以自然之债理论对最高法院关于民间借贷司法解释的解读，本文主要内容关键词为：最高法院论文,司法解释论文,民间论文,理论论文,自然论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2016)01-0041-11 一、对问题之意义的说明 在债法体系中的债与非债之间存在一“灰色地带”，传统民法理论称之为“自然之债”。 “自然之债”这一概念产生于罗马法，在罗马法上有广泛的存在和适用。然而，由于社会的变迁和法律文明的进步，尤其是民事主体制度的变化，“自然之债”的外延发生了急剧缩小，后世各国民法对罗马法的继受也呈现出不同的情形，由此引起了“自然之债”的内涵与外延的分歧，它也就成为了民法体系中一个颇有争议的概念。 在我国民法理论、民事立法、司法实践中，“自然之债”一直是一个被忽视的概念，各种教科书中有关于“自然之债”的概念，却极为简单，甚至所列举的例子都是“超过诉讼时效期间的债”①，其他例子就鲜见于书面。在《民法通则》及之后的民事立法中未曾提及，各级法院的司法裁判也鲜有使用。但是，我们需要清醒的是：“自然之债”从其产生之日起，它就是一个来自于生活的概念，是现实生活的抽象。被我们主观忽视的东西，它却是客观地、实实在在地存在着。这些年来，我国社会生活的变化及复杂性，需要多元调整，因此，这一概念应当适时地出现在法律规范层面。例如，我国长期以来一直存在这样的现象：非婚同居者在同居期间，多有给对方财物的情形，一旦分手或者因其他因素中断关系，就要索回财物。而我们多是从道德层面来谴责这种现象，但在法律层面却无任何规范律之。这一问题引起了许多人的思考：同居者之间究竟应该是一种什么关系呢？相互之间应该有什么样的义务？这种义务如果不能上升到法定义务而产生法定之债，是否可以产生受到法律保护较弱的自然之债——不能主动请求，但一旦履行了就不是不当得利而返还？这恰恰就是本文开篇提到的“债与非债的灰色地带”，许多国家正是用“自然之债”来处理这些法定义务之外的社会或者道德义务问题的，以便对这种情况给予有限的保护。 同理，在民间借贷问题上也是如此。按照“契约自由”原则，“合意”就会产生义务，并且对双方都具有约束力。因此，《法国民法典》第1134条规定：“依法订立的契约，在当事人之间具有相当于法律的效力。”当然，当今世界的任何国家都会以不同的标准和方式对契约自由进行干预，但干预的尺度如何，是一个法益衡量的问题。我国最高人民法院根据目前的社会具体现实，对于民间借贷利息利率由原来的“两段论”改变为“三段论”，即由原来以年利率24％为标准分为有效并受到保护和无效而不受保护的“两段论”，变为以年利率24％和36％为标准的“三段论”(不超过24％的年利率约定不仅有效，而且受到法律保护；超过36％的约定无效且不受法律保护；24％与36％之间的利率约定有效但保护较弱，即出借人请求借款人履行的，法院不支持；但是，借款人履行完毕后请求返还的，法院也不支持)。24％与36％之间的利率约定的规定显然是加入了传统民法“自然之债”的制度，使得法律保护的空间具有了弹性，适应了我国现实的社会需求，是值得肯定的。在这一司法解释中，仍然有下列问题需要分析和说明：(1)在24％与36％之间的利率约定，是否只能用自然之债来解释？其他解释是否可行(例如赠与)？(2)24％与36％之间的利率约定的具体效力是什么？(3)超过36％的约定为什么无效？这种无效在私法上的根据应该是什么？未来民法典中关于“法律行为”之有效无效是否能够为这种情形提供统一的基础？ 文章将围绕上述问题展开。 二、最高人民法院关于民间借贷司法解释第26条、第30条及第31条的文义解释 最高人民法院关于民间借贷司法解释②关于民间借贷利率的核心条文主要是第26条、第30条及第31条。 第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。” 第30条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。” 第31条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36％部分的利息除外。” 根据以上规定，可以作出以下文义解释： 1.借贷双方约定的利率未超过年利率24％的，该约定不仅有效，而且有实体法上的请求权，即如果证据能够证明以上事实的，法院在实体判决中应该支持。 2.借贷双方约定的利率超过年利率24％，但未超过36％的，该约定有效，但无实体法上的请求权，即如果出借人请求借款人偿还该利息的，人民法院不予支持；然而，如果借款人已经偿还了该部分利息而请求返还的，法院不予支持。 3.借贷双方约定的利率超过年利率36％的，超出部分不仅无效，而且，即使借款人已经偿还的，也可以请求返还。 4.逾期利息、违约金或者其他费用，可以一并主张，但适用上述“三段论”规则，即统一计算而适用上述关于利率的规则。 