可以提供一个牢固的法律结构，但同时又可为制定和运用某些措施提供一个十分灵活的标准，这些措施对一个特定国家的特殊的和不断变化的社会经济条件可以十分敏感，并可有效地制止引入关注的特殊的不诚实交易行为。”（注：世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第19页。）“没有一个一般公式能够告诉我们什么行为是不道德，从而是不正当的，因为这个问题在很大程度上取决于一个国家的文化传统，以及当前商业生活所面临的问题；除此之外，人们的观念也在不断变化……这个问题在很大程度上是通过法院不断地适用《反不正当竞争法》第1条（即兜底条款——笔者注）解决的。 ”（注：（德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第313页。）
（二）识别性标示保护的扩张
1.保护客体：无论注册、登记与否
知识产权法、企业名称立法在一些国家和地区，只为注册商标、核准登记的企业名称提供保护，专用权以核准的范围为限。从消费者角度而言，商标与商号主要用于区分商品和企业，使消费者不会对类似的产品或企业发生混淆，因而商标是否注册，企业名称是否登记与消费者是否发生混淆并无相关。从市场角度而言，商标和企业名称一旦知名，具有较高信誉价值后，容易为人搭便车，这种不诚实经营行为并不仅限于寄生已注册的商标或登记的企业名称上。为此，一些国际条约、惯例对商标、企业名称的竞争法保护并不以注册、登记为限，如《保护工业产权的巴黎公约》、《班吉协定》、《发展中国家商标、商号和反不正当竞争行为示范法》、《关于反不正当竞争示范规定》等等。
2.禁用范围：从竞争领域到非竞争领域
禁止不正当竞争行为权是一种消极的权利，通过对一定市场行为的限制，扫清积极权利（商标权、名称权）运营机理上的障碍。传统的商标法多禁止他人在竞争性产品即相同或相似商品上使用，传统民商法也仅仅禁止企业名称在同一行政区域和行业作相同或相近的使用。逾出竞争性领域，因持有人无所谓专用权，也就谈不上侵权。如上所述，对识别性标示的混淆完全可能产生于并无直接或实际竞争关系的场合。基于此，一些国家的立法及国际条约与惯例，已将不正当竞争行为有限度地扩大到非竞争行为上。如1914年美国《联邦贸易委员会法》第5 条规定：“对于商业活动中的各种不正当的竞争方法，均就此宣布为非法”。司法判例中对于一种贸易做法损害了消费者的利益，但并不损害任何竞争者的利益，并不视为不正当竞争。1938年美国通过《惠勒—利法》对该条修订为：“对于商业中各种不公正的竞争方法和不公正或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”将保护范围扩张到非竞争领域。《关于反不正当竞争保护的示范规定》对构成不正当竞争的行为并不必须要求是“竞争行为”，这意味着该示范规定亦适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的当事方之间并不存在直接竞争的情况。（注：《关于反不正当竞争保护的示范规定（注释）》第1.06条。）
3.识别性标示范围的拓展
（1）商业标识（a business identifier）。凡是能够藉此传递有关企业及其产品（服务）信息、具有显著特色和商业吸引力的符号、徽记、徽标、标语、广告短语、别称等均可纳入保护范围。这些商业标识通过个性化的方法，能激发购买者的某种联想，发挥着与商标、商号同样效用的符号导向作用。
（2）商业包装。除产品和服务的名称、包装（狭义）、装璜外， 还包括诸如工作服装、店铺风格等商业包装。如某个餐馆有着特有的外型设计、色彩、室内布置，以及专用餐具，独特的工作服装，这些独特的东西与其所有人有着密切的商业联系，顾客看到它们便会联想到这家餐馆。假如他人擅自使用相同或类似的商业包装，有可能给顾客造成服务来源上的混同。”（注：郑友德等：《反不正当竞争的国际通则》，载《知识产权》1999年第2期。）
