论ICC管辖侵略罪的上游权力——对国家侵略行为的断定权，本文主要内容关键词为：权力论文,国家论文,ICC论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《罗马规约》成功缔结至今，已有10个年头了。根据规约之规定，国际刑事法院(ICC)对四类罪行拥有管辖权，其中包括侵略罪。但由于《罗马规约》当事国无法就侵略罪的定义达成一致，导致国际刑事法院对侵略罪的管辖权被迫“停摆”。①也即在缔约国根据《罗马规约》第121条和第123条界定侵略罪的定义之前，国际刑事法院暂时不对侵略罪行使管辖权。②“国际刑事法院筹备委员会”曾试图在2002年《罗马规约》生效之前，解决侵略罪的定义问题，但未能如愿，最后只好由“《罗马规约》缔约国大会侵略罪特别委员会”继续努力，争取在2009年解决侵略罪的定义问题。③国际刑事法院至今无法对侵略罪行使管辖权，这无疑是国际社会的一大憾事。那么，侵略罪定义难以出台的根源究竟何在呢？学术界对此已有众多的探讨，从各种文献观点中不难发现：原因就在于很难处理国际刑事法院管辖侵略罪的上游权力问题——即国家侵略断定权问题，特别是很难处理安理会对国家侵略行为的断定权与国际刑事法院对国家侵略行为的策划、准备、发动、实施者个人的国际刑事法律责任的追究权之间的关系。④
在东京法庭和纽伦堡法庭的判决中都明确指出：“侵略行为是国家做出的一种严重的国际不法行为，但国家是抽象的实体，国家的行为最终是由人做出的，只有惩罚做出这种行为的人，才能使国际法的规定得到有效实施。”⑤国际刑事法院正是要在两个战犯法庭确立的原则基础上追究侵略罪的个人国际刑事法律责任。然而，国际刑事法院追究侵略罪的个人国际刑事法律责任与追究危害人类罪、灭种罪、战争罪的国际刑事法律责任是有所不同的，对后三种罪行的国际刑事法律责任的追究未必以国家罪行的存在为前提条件，而追究侵略罪的个人国际刑事法律责任却必须以国家行为构成侵略为前提条件，如果没有国家的侵略行为，当然也就没有侵略的策划者、准备者、发动者和实施者，也就不存在对侵略罪的个人国际刑事法律责任的追究问题。因而国际刑事法院在追究侵略罪的个人国际刑事法律责任之前，首先必须有一个前提条件——有关国家侵略行为已被合法地认定。这就使得一个非常基本但又令人困惑的上游权力问题浮出了水面，那就是：谁来对有关国家的行为是否构成侵略做出合法的断定呢？由于宪章中没有一个专门条款来总括这一问题，因而只能从宪章的分散规定中寻找答案。
一、联合国主要机构的侵略断定权
在探讨联合国主要机构的侵略的断定权之前，似乎很有必要先解决一个基本的理念问题，即“侵略”与“非法使用武力”之间的关系问题。首先可以肯定的是，所有的武力使用，要么是非法的，要么是合法的。正如凯尔森所言：“强制行为或者是不法行为制裁的条件，从而是被禁止的；或者就是一种制裁不法行为的后果，从而是被允许的；武力行动属于强制行动中的一种，因而，一个国家针对另一个国家所使用的武力，只能解释为或者是不法行为或者是对不法行为的制裁”，前者是禁止的而后者是允许的。⑥然后可以肯定的是，虽然目前国际社会还不能对侵略行为给出具有法律拘束力的精确定义，⑦但国际社会基本达成的共识是：侵略行为显然是一种非法使用武力的行为。两者是否是一种同一关系，可能还需要进一步论证，但至少可以肯定的是，所有侵略的行为都属于非法使用武力的行为，⑧因而如果有权对非法使用武力的行为做出断定，也就当然有权对侵略行为做出断定。⑨