三、最高人民法院关于民间借贷司法解释第26条、第30条及第31条的自然之债理论解释 最高人民法院的上述司法解释所涉及的条文，无论是能够返还的，还是不能够返还的，以及是否有效，都未明确规定“请求权基础”，这就需要学理进行解释和说明。 (一)在24％与36％之间的利率约定，是否能用自然之债来解释？其他解释是否可行(例如赠与) “自然之债”的概念是什么？要阐述这一概念，必须先简单地梳理一下历史的发展，否则难以阐述清楚这一概念。 应该说，“自然之债”这一概念起源于罗马法，而且分为“纯正的自然之债与非纯正的自然之债”。纯正的自然之债有以下七种：(1)因自然人分为法律上的人与非人而导致的债主要有：(A)奴隶之间、奴隶同其主人之间或同外人之间的债。同奴隶不能缔结法定之债，这一原则起源于市民法或者万民法的一项制度——奴隶制。由于奴隶在罗马法上不具有权利能力，所以和奴隶无法缔结法定之债。但奴隶从第三人处取得的债权在(市)民法上是有效的，因为奴隶是为主人取得它们；对于同第三人的被动债，主人应当按照特有产的范围负责。(B)被父权关系联系在一起的人之间(即家父同家子之间或者两个奴隶属于同一父权的败家子之间)的债。这里是一个纯粹的市民法制度，根据这一制度，财产主体原则上只能是家父，这一切阻碍了法定之债的产生。但是随着家父制度的衰亡，这种自然之债的意义也变得不是很大，最后在古典时期被特有产制度几乎完全废除。(2)仅仅为惩罚债权人而通过抗辩使之消灭的债。主要情形是指通过“马切多尼安元老院决议(Senatus Consultum Macedonianum)抗辩”使之消灭的“家子”借贷。这一抗辩源于“Macedo事件”。韦斯帕西亚努斯帝(Vespasianus)时代，元老院议员之子马塞多(Macedo)挥金如土，终因借债过多，人们拒绝续贷，马乃杀其父，继承遗产。这种恶劣的行为引起元老院的愤慨，遂出台了前述元老院决议。根据决议，凡家属借债，无论其到期在家长生前或死后，也不问有偿无偿、口头或书面，均在禁止之列。因此，出借者不得对家属、家长或其保证人起诉求偿，后者被诉时可提出抗辩，拒绝履行，即使已被判决偿还而未清偿的亦同，该决议只适用于金钱借贷，不适用于其他的种类物。但如果名义上是借粮食、酒等种类物，实际却按货币计值，则仍应受本决议的制裁。违反的其借贷构成自然债。因此，如履行清偿，即使出于错误，事后也不得追回。③这种抗辩不是以家子的无能力为根据，而是以防止任何人不经家父同意把钱借给家子这一社会需要为基础。(3)因“人格减等”而消灭的债。④人格变更会发生对人的效果和对财产的效果，在对财产的效果方面，他对他人负担的债务不因人格的变更而消灭属于自然债。⑤(4)受监护人未经监护人“准可”而缔结的债。(5)因对债务人的不当开免而消灭的债。(6)因时效而消灭的债。(7)无特定形式的简约。⑥ 罗马法上还有一种类型的自然之债为“非纯正的自然之债”。优士丁尼倾向于把一切道德的、宗教的或者其他社会渊源的、具有财产特性(即以财产给付为目的)的债都归入自然之债，并赋予它们这样的法律效力：不得索回已经偿付的钱物，即便是因错误而偿付。⑦在罗马法中所存在的这一类自然之债有：(1)解放自由人对其庇主的劳作义务。即便解放自由人根本没有做过承诺，但是只要他实际上提供了劳作，错误地认为自己在法律上对此负债，他就无权要求返还，因为这是由解放自由人应当感谢庇主这样一种风俗所确定的一项自然债务。(2)妻子为自己设立嫁资的义务。如果妻子错误地以为自己许下诺言而负债并自己设立了嫁资，她无权以不当得利为由要求丈夫予以返还。(3)不属于法定扶养责任范围内的给付抚养费的义务，如果这种抚养费是根据公道原因(pietatis causa)而提供的，人们则不能要求返还。(4)为已收款支付利息的义务，如果对这种利息未通过要式口约正式达成协议，而只是以简约商定并实行了偿付，那么这就是一种自然之债。(5)母亲为使儿子免受奴役而支付的钱款。(6)为自己的亲属支付的丧葬费。⑧ 我们在考察了罗马法的自然之债后，我们可以来讨论为什么罗马人将这一类债冠以“自然之债”的名称。有学者经过了认真的考察后指出，罗马法学家很可能就用“自然债”这一个词来指称在市民法上没有诉权的债，以对应在市民法上有诉权的万民法上的债。这种表述是非常贴切的，因为：(1)“自然”一词最原始的意义是指事物的本性，这种本性是不以人的意志为转移的。因此，罗马法学家用自然这一个形容词来修饰债时，他指的是这种债在市民法上尽管不被承认，但是它是客观存在的。(2)罗马法学家在用自然这一个词修饰债时，其意义在于减弱债的效力。(3)尽管自然债是法律义务的贬降，但是符合债的本性，只是因债的主体不是市民而被排除市民法的调整范围之外。在罗马法的扩张过程中，基于政治和经济等方面的需要，不得不采取变通的方式对其进行保护。⑨这种分析是非常有见地的，也是颇有道理的。让我们来看看罗马人是如何看待自然之债中的“自然”二字的。