（3）名人和著名虚构人物。这实际上就是“商品化权”问题。 在特定顾客心目中，著名人物和文学艺术作品中的著名虚构人物，享有较高的名望和紧密的亲合力。企业利用这些名人和虚构人物进行广告宣传，可提升企业及其产品的知名度和信任度，增强顾客的吸引力，形成名人、著名虚构人物与特定企业及其产品的关联性。而未经许可，擅自使用，则有可能导致混淆和淡化。
4.归责原则和举证责任
利用识别性标示进行不正当竞争行为，实行无过错责任原则，其构成并不要求主观上具有故意或过失，只要识别性标示的使用足以在顾客中产生混淆和淡化的效果即可。也不论客观上是否实际发生，还是可能发生混淆或淡化的后果。这一行为实行举证责任倒置规则，除非行为人能证明自己对特定标识的使用并不产生混淆或淡化的不利后果，否则，应承担不正当竞争的责任。
（三）知名度：识别性标示竞争法保护的限制
竞争法并不扩充识别性标示权的积极权利，禁止不正当竞争权是一种消极权，通过设定他人的“禁用”范围来防范外界对权利的侵蚀。但是这种“禁用”也是有条件的，识别性标示受反不正当竞争法的保护，前提是该标示有一定的影响和社会吸引力，是知名的。
一般认为，识别性标示知名度越高，顾客吸引力越强，商业价值越高，这种潜在的优势和好处对不法商人也就更有诱惑力，越有可能为人寄生、搭便车。这也是大多数国家和地区反不正当竞争法将对识别性标示的保护限定“知名”的原因。日本《不正当竞争防止法》第2条第1、2款分别限定为“广为熟知的”、“著名的”商品标示； 韩国《不正当竞争防止法》限定为“国内周知”的标示；匈牙利《禁止不正当竞争法》限定为“已得到社会公认”的标示；美国立法上虽然没有直接要求，但从绝大多数判例看，法院通常只在受害人的商标属于著名商标的情况下才适用反淡化。《关于反不正当竞争保护的示范规定》尽管没有直接使用“知名”的字眼，但其注释第2.02条明确指出：“典型的情况是，商标、厂商名称或其他企业标识越是驰名，被混淆的可能性就越大。”
如何确定识别性标识的知名度，目前各国并无统一的标准。严格讲，这与其说是一个立法的限定问题，还不如说是法院和行政执法人员的一个解释问题。大体上应考虑两方面的因素，一是相关市场，即识别性标示使用的产品或企业的地区市场、行业性质，相关顾客，贸易渠道与方式等；二是业务状况，即投产时间、销售业绩、广告量、社会评价、信用状况等等。在一定地区知名的标示到了其他地区未必知名，考虑这些因素是必要的。此外，知名度也有强弱大小之分，如商标即有驰名商标、著名商标、知名商标、公众熟知的商标之分，（注：参见李顺德：《名牌的法律保护》，载《知识产权研究》（第2卷），1996年12月。）不同的商标其保护应有所区别。
四、《反不正当竞争法》第5条的完善
（一）明确目的，健全功能
《反不正当竞争法》第5条对我国注册商标，企业名称、姓名， 知名商品特有的名称、包装和装潢，质量标志、原产地等作了规定。除此之外，《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《产品质量法》、《企业名称登记管理规定》等也分别作出了相应规定。对同一社会关系从不同法律层面作出规定是经济生活多样性、复杂性的一个缩影，识别性标示法律调节网络在某种程度上的重叠、交叉自是难免。问题的关键在于，不同层面的立法所追求的目标、解决的问题、发挥的功能应是各有侧重的，唯其如此，才能从总体上发挥立法产品的“资源互补”；否则，单纯的重叠、雷同，只能降低这一立法独立存在的价值和意义，实为资源的无谓浪费。检点《反不正当竞争法》第5条， 似乎很难发现其目的和功能与其他立法有何不同，这是至为突出的问题。
应该说，第5 条的目的主要在于维护识别性标示作为商业符号在市场竞争中的信号作用，维持其作为核心资源的竞争价值不受毁损，防范他人搭便车诱发不诚实行为和不公平竞争。因而，立法保护应以识别性标示“知名”，已形成“商业符号”为前提，而不应当以是否注册、登记为要件。换言之，对于知名的识别性标示、在市场交易中具有符号意义，不管其是否注册、登记，均应受到保护；反之，没有获得第二重含义、不具备符号意义的标示，即使已经注册、登记，也不应纳入该法的特殊保护范围。与此相适应，在功能上，《反不正当竞争法》不应当只停留于“竞争关系”，而应将其调整范围涉入非竞争关系，发挥防混淆、反淡化之双重功能。
