试论我国外贸代理制的完善，本文主要内容关键词为：代理制论文,试论论文,外贸论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国规范外贸代理制的法律法规包括《民法通则》、《对外贸易法》和1991年8月29 日由外经贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。尽管这种经营方式有法可依，但为适应对外贸易增长及国内经济迅速发展的需要，仍亟需对其完善。
一、相关法律规范的统一性问题
《民法通则》、《对外贸易法》、《暂行规定》对外贸代理制起着规范作用，但其中的相关规定却存在着矛盾。
1、《暂行规定》与《民法通则》的规定不尽一致。
《民法通则》第四章第二节共有8条对代理作了规定。 这种代理的代理人必须“以被代理人的名义实施民事法律行为”。（注：《民法通则》第63条）从性质上讲，这种代理相当于大陆法系中的直接代理。而《暂行规定》则是在我国外贸经营权没有完全放开的情况下，为适应国内无外贸经营权的组织和个人委托有外贸经营权的企业办理进出口业务的需要而制定的。它涉及了三种代理形式：（1 ）外贸企业为另一有外贸经营权的企业以该企业名义为代理；（2 ）外贸企业披露代理关系以自身名义为没有外贸经营权的组织和个人为代理；（3 ）外贸企业不披露代理关系以自身名义为没有外贸经营权的组织和个人为代理。在这三种代理形式中，第一种为《民法通则》所涵盖。由于《暂行规定》第1 条排除了对《民法通则》的适用，其余两种形式并不在《民法通则》的调整之列。这种不一致的弊害在于：其一，《暂行规定》的效力层次是部门规章，排除《民法通则》的适用于法无据。其二，《民法通则》作为民事基本法，是司法实践中处理纠纷的基本依据，《暂行规定》作为部门规章仅是纠纷处理的参照规范。这样，第二、三种外贸代理所产生的纠纷只能依据《民法通则》处理，而《民法通则》中又无此规定，从而产生法律适用的漏洞。
2、《暂行规定》与《对外贸易法》的规定不协调
《对外贸易法》第2条明确规定，对外贸易是指“货物进出口、 技术进出口和国际服务贸易”。而《暂行规定》第2条却规定， 代理进出口的商品是“货物和技术”。从效力层次上看，《对外贸易法》是全国人大常委会制定的法律，而《暂行规定》是部门规章，后者理应与前者的原则性规定保持一致。
此外，国内的外贸代理制与国际上的通行惯例也存在着差异。1983年2月17 日在日内瓦外交会议上通过了国际统一私法协会起草的《国际货物销售代理公约》（以下简称《代理公约》）。该《公约》第1 条规定“当某人——代理人，有权或表示有权代理另一人——被代理人，与第三人订立货物销售合同时，适用本公约”。根据第12条、第13条的规定，在第三人知道代理人以代理身份活动时，代理人的行为直接约束被代理人和第三人；在第三人不知道亦无从知道代理人以代理身份活动时，原则上代理行为只约束代理人和第三人，在受对方当事人抗辩限制的条件下，代理人和第三人都可向对方主张权利。我国的代理制则无此类规定，有碍国际贸易的顺利发展。
二、外贸代理概念的界定
《暂行规定》规定了三种外贸代理形式，为确定各方当事人的权利义务，有必要明确外贸代理的内涵和外延。
大陆法系和英美法系都对代理作了具体规定，但对于代理人和被代理人之间的内部关系与代理人、被代理人和第三人之间的外部关系这两种关系如何结合都有不同的规定。大陆法系强调代理人活动时要以被代理人的名义进行，法律后果由被代理人直接承担。包括指明被代理人姓名和不指明被代理人具体姓名而只声称代理他人从事民事活动两种情况，这称为“直接代理”。而代理人以自己的名义从事活动且不表明被代理人存在，其法律后果最先由代理人承担再转移给被代理人的情况，则称为“间接代理”。但这仅是种理论称谓，在实践中，它是按行纪关系处理的。英美法系将代理分为显名代理和隐名代理两种：前者是指表明被代理人具体姓名以其名义为代理；后者包括不指明被代理人姓名但声称为他人活动的代理和既不指明被代理人姓名也不披露代理关系的代理。显名代理相当于直接代理中的第一种情况，隐名代理则相当于直接代理的第二种情况和间接代理。但隐名代理与显名代理一样，法律后果直接由被代理人承担，被代理人可以直接向第三人主张权利和履行义务，第三人也可以选择被代理人和代理人中的一个起诉。两大法系关于代理制度的区别在于：代理人从第三人处取得的权利和承担的义务是通过合同转移给被代理人还是由被代理人直接享有和承担（隐名代理与间接代理相比较），以及被代理人和第三人可否直接主张权利和履行义务。