意大利研究罗马法的学者彼德罗指出，市民法与自然法之间的对立更为微妙。“自然”、“自然的”、“自然地”是指世界上存在或者发生的、无需主动劳作的一切情形，比如，自然河床、自然堤堰是非人建造的。自然法是指“不是为体现立法者意志而产生的法”，这一类规范由于立法者没有主动施加任何主动的作用，因而确实像是自然的产物；而市民法却是表现或者至少是部分表现立法者意图的规范。这些债有时被优士丁尼法的编纂者们称为自然债务，“自然”这一个词完全是同“法”相对应而使用的，人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在于“公道”、“道德”义务等之中，而不是存在于法之中。⑩我们如果仔细观察就会发现，其实这种对“自然之债”的认识深深地影响了当今意大利及法国的学说与判例，他们将今天存在的自然之债的原因归结为“公道”、“道德”义务等之中，这些我们将在下面的分析中逐渐清晰。我们在讨论“自然之债”的时候，不得不佩服罗马法学家的智慧，他们用“自然”一词区分了今天德国人用以描绘的“完全之债与不完全之债”，将债的一种亚类型精确地体现出来，就如他们在“契约”前加了一个“准”字，将契约与类似契约的不当得利和无因管理区别开一样。 由于人与非人的区分被人格平等的宪法理念和制度所替代并成为现实，罗马法上的所谓纯正的自然之债多被废弃，因此，后世各国的民法对此的继受也发生了分歧。例如，当今意大利学者根据其民法典的规定给自然之债所下的定义是：债权人不能通过诉讼获得清偿，并且在债务人违反给付义务时也不产生任何法律后果的债(11)，并且将引起自然之债的原因概括为宗教、道德及单纯的社会规范所引发的非法律义务。(12)《荷兰民法典》第六编的第1条就规定：“有下列情形的债为自然之债：a.因法律或者法律行为丧失可强制执行性；b.一方对另一方负有不可推卸的道德义务，尽管在法律上不可强制执行，但按照一般观念应认为另一方有权获得该项给付的履行。”法国民法承认这一观念，不仅民法典第1235条有明确规定，而判例和学说也支持这种观点(13)；在德国，其民法典并没有直接规定“自然之债”，但相当于自然之债的规则在关于债的效力及不当得利的有关部分进行规定，而在德国学者的著作中，也多将自然之债作为“不完全债权”来论述，认为是排除了债务或者排除了可诉请履行性的债权，这些根据法律规定不完全有效的债务关系，我们称之为自然债务。(14)在日本，旧民法有明确规定，而现行民法典没有明确规定，但学说上肯定说为主流，判例对此也予以承认。(15)我国台湾地区“民法典”基本效仿了德国的模式，在第180条中将基于道德的给付作为不当得利的特例，虽然无原因，但是给付后不必返还。在学说上，学者也多承认自然之债的存在，通说之观点认为自然之债包括消灭时效完成后的债务，不法原因给付的债务、超过利息限制之利息的债务、基于道德义务之债务、破产程序中未受清偿之债务、婚姻居间报酬之债务以及约定的自然债务(16)；大部分台湾地区学者的态度与德国相同，是将“自然之债”作为“不完全债权”来论述的。(17)王泽鉴先生就是用德国式的“不完全债权”来替代或者解释自然之债。(18) 我个人认为，“自然之债”要表达的要义是：(1)强调这一类债的债因与民事法定之债是不同的。这一点成为定义和判断自然之债的重要标准。(2)只要履行或者承诺履行就不得请求返还，因为这一类债具有“债因”(这些债因虽然来自于市民法之外或者说是来自于“自然”)，一方面它不同于赠与，需要严格的形式；另一方面也不是没有“债因”(尽管不是法律规定的法定之债的债因)的“无债清偿”。因此，是不能要求返还的。无论是罗马法还是受到其影响的法国民法典或者意大利民法典，都特别强调“债因”(可能产生债的关系的法律事实被称为债的渊源，或者用罗马法的术语被称为债因(19))。(3)用“自然”一词有两个含义：一是它不同于一般民法上的法定之债，无论是债因还是效力；二是它不同于非债，不是纯粹的道德或者宗教义务，用“自然之债”将“债”与“自然”连接就可以体现出：这一类债的债务人可以拒绝履行，但一旦履行它就是债的履行而非不当得利或者赠与。这一点与罗马人将契约与“准契约”的区分的思路同出一辙：因为按照罗马法的规定，债务要么源于契约，要么源于私犯(侵权)，但不当得利与无因管理既不同于契约(无意思表示和意思自治)，也不同于私犯(无需非法性和过错)，但其结果却类似于契约之债。罗马人将“准”字与契约相连，就将介于契约与侵权之间的地带统一起来。同样，“自然之债”也统一了介于法定义务与纯粹的社会义务之间的灰色地带：缺乏法律规定的“债因”而无法律的强制约束力，但发生的财产性结果受到法律保护的所有情形。 自然之债的效力如何呢？最高人民法院关于民间借贷的解释中涉及24％-36％之间的利率约定的效力是否符合自然之债的特征呢？ 在罗马法上，自然债既不产生要求给付的权利，也不产生履行给付的义务，因而它们不拥有诉权。