（二）从实践角度看识别性标示范围的扩充
识别性标示既然是一种外观表现形式，客观实在的外化标志，因而只要求能将信息真实客观地再现给公众，产生清晰的印象和联想，至于采取何种具体形式传递，并非至关重要。正如表达意思的合同形式不拘泥于某一特定形式，表达企业及其产品的符号也不应规定过严。《反不正当竞争法》第5条规定的识别性标示范围是十分狭窄有限的， 在实践中已无法应对现实需要。
从经济生活看，已难满足竞争秩序的需要。商标、企业名称都是决策者最初给定的一种语言，在社会交涉的言说过程中，大众话语往往会产生别称、简称、代称，并为公众所熟知，具有十分确定的指向性。如果我们仍停留于“注册商标”、“企业名称”的单一模式，竞争秩序的混乱将是难免。比如“中国农业银行”是企业名称，别人不使用这一官方语言，注册登记另一企业，而使用“农行投资公司”，“农行”这一简称受保护吗？再如轰动一时的“伟哥”商标抢注案，实际也是反映了民间话语与官方话语的剧烈冲突。
从司法实践看，受保护识别性标示的过份狭少，已出现了法不敷出而“拉郎配”的尴尬局面。以下是最高人民法院公布的典型案例：“上海天府之国美食世界诉上海红磨坊俱乐部有限公司不正当竞争案”，（注：《中国法律年鉴》（1995年），第911页。 ）实际上是对商业包装、店铺风格的混淆，受诉法院一方面定性为“误导、欺骗”，另一方面却适用《反不正当竞争法》第5条的规定。第5条显然既不属误导、欺骗，也无商业包装的规定。“北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京大阳城商场商标侵权纠纷案”（注：《中国法律年鉴》（1996年），第808 —809页。）中，被告在代销协议终止后， 继续在原来专门设计的面包专柜中销售与原告注册商标面包外形一致的面包，法院认为被告侵犯商标权，笔者认为未必合理，被告利用的是原告“产品的外形”而非商标。在“吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒署名的美术作品纠纷案”（注：《中国法律年鉴》（1997年），第857—859页。）中，被告拍卖假冒原告署名的伪作，盗用了姓名，却没有盗用其著作，不引入“商品化权”、著名人物的“名望权”，法院认定被告侵犯著作权也未必令人信服。在“杭州娃哈哈集团诉珠海巨人高科技集团公司不正当竞争案”（注：《中国法律年鉴》（1998年），第1014页。）中，原告的广告短语“喝了娃哈哈，吃饭就是香”，家喻户晓，被告则使用“巨人吃饭香”的寄生性广告，仅就这一事实而言法院似不应当定性为诋毁，而应是“广告语”的混淆。
上述情况表明，有必要对识别性标示进行梳理，按照中国的现实需要扩充其范围。
（三）立法体例
《反不正当竞争法》第5条第（4）项为，“伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对产品质量作引人误解的虚假表示。”该项在性质上与第9条商业误导并无二致。 （注：参见孔祥俊前引书，第219页。）但与第5条前3项的误别性标示在性质上却不尽相同。 立法上的这种体例安排显然不尽合理，应当作出重新调整。
质量标志、原产地也是无形财产，却只具有功能性特色（如表彰质量效用、产地），而无形式、外观上的显著特色和鲜明个性，作为经过标准化、规范化处理的“公共信号”，它的使用并不具独一性、排它性，符合条件的众多企业及其产品均有权获得同一标志。因而，这些标志也就不可能成为相互区分、识别的“脸面”。对这些标志的假冒，尽管也会将竞争对手推向不利地位，但只是降低了这一公共信用的可信程度，却并不对他人的私有财产构成威胁，不对别人的行为名义产生混淆和淡化。
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