那么我国的外贸代理制属于哪种代理呢？从《暂行规定》的内容可以看出，我国的外贸代理制既不同于大陆法系的规定又不同于英美法的规定。外贸企业以其他有外贸经营权的企业的名义为代理的情形相当于大陆法系的直接代理；但外贸企业以自己名义为他人为代理的情形尽管类似于间接代理，不过被代理人是直接承担代理人行为的法律后果，而没有通过合同进行债的转移的规定。以英美法系的标准来审视我国的外贸代理制，由于被代理人和第三人之间只能通过代理人主张权利和履行义务，从而外贸企业以自己名义为代理的情形与隐名代理又相距甚远。因此，我国的外贸代理制是一种不规范的代理形式。
为使我国的外贸代理制走上规范化轨道，有必要借鉴英美法系中代理，尤其是隐名代理的规定，对其加以完善。理由在于：
1、隐名代理制符合对外贸易发展的需要。
在隐名代理制中，被代理人享有介入权，第三人享有直接求偿权。对于双方当事人而言，这是保护其合法权益的有效手段。在我国的外贸实践中，被代理人由于不具有介入权，在代理人不积极向第三人行使权利或履行义务时，以及有不行使权利、履行义务之虞时，除督促之外并设有强制代理人为行为的权利。第三人由于不具有直接求偿权，在代理人不履行义务时，只能先向代理人索偿。即使向被代理人直接索偿更为有利也不能用这种便捷的方式解决问题。这样，被代理人和第三人出于经营风险的考虑就不会选择代理制进行交易，影响了对外贸易的发展。
2、采用隐名代理制与国际上的通行做法相符。
隐名代理广泛应用于各国的商事代理，为适应商事代理的国际化趋势，《代理公约》第1条承认了英美法系中的隐名代理。而且其第13 条（2）之（a）规定，委托人在一定条件下“可以对第三人行使代理人在代理中所取得的权利”。（2）之（b）规定，第三人在一定条件下“可以对委托人行使他从代理人代理中所取得的权利”。我国意欲与国际大市场接轨，则应首肯隐名代理制在外贸代理中的应用。
3、从英美法系与大陆法系的对比中看， 应确定隐名代理制在外贸代理中的应用。
如前所述，大陆法系中的间接代理只是理论上的一种称谓，在实践中是按行纪关系处理的。而且间接代理制中的被代理人要与代理人签订合同，通过债的移转才能取得代理人从第三人处享有的权利和承担的义务。这种做法不但常因债的移转产生纠纷而使被代理人或第三人处于不利地位，而且手续繁琐，不适应外贸活动快速、便捷的要求。
综上，我国的外贸代理制应借鉴英美法系中隐名代理的规定。不过考虑到对外贸易复杂多变的特点，应允许当事人设立自我保护性条款，以特约形式排除介入权和直接索偿权的适用。
三、代理人、被代理人权利义务的平衡
我国的外贸代理制中，非议最多的是代理人和被代理人权利义务的平衡问题。这种不合理规定影响了当事人选用代理方式进行对外贸易活动的积极性，不利于对外贸易的顺利开展。其主要表现为：
1、代理人的代理费用过低，承担的经营风险过大。
在我国，外贸代理的代理人只能收取3%以下的手续费。 而按国际惯例，一般代理费为销售额的5%，大宗消费品一般为2%，技术含量高的产品的代理费为10—20%，时装的代理费一般为18%。与国际惯例相比，我国代理制的代理收费明显偏低而且标准过于机械。
与此同时，我国的外贸代理人承担的经营风险却明显过大。根据《暂行规定》，代理人往往以自己的名义与外商签订合同，被置于合同当事人的地位，对外索赔、理赔和诉讼都要以他的名义进行。在被代理人不履行交货付款义务造成对外合同不能履行时，代理人就成为外商诉讼的对象，他要首先对外进行理赔，而后再向被代理人索偿。但是，如果被代理人由于破产等原因无力偿还时，损失就只能由代理人承担。《暂行规定》第21条规定了代理人在遇到不可抗力时可以免除对被代理人的责任。但是代理人对外商承担的责任却不一定会得到免除，他还有可能要遭受损失。
2、某些规定使被代理人的义务过重，权利保护受限。