但是，它们可以产生下列效力：(1)有权留置债务人以任何方式偿付的钱物。换句话说，接受的清偿的债权人不受“要求返还不当得利之诉”的影响，即使债务人自以为负有民事债务而错误地进行了清偿。(2)自然债的债权人在被诉要求清偿他的民法债务时，可以提出债务抵销的要求。(3)自然债可以作为任何附属法律关系的根据，这种法律关系以存在一项债作为前提条件并且它的确立是为了保证债的履行，如抵押、担保等，或者是为了更新(更改)债。(4)自然债对于计算特有产也有意义；在被继承人和继承人相互之间的债务和债权问题上，它也影响对遗产的计算。(20) 日本学者认为，自然之债的效力为：(1)可以适用债的更改，即当事人修改应清偿的内容并缔结契约时，以该契约作为普通契约具备产生法律效力的要件为前提，应当认定为普通债务。(2)不得作为抵销的主动债权，因为这将使其具有强制清偿的效力。但可以作为被动债权。(3)可以被担保。(4)自然之债是可以转让的，但转让给第三人后不失其自然之债的性质。(21) 在德国，我们所讨论的所谓“自然之债”被其学理称为“不完全债权”，其效力可以归结如下：(1)自然之债的双方当事人可以通过契约更改而使其成为普通债务，这在德国法上不应存在任何障碍；(2)可以被担保；(3)可以转让；(4)可以抵销，但不能作为主动债权。(22) 在法国，自然债务应当产生与民事债务相同的所有效果。如一位第三人可以为他人承担的自然债务的履行作担保人；自然债务也可以以积极或者消极的方式转移给债权人或者债务人的继承人；甚至自然债务可以被援引来主张留置权，或者要求债的抵销，即使债务人并没有承诺履行。但对上述效力，学理和判例也存在分歧。(23) 在我国，自然之债的效力几乎没有被系统讨论过，我认为，应具有下列效力：(1)自然之债作为债权人保有给付的根据或者原因是没有任何争议的。也就是说，自然债务人对债权人自动清偿或者承诺清偿的，债务人不得请求不当得利的返还。(2)自然之债是可以转让的。既然自然之债仍然是一种债，债权人仍然具有债权，则债权人可以处分之，故其可以转让。(24)(3)对自然之债提供担保的效力。从债的一般原理上说，如果有人愿意为自然之债提供担保，自无不许的理由。我们可以分为两种情况来讨论：如果债务人以非保证的方式为自然债务设定担保，则意味着是承诺自愿履行，故此担保不可撤回；如果经债务人同意而由第三人为自然债务设定担保，也意味着债务人自愿履行。在这种情况下，担保人履行了担保责任后向债务人追偿的，债务人不得对其行使对抗原债权人的抗辩；如果第三人未经债务人同意而为其自然债务提供担保且债权人接受，则要看保证人的主观状态：如果保证人明知或者应知为自然债务，保证人不得对债权人主张债务人可以主张的抗辩，履行自然债务后其从债权人处所取得的债权仍然为自然债权，对债务人来说，仍然为自然债务。债务人可以主张对原债权人的抗辩；如果保证人不知为自然债务而提供担保，效力如何，实有疑问且有讨论之余地。我认为，可以看作是保证人的债务承担且不可以主张债务人的抗辩。因债务承担具有“无因性”的特征，且不得对债务人造成损害，故其履行担保责任后，对债务人的追偿要受到债务人的抗辩。但是，应当允许保证人以错误为由主张撤销。当然，如果存在欺诈，则应按照我国《担保法》(第30条)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》(25)的规定处理。但是，我国的司法判例理论并没有区分上述情况。上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”由此可见，司法解释并没有区分保证人的主观状态而区分效力。(4)作为主动债权不能抵销，但可以作为被动债权被抵销。其理由非常简单，就如日本学者我妻荣先生上述所言，否则，这将使其具有强制清偿的效力。(5)从程序上来说，这种债权是可以起诉的，但在实体法上是不可以被强制执行情况的。在实际裁判中，法院可能判决债权人享有自然债权，但不能付诸执行。 我认为，最高人民法院的上述司法解释中关于24％-36％之间的利率约定的效力之规定是符合自然之债的基本特征的。因为，首先，借款人与出借人之间的这种利息约定是有“债因”的，而非不当得利，但债因较弱，无法上升到法定之债的地位。因为，按照契约自由的原则，特别是大陆法系之“合意”理论，任何一方的许诺都会产生相应的义务。如果合同没有被宣告无效或者被撤销，则应履行义务。从这一角度看，出借人获得约定利息是有根据的，而借款人也有义务偿还利息。只不过由于国家的强制性干预，使得这种约定的效力发生了变化：超过36％的部分强制其无效，而在24％-36％之间的部分弱化其效力而提供有限的法律保护：出借人无实体法上的请求权，但如果借款人偿还的，则出借人可以保有而非为不当得利。其次，这种债可以转让，但不改变其自然之债的性质，新债权人享有的仍然是自然之债。再次，作为主动债权不得抵消，但可以作为被动债权而被抵消，相当于债务人主动履行。