由于《联合国宪章》第39条明确规定：安理会应对侵略行为是否存在做出权威断定。以至于国际社会在认识上非常容易走进一个误区，即认为只有安理会才能对国家行为是否构成侵略做出权威断定，据此认为国际刑事法院追究侵略罪的个人国际刑事法律责任的前提条件是安理会对有关国家行为构成侵略做出权威断定。如联合国国际法委员会就持有这种观点。⑩还有学者甚至以《联合国宪章》第103条之规定来进一步论证安理会的侵略断定权的唯一性。(11)应该说上述观点有一定的道理，如果安理会断定一个国家的行为构成侵略，那么，国际刑事法院当然可以以安理会的断定为依据来追究侵略罪的个人国际刑事法律责任，但如果认为在任何情况下，只有安理会根据《联合国宪章》第39条做出侵略断定之后，国际刑事法院才能对侵略罪的个人国际刑事法律责任加以追究的话，则显然有失偏颇。其实，安理会并非断定国家行为是否构成侵略的唯一主体。正如美国学者马克·斯·斯丁所言：“在国际刑事法院管辖侵略罪的背景下，安理会的侵略断定权并不具有唯一性，宪章实际上还允许其他机构，如大会和国际法院拥有对国家行为是否构成侵略的断定权。”(12)
(一)安理会的双重断定权
安理会对国家行为是否构成侵略的断定权是不存在任何疑问的，有疑问的是：安理会的侵略断定权是否具有唯一性？为了将该问题阐述清楚，很有必要将安理会有权做出侵略断定的所有情况进行分类。实际上，安理会有权做出侵略断定的情况至少分为两大类。
1.根据《联合国宪章》第39条行使的侵略断定权
安理会根据《联合国宪章》第39条当然有权对是否存在侵略行为做出断定，虽然安理会断定是否存在侵略行为的标准是含糊的，但安理会一旦做出存在侵略行为的断定，就可以根据《联合国宪章》第41条与第42条采取武力或非武力行动来恢复和平。从联合国建立至今，安理会在根据《联合国宪章》第39条断定侵略的基础上动用武力的情况总共只有两次：第一次为1950年6月25日安理会通过的82号决议，断定北朝鲜对南朝鲜使用武力的行为构成侵略，并通过83号、84号决议建立了“联合国军”，对朝鲜实施第7章规定的武力强制措施，值得注意的是这一次强制措施的适用被许多学者界定为一次“错误的适用”；(13)第二次为1990年安理会通过687号决议断定伊拉克侵略科威特，并对伊拉克采取武力行动。(14)应该说，就安理会采取的武力或非武力行动而言，安理会对侵略行为的断定权具有唯一性，换言之，除了安理会之外，没有任何其他机构对是否存在侵略行为的断定可以启动《联合国宪章》第41条和第42条规定的武力或非武力行动措施。正如有的学者所言：“虽然宪章第39条并不禁止其他机构对国家行为是否构成侵略做出断定，但绝对禁止其他机构为启动安理会的行动而断定国家行为构成侵略。”(15)也正是由于只有安理会所做的侵略断定才可以启动《联合国宪章》第7章规定的强制措施，因而在很多情况下，常任理事国要阻止安理会对其采取第7章规定的强制行动，只需要动用否决权阻止安理会通过断定其行为构成侵略的决议便可以达到目的。
这一点在历史上早已得到很好的证明。1956年，苏伊士运河战争爆发，英法侵略埃及；1965年，美国侵略多米尼加(16)；1968年，前苏联及其东欧盟国，入侵捷克斯洛伐克；(17)1979年，前苏联入侵阿富汗；(18)1999年，美国为首的北约在没有经过安理会授权的情况下对南联盟实施军事打击；第二次海湾战争，美国明显侵略并占领了伊拉克。所有这些明显的侵略行为都没有受到《联合国宪章》第7章规定的强制措施，原因就是常任理事国动用否决权阻止安理会做出决议，断定侵略行为的存在。另外，常任理事国甚至动用否决权阻止安理会对那些与常任理事国有利害关系的国家行为做出侵略断定，并实施制裁。如以色列在数次中东战争中，都明显侵略阿拉伯国家领土，但从未被安理会断定为侵略并受到安理会的制裁。(19)1977年越南大举入侵柬埔寨，安理会也无法做出侵略断定。(20)