我国外贸代理制中的被代理人在与外商的交易中，并不是合同的当事人，但却要承担代理人在其授权范围内所为行为的一切法律后果。《暂行规定》第10条规定，被代理人必须按委托协议和进出口合同的规定履行义务，包括提供资金和商品。第8条规定， 被代理人不得自行对外询价或进行商务谈判，不得擅自对外承诺，而且对于其同意的合同条款的缺陷所引起的损失要由自己承担。第9条亦规定， 被代理人不得自行与外商变更或修改进出口合同。而且，代理人从第三人处享有的权利和承担的义务，被代理人也不能直接享有和承担，要通过代理人间接地取得。这样，在代理人不积极移转权利或移转不力时，被代理人往往要遭受损失，而依委托协议又很难追偿。从以上所述可以看出，被代理人所承担的义务与风险也有过大的一面，而且缺乏保护自己权益的有效手段。
外贷代理制中存在的以上弊端，使得代理人和被代理人都不热心于外贸代理方式。为激发他们选用代理方式的积极性，应寻求双方权利与义务平衡的最佳结合点：1、 代理人和被代理人应协商确定代理费用的数额，只要代理人和被代理人对于代理费的数额的确定是双方自愿的且不违反法律法规和公序良俗，就应确定其为有效。2、对于代理人， 应减轻正常经营中的风险，加重其过错责任。3、 规定被代理人的介入权和外商的直接起诉权。
四、法律责任的设定问题
纵观《暂行规定》中有关法律责任的规定，现有的内容过于简单笼统，而且疏漏之处颇多。
1、 关于代理人和被代理人违反委托协议对进出口合同的履行造成影响的责任的规定过于原则化。
《暂行规定》第11条规定，“因委托人不按委托协议履行其义务导致进出口合同不能履行，不能完全履行、迟延履行，或履行不符合约定条件的……并承担受托人因此对外承担的一切责任”。第19条规定，“因受托人不按委托协议履行其义务导致……受托人应赔偿委托人因此受到的损失，并自行承担一切对外责任”。这种原则性的规定不但使当事人难以确切地判明应当承担什么样的责任，而且法院在处理该类纠纷时，也无明确的标准可执行，其结果只能是自由裁量权过大，难免会造成责任承担的畸轻畸重。
2、 《暂行规定》对代理人和被代理人违反委托协议责任的规定有疏漏。
首先，《暂行规定》对代理人和被代理人仅违反委托协议，但没有对进出口合同造成危害的责任没有规定。再有，对进出口合同的违反有时是由于代理人和被代理人违反委托协议的合力所造成的，对这种混合过错造成的违反委托协议的责任以及对外商承担的责任应明确加以规定。另外，代理人和被代理人有时会串通一气，共同造成进出口合同不能履行，对于这种责任如何承担也应加以明确。上述几种纠纷时有发生，但在处理时却于法无据，难以正确界定当事人的责任。
3、《暂行规定》没有规定相应的行政责任和刑事责任。
尽管我国的外贸经营权正逐渐放开，但外贸经营的配额、许可证制度并未取消，有关机关应加强对外贸经营的监督管理，在外贸代理中的违法行为用民事制裁手段不足以惩戒时，行政机关可对当事人给予行政制裁。外贸代理中的违法行为超出一定限度而严重危害社会秩序时就构成了犯罪，因而应规定这类行为的刑事法律责任。但是《暂行规定》中却没有行政责任和刑事责任的相关规定。许多用民事制裁方法不足以消弥影响的违法犯罪行为由于缺少行政责任和刑事责任条款的规定而得不到应有的制裁。
对其完善应从以下几个方面入手：
1、细化代理人、被代理人违反委托协议的法律责任。
新的外贸代理法律规范应区分代理人、被代理人违反委托协议造成进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行和履行不符合约定条件的不同情况，具体规定如何承担及承担何种法律责任。
2、在制定新的外贸代理法律规范时， 应补充规定代理人和被代理人违反委托协议的如下法律责任：
（1 ）代理人或被代理人违反了委托协议但没有对进出口合同的履行造成危害后果的法律责任；（2 ）代理人和被代理人对违反委托协议都有过错造成进出口合同不能履行的法律责任；（3 ）代理人和被代理人串通对进出口合同的履行造成危害时的连带责任。
3、 在新的外贸代理法律规范中补充规定当事人的行政责任和刑事责任。
针对当事人违法行为的性质及后果规定罚款、没收、停业整顿、取消配额、许可证等行政责任形式。达到犯罪程度的多是利用合同进行欺诈的行为，对此可明确规定按照刑法第224条的合同欺诈罪定罪处罚；对其他犯罪行为规定按刑法相关条文追究刑事责任。
对上述四方面弊端加以摒除后的另一个问题是，新出台的外贸代理法律规范采用何种形式，是法律、行政法规还是部门规章？结合我国现今的立法工作繁忙以及部门规章效力层次低的实际情况，将其以行政法规的形式加以规定较为适宜。