最后，在程序上，自然之债的债权人是可以起诉的。 关于自然之债能否用赠与制度来解释或者替代它，也就是说，最高人民法院司法解释所规定的24％-36％之间的利息部分是否可以被看成是借款人对出借人的赠与，即自然债务的债务人对自然之债的履行或者承诺履行是否可以被视为是对债权人的一种赠与。因为，从实际的效果看，债务人的这种行为非常类似于对债权人的赠与。对此，理论上是有争议的，至少有两种不同的理论。第一种理论认为，应当将“自然债务”视为一种“中性”的概念，它仅仅是一种简单的良心义务，应当在个案中逐个探求是否具备赠与的法律特征。如果符合，就应适用与之相对应的赠与制度。但在大多数情况下，人们并不愿意这样做而是采用“自然债务”理论。法院可以借用这一模糊的概念，根据实际的需要来软化实体法的制度。(26)这一理论显然是从实用与功利的角度出发，尽量模糊赠与同自然之债承诺履行的区别，从而在处理个案中寻求便利。 与此相对立另一理论则认为，自然债务的存在本身就直接决定了定性，其深层意思就是说此前已经存在着某种权利的联系。由此可以认为，由于债务人不受其意愿支配地具有这样的义务，他的旨在于消灭此种债务的履行行为就绝不是一种无偿的行为。如果将债务人的行为看作是属于法律规范适用范围的信号，那么这种解释似乎可以成立了。不过，如果运用古典或者新古典理论，认为债务人的履行行为给本来是不完全的债务添加了某种新的因素的话，就应当分析得更深一步。其推理应当是这样的：债权人先前并没有请求强制执行的权利；债务人自愿履行或者作出此种许诺从而授予债权人以请求强制执行权以后，实际上给了债权人某种利益。另外，在其心理上，债务人着眼的是债权人的利益，而非其自身利益，因为他此前并不能被强制履行债务，只有其将他人利益置于本身利益之上的意愿，才能得以解释。这是捐赠的意图，此行为因此是无偿的。不过，这并不完全等同于赠与，因为债务人给予债权人的无偿权益，并不是向后者支付其应当得到的债权份额(债务人在此前已经负担了此项义务)，而是通过许诺或者不可撤销的履行等方式授予了债权人请求强制执行的权利。也就是说，所给予的权益增强了债务效力，使得自然债务上升为民事债务。而所谓赠与，必须是主权利(所有权、债权)的转让，如同以人保或者物保方式为他人作担保一样，是一种无偿行为，但不构成赠与，不能适用赠与制度。因此，自然债务与赠与之间不存在任何相容性。(27)意大利学者彼德罗与米拉拜利都认为，自然之债的履行或者承诺履行与赠与完全不同。(28)法国学者也认为，最为微妙的问题可能是：排除赠与属性是普遍的，反映了赠与和自然之债之间的绝对不相容性，或者说，并不存在与自然债务履行相对应的真正意义上的赠与。一般认为，债务人履行(或者许诺履行)某一自然债务的行为并非是一种赠与，而是支付债务的行为。(29)那么，赠与同自然债务的履行或者承诺履行之间究竟有什么不同呢？让我们加以分析。 首先，自然债务的履行或者承诺履行的前提是之前存在一项义务，而赠与的前提是不存在任何义务。尽管说，自然债务中的义务无强制性，已经成为债务人的道德义务或者良心义务，但它毕竟是一项义务，债务人对这一义务的履行或者承诺履行是激活了这一义务的“法律属性”，使之从“道德或者良心义务”变为法定义务。法国判例也认为，在通常情况下，凡是一人对另一人承担义务或者向其支付一笔款项，并非出于赠与意图的冲动，而是为了完成某种良心上或者荣誉上的强制性义务，即属于自然之债的范畴(科尔玛法院，1960年12月20日)。(30)而赠与的前提则是根本不存在这种“既有的义务”，而是赠与人出于慷慨或者恩惠作出的转移财产或者权利的行为。正是在这一点上，意大利学者米拉拜利认为，出于慷慨而作出的财产性转让是赠与，而基于社会、道德义务而履行某一确定的给付所引起的财产性转让是自然之债。(31)根据《意大利民法典》第769条之规定，严格意义上的赠与在客观上要给对方带来一定的利益增长而自己无需得到任何报酬；主观上则是个人慷慨精神的表现。自然之债是指基于道德或者社会认可的其他原因(但是并不是严格意义上的法律上的原因)而进行的给付。(32) 也就是说，这种前提性义务是否存在，就成为区别自然之债与赠与的重要标志之一，问题是：什么样的“义务”会被确认为是存在“自然之债”的“前提性义务”呢？根据意大利学者的观点，并不是所有当事人自认为负有的社会、道德义务都是法律承认的自然之债，自然之债必须是在特定社会中被普遍认同的负有履行义务的行为。根据当事人个人的判断，自认为有的但未得到社会普遍认同的社会道德义务不是自然债务。(33)例如，已经经过诉讼时效期间的债务，债权人提起诉讼请求后，债务人在法庭上进行了抗辩，债权人的诉讼请求没有被法院支持，也就变成了自然之债。但这种债从债务人自身来说，显然是一种先前应负的债，债务人确实从债权人处获得交付的货物，仅仅是因债权人的疏忽或者其他原因而未在诉讼时效期间内向债务主张货款而经过了时效期间。