由此可见，只要企图根据《联合国宪章》第7章对一个国家采取强制行动，则首先需要有安理会的权威断定。换言之，如果没有安理会的断定，包括对和平之威胁、破坏与侵略行为的断定，第7章的强制行动就永远也无法启动。不过值得注意的是，如果不是为了启动宪章第7章规定的强制行动，则安理会的断定权就不再具有唯一性了。
2.根据《侵略定义》第2条、第3条、第4条行使的侵略断定权
除了根据《联合国宪章》第7章，采取强制行动之前需要安理会的断定之外，在1974年12月14日联合国大会通过的《侵略定义》的第2条、第3条、第4条，也为安理会创设了一种侵略的断定权。虽然《侵略定义》只是联合国大会通过的一个决议，但国际法院在“尼加拉瓜军事与准军事案”中却对之有过较高的评价，认为“《侵略定义》基本上反映了当今的国际习惯法规则”。(21)《侵略定义》在4个条款中规定了4种构成侵略的行为。这4种行为是否构成侵略，与安理会的断定之间的关系也表现为以下4种不同的状况。
其一，无需安理会断定的侵略行为。《侵略定义》规定了一种“绝对的侵略行为”，即只要一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以本定义宣示的与《联合国宪章》不符的任何方式使用武力，即构成侵略。说该条规定的侵略行为是一种绝对的侵略行为，完全是因为这种行为是否构成侵略并不需要安理会来做出任何断定，除非安理会要对这种绝对的侵略行为采取第7章规定的强制行动。(22)
其二，没有安理会“反断定”的侵略行为。《侵略定义》还规定了两大类“没有安理会反断定的侵略行为”。这两大类侵略行为的构成除了要符合必要的实质要件外，还必须要符合一个重要的形式要件，即安理会没有做出相反的断定。第一类为首先动武的行为。一个国家违反宪章首先使用武力，即构成侵略行为的明显证据，但还要符合一个形式要件，那就是安理会没有做出相反的断定，换言之，即便有国家违反宪章对另一个国家首先使用武力，而安理会根据其他相关情况，包括有关行为或其后果不甚严重的事实在内，没有理由可以确定已经发生了侵略行为，则这种首先动武的行为仍然不能构成侵略行为。总之，首先动武在一般情况下构成侵略，除非安理会做出相反的断定。(23)第二类为显性的侵略行为。一个国家如果有《侵略定义》规定的7种行为，则明显构成侵略，除非安理会根据第2条之规定做出相反断定。(24)
其三，唯有安理会“正面断定”的侵略行为。《侵略定义》最后还规定一种只需安理会断定便构成侵略的行为，即规定：“以上列举的行为并非详尽无遗，安理会得断定某些其他行为亦构成宪章规定下的侵略行为。”(25)换言之，除上面规定的侵略行为外，其它行为构成侵略，则必须有安理会的断定。
(二)国际法院的并行断定权
国际法院是否拥有侵略断定权问题在最初是存在极大疑虑的，国际法院曾在司法判例实践中多次受到诉讼当事国的置疑，不过，国际法院最终都在其判决中以足够的理由牢固地确立了这样的断定权。值得注意的是，国际法院很少在其判决中使用“侵略”的措词来断定侵略，而是更多地在其判决中使用“违反宪章第2(4)款使用武力”的措词来断定侵略的存在，因为“违反宪章第2(4)款使用武力的行为”实际上与“侵略”是同义词。(26)