对于债务人来说，虽然不是法定义务，但其良心上也有负债感。而从社会一般观念看，“欠债还钱”也属于天经地义，债务人的此项债务属于自然债务。但在另外的情况下，可能就有所不同：甲男暗恋乙女多年，自认为对其有照顾义务。后乙女精神失常，甲男对其的抚养帮助，就不能看成为自然债务。因为这种义务在社会的一般观念看，并不是应当履行的义务。韩国汉城地方法院的一个判例很能够说明这一问题，其基本案情是：被告于1989年12月在原告的号召下，在教会专用现金封袋上约定支付1000万韩元购买新建教堂基地。但事后被告发现原告已经购买该新建圣殿基地并以自己的名义办理了所有权登记，而且在该基地上设定了原告个人债务的担保物权。被告认为原告此行为有悖于教理，于是对当初的约定不予履行。对此，原告诉至法院请求判定被告履行约定奉献金并承担迟延损害金。而被告则辩称，受领奉献金的主体是教会的主(基督教的唯一神)，原告作为自然人不具有此请求资格，而且奉献金的履行与否取决于教徒的信仰而非裁判请求对象。一审法院(韩国汉城地方法院议政府分院)认为，教徒的周日献金、感恩献金、十一献金等作为现实赠与，其履行与否取决于信徒的信仰及道义，由此可认定其为自然债务。但在本案中，被告作出的约定是为了实现特定目的而作的献金约定，因此已非单纯的信仰或道义上的问题，而构成了私法上的法律关系，因而判决不支持被告的抗辩理由。对此，被告不服，上诉至汉城地方法院。二审法院(汉城地方法院抗诉审)指出，该案中被告所负担的奉献金约定债务，虽然属于为了将来购买新建圣殿基地这一特定目的而作的约定，但仍属于自然债务，故撤销一审判决，驳回原告诉讼请求，一审、二审诉讼费用均由原告。(34)按照韩国的习惯，教徒对教会的贡奉不能认定为赠与，其与赠与有很大的区别。(35)因此，二审法院的判决正是根据这一习惯认可的义务来认定为自然债务的。 当然，随着社会认知程度的变化，自然之债与赠与之间也会发生某种微妙的变化，例如，在意大利，以前，法官曾经将给予因婚外关系而遭受损害的女性的财产性补偿视为报酬性赠与，也就是说，当事人是出于慷慨而作出的给付，而不是履行某一确定的给付义务。随后，法官又将这一给付界定为自然之债。法律对这一给付性质界定的变化恰恰反映了社会认知程度的发展——由赠与转变为义务。(36) 按照这一标准，在大多数情况下是可以区分自然之债与赠与的，但在有的情况下也存在困难与争议。例如，父母给予子女婚嫁妆资就是最富有争议的情形。按照《法国民法典》第204条的规定，子女不得因婚姻或者其他原因诉讼父母给予资金。该条拒绝给予子女以结婚安家为由要求父母提供财产的诉权，但这曾被认为存在着一项自然债务。不过，司法实务与学界就此问题存在分歧。(37)假设存在着父母给予子女婚嫁妆资的自然债务，那么履行自然债务与赠与之间就存在着相容性。但是，这种自然债务的给付能够导致什么后果呢？赠与制度的宗旨在于保护赠与人的继承人和保护赠与人对财产的处置自由。然而，存在自然债务时，保护继承人利益的必要性尚在，而对赠与人处分财产的自由就没有了：因为他只是履行了义务。这样一来，赠与制度中的财产分配就要取决于自然债务的存在。而在今天，父母负有的似乎是让子女获得某些职业技能的义务，而不再是给付婚嫁妆资的义务。(38)这种观念(父母不负有给付婚嫁妆资的义务)在我们国家也是主流观念，因此，至多被看作为赠与而不是自然债务(但有疑问的是：是否在我国所有的民族和地区都被认同)。 其次，赠与在大部分国家被视为一种双方行为，即契约行为，而对自然债务的自动履行却是一种单方行为。例如，按照我国《合同法》的规定，我们就把赠与规定为一种双方法律行为，该法第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”根据《法国民法典》第931条及第932条的规定，一切生前的赠与行为，应以通常契约的方式为之。生前赠与，如未被明确表示接受时，对赠与人不产生约束力，亦不发生任何效力。《意大利民法典》第769条也有类似的规定。而债务人对自然债务的履行或者承诺履行只是单方行为，该单方行为就足以点燃自然债务效力的火焰而无须债权人的同意。 这里有一点我们应当注意，即在民法上单方行为就能够发生效力是很少见的，但债务人对自然债务的履行或者承诺履行这种单方行为的效力却被法律很慷慨地就承认了。 再次，赠与一般都要求严格的形式，而债务人对自然债务的履行或者承诺履行却不要求特别的形式。例如，《法国民法典》第931条规定：“一切生前的赠与行为，应以通常契约的方式，在公证人前作成，并应将契约原本保留在公证人处，否则赠与契约无效。”《意大利民法典》第782条也规定：“赠与应以公证的方式做出，否则无效。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值的，赠与方才有效。接受赠与的方式可以在同一份公证书中做出，或者嗣后在另外一份公证书中做出。在后一种情况下，赠与自受赠人将接受赠与的决定通知赠与人时起，视为完成。