国际法院在l984年的“尼加拉瓜军事与准军事活动案”中就曾经遇到过这样的置疑。在该案中，尼加拉瓜认为美国为了在尼加拉瓜扶持亲美势力而采取的一系列军事与准军事活动严重侵犯了其主权领土完整或政治独立，是一种非法使用武力的行为，美国不但应该立即停止，而且应该赔偿因此造成的损失。而美国提出的一个抗辩理由却认为：尼加拉瓜的控诉涉及在国际关系中使用武力的问题，而这个问题实质上属于安理会的职能，应由安理会，而不是国际法院来处理，事实上，尼加拉瓜已向安理会提出同一问题，安理会尚未就此做出决议，因此法院不应该接受尼加拉瓜的申请，以免做出与安理会决议相反的裁定。美国的抗辩显然认为只有安理会才能就非法使用武力或就侵略的问题做出断定。针对美国的抗辩理由，国际法院却认为：一个问题提交安理会审议的事实不能阻止法院审理该问题，法院在1980年审理关于伊朗扣留美国人质的伊美外交事件中，曾遇到过类似的主张，法院在那个判决中指出：“宪章禁止联合国大会就安理会正在履行其职责加以解决的争端或情势提出任何建议，但宪章和法院规约均未对法院的职能做出任何同样的限制，安理会的职能是政治性的，而法院行使的是纯司法职能，因此同一个问题两个机构可以行使各自独立、但相互补充的职能，两个机构的活动可以同时进行。”(27)最后国际法院断定美国在尼加拉瓜所从事的一系列的军事与准军事行动，包括在其港口设置水雷，出动飞机袭击尼加拉瓜港口和石油设施等，违反了宪章第2(4)款规定的禁止使用武力的原则，构成非法使用武力和武力威胁，美国应该为此承担一定的赔偿责任。虽然国际法院也没有使用“构成侵略”的措词，但侵略至少是非法使用武力中的一种。(28)透过国际法院对尼加拉瓜军事与准军事活动案的判决，我们不难得出结论：在一个国家是否针对另一个国家非法使用武力，或者说一个国家针对另一个国家的武力行为是否构成侵略的问题上，安理会自然拥有断定的权力，但安理会的断定权不是唯一的，国际法院也可以做出类似的断定，所不同的是，安理会的断定是安理会根据《联合国宪章》第41条、第42条采取武力与非武力强制行动的前提条件，而法院的断定是法院判决侵略国承担国际法律责任，特别是赔偿责任的前提条件。
如果说在尼加拉瓜军事与准军事活动案中，尼加拉瓜没有在其诉状中，法院也没有在其判决中使用“美国的军事与准军事行动构成侵略”的措词的话，那么，法院在后来受理的案件中，这样的状况有了明显的变化。1999年以美国为首的北约对南斯拉夫实施了空袭，南斯拉夫分别将北约国家告上国际法院，在南斯拉夫的诉状中，就使用了“侵略”的措词，(29)国际法院虽然以12票对4票裁定国际法院对该案没有管辖权，并拒绝指示临时措施，但绝大部分法官都认为国际法院没有管辖权，并非因为国际法院本身不能管辖“非法使用武力”的案件，而是因为南斯拉夫本身于1999年4月25日所作的接受国际法院强制管辖权的声明以及其他方面的原因导致国际法院对南斯拉夫诉北约国家“非法使用武力”的案件缺乏管辖权。特别是国际法院代理院长威拉曼特里法官在其不同意见中强调：在和平解决争端与制止使用武力和武力威胁方面，国际法院与其他联合国机构发挥着相辅相成的作用。(30)