在赠与完成之前，赠与人或者受赠与人均可撤回各自的决定。”《德国民法典》第518条同样要求采用公证的契约方式。 我国合同法关于赠与的形式虽然没有要求公证等方式，但从实际规定的内容看，却与上述国家的规定是一致的。 而债务人对自然债务的履行或者承诺履行并不要求特定的形式，只要有这种行为的外形或者意思表示即可，除非是无行为能力人作出的履行或者承诺履行。 最后，赠与是可以撤销的，而债务人对自然债务的履行或者承诺履行一般是不可撤销的。对于赠与，许多国家的民法都规定是可以撤销的。以我国为例，我国《合同法》规定了赠与撤销的多种情形，除了上述提到的第185条规定的“任意撤销权”外，第192条、第193条及第195条分别规定了撤销赠与或者免除赠与义务的具体情形。第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。”第193条规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。”第195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”同时，第190条还规定了赠与可以附义务。 而上述关于赠与的这些规则，都不能适用于债务人对自然债务的履行或者承诺履行。 最高人民法院关于民间借贷的司法解释认定借贷双方超过36％的利息约定为无效，并且规定借款人如果已经偿还的，可以请求返还。那么，无效的理由和返还的请求权基础是什么呢？其实，这是一个涉及未来民法典体系结构的问题。在未来的民法典中是否可以规定，“暴利”是引起法律行为无效的原因？同时，“暴利”也属于违反“善良风俗”的一种类型？如果这样的话，借贷双方超过36％的利息约定以及类似的行为都可以囊括其中。 无效之后的返还请求权基础是什么呢？关于这一问题，其实从《民法通则》一直到《合同法》都没有规定清楚，因为这一问题与是否承认“物权行为的独立性与无因性”有关：承认“物权行为的独立性与无因性”的，则是不当得利返还请求权，否则，如果不承认“物权行为的独立性与无因性”，则是物上返还请求权。在上述最高人民法院关于民间借贷的利息问题上，因货币的特殊性，当然是不当得利的返还请求权。 四、结论 最高人民法院关于民间借贷的上述司法解释适应我国当前的社会生活，对借贷利息作出了具有弹性的更加多元化的规定，是值得肯定的。尤其是在中国法律生活中复活了传统民法上的自然之债，使得债的体系更加完备，在债与非债之间架起了一座有益的桥梁，拓宽了法律的调整空间。使借贷双方有关年利率24％-36％之间的利息约定不仅有效，而且享有自然之债的权利，排除了不当得利的适用。这种规定为未来民法典的债法体系提供了有益的尝试，同时，关于年利率超过36％的约定无效之规定，也为未来民法典法律行为之效力规范提出了直接的要求。 注释： ①按照我国目前的司法解释，超过诉讼时效期间的债在本质上根本就不是自然之债，而是仅仅使债务人获得了不履行抗辩权，它不仅在程序法上可以起诉，在实体法上也可能胜诉(如果债务人不抗辩的话)。而自然之债则是不可能胜诉，因为它在实体法上无请求权，甚至在罗马法上无诉权。按照现在的理论，正确地说，超过诉讼时效期间的债只有经过债务人抗辩后，才能成为自然之债。 ②“最高人民法院关于民间借贷司法解释”具体是指《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，2015年9月1日起施行)。 ③参见周枬：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第674页、第675页。 ④参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第300页、第301页。 ⑤参见周枬：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第108-113页。 ⑥参见巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第206页。 ⑦参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第304页。 ⑧参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第304页、第305页。 ⑨参见方新军：《自然债的起源》，载费安玲主编：《第四届罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会论文集》，2009年10月。 ⑩参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第19页、第304页。 (11)参见恺撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第381页。 (12)参见恺撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，第378页、第381页。 (13)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第673-699页；《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第949页。 (14)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第19-23页、第407页。 (15)参见我妻荣：《新订债法总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第61页。 (16)参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学2004年修订版，第8页。 (17)参见林诚二：《债法总论新解》，瑞兴图书股份有限公司2010年版，第36页；黄立：《民法债编总论》，元照出版有限公司2006年版，第9页。 (18)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2册)，中国政法大学出版社1998年版，第125页。 (19)参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第306页；《法国民法典》第1131-1133条明确规定了债的“原因”是债有效的要件；《意大利民法典》第1325条也将原因作为契约有效的条件，第1343-1345条又从反面具体了债的原因对债的影响。 (20)参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第303页。 (21)参见我妻荣：《新订债法总论》，王燚译，第63页。 (22)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，第19-23页、第209页。 (23)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，第698页。 (24)参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第73页。 (25)参见我国《担保法》第30条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过 法释[2000]44号)第40条、第41条。 (26)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，第695页。 (27)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，第695页、第696页。 (28)参见恺撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，第381页；彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第305页。 (29)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，第694页、第695页。 (30)参见《法国民法典》，罗国珍译，第950页。 (31)参见恺撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，第381页。 (32)此一解读，是在意大利留学并取得博士学位、目前在中国政法大学民商经济法学院任教的陈汉博士给我的书面含义。在此对陈汉博士表示衷心感谢。 (33)参见恺撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，第382页。 (34)参见崔吉子：《教会奉献金与自然债务——韩国宗教赠与纠纷案评析》，《法学》2004年第6期。 (35)参见崔吉子：《教会奉献金与自然债务——韩国宗教赠与纠纷案评析》，《法学》2004年第6期。 (36)参见恺撒·米拉拜利：《自然之债》，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，第383页。 (37)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，第699页。 (38)参见雅克·盖斯旦与吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，第696页。