1999年6月23日，刚果在国际法院状告乌干达公然违背联合国宪章，对刚果民主共和国领土发动侵略战争。在诉状中，刚果请求国际法院裁定并宣布乌干达在刚果犯下的四种国际不法行为，其中之一为：乌干达违背《联合国宪章》第2条第4款，犯下了联合国大会1974年12月14日第3314号决议第1条和国际法院判决意义上的侵略行为。在诉状中，刚果还向国际法院提出了三项诉讼请求：撤走乌干达一切军队；撤走乌干达在刚果境内的自然人与法人，赔偿乌干达的损失。同时刚果还请求法院指示临时措施，要求乌干达立即无条件从刚果金沙萨撤出所有军队，同时停止一切武力行动与侵权行为等。由于2000年6月24日安理会通过1304号决议，敦促乌干达立即从坦桑尼亚和刚果撤出所有军队，乌干达以此为据认为国际法院被禁止对该问题行使管辖权。而刚果则根据国际法院的判例反驳了乌干达的观点，认为国际法院有权管辖。国际法院最后采信了刚果的观点，认为自己有权管辖，并就该问题做出判决。(31)刚果案再一次证明了国际法院拥有断定侵略是否存在的权力。
综上所述，国际法院对是否发生了非法使用武力行为，包括侵略行为，不但拥有通过其判决加以断定的权力，而且这种权力不受安理会正在处理该问题的事实的影响，与安理会的侵略断定权之间属于并行关系。
(三)联合国大会的有限断定权
联合国大会对侵略行为的断定权是可以间接地从《联合国宪章》中找到法律依据的。根据宪章之规定：“大会得讨论本宪章范围内之任何问题或事项。”大会不但可以讨论维持国际和平与安全之合作的原则问题，也可以讨论任何联合国会员国、安理会或非会员国根据宪章第35条向大会所提的维持国际和平与安全的任何具体问题，并向会员国、安理会或者兼向两者作成建议。(32)侵略或非法使用武力的问题，不但属于宪章范围内的问题，而且是宪章范围内的核心问题，因而联合国大会当然可以讨论，并可以作出结论，同时向会员国或安理会或兼向两者提出协调行动的建议。在1950年9月21日联大的一般辩论中，美国代表提出了4点联合维和的建议，之后由美、英、法等7国代表向大会正式提出提案，并在第5届联合国大会上获得通过的《联合维持和平决议》补充说明了大会的侵略断定权。(33)该决议明确规定，在和平遇到威胁、破坏或出现侵略的情况下，如安理会常任理事国不能形成一致意见，而无法行使其职能时，大会应立即对此问题进行审议，并就维持与恢复和平向会员国提出采取集体措施的建议，特别是在破坏和平与发生侵略的情况下，可以向会员国提出使用武力的建议。(34)
联合国大会断定侵略的方式更多地表现为对侵略或非法使用武力行为的谴责。当大会谴责一国的侵略行为时，毫无疑问地，在联合国大会看来，该国的行为已经构成了非法使用武力的行为，或者构成了侵略行为。因而联合国大会对侵略的断定常常是采取以决议谴责侵略的方式来实现的。大会经常以这样的方式来间接断定一国的行为是否构成侵略。正如联合国大会多次通过决议指出：南非非法占领纳米比亚是侵略行为。(35)又如第35届联大通过的207号决议也带有这样的断定。该决议的第7段强烈谴责以色列对巴勒斯坦和黎巴嫩的侵略行为，以及以色列在巴勒斯坦被占领土和其他阿拉伯领土，特别是黎巴嫩的戈兰高地上的所作所为，包括吞并领土、建立移民点、阴谋暗杀和其他违背《联合国宪章》和其他国际法原则的恐怖主义、侵略和镇压措施。(36)
不过联合国大会断定侵略的权力与国际法院断定侵略的权力是不一样的，国际法院的侵略断定权是与安理会侵略断定权并行的一种权力，而大会的侵略断定权是一种受制于安理会侵略断定权的权力。大会只在安理会未处理非法使用武力或侵略问题时才可以进行这样的断定，一旦安理会介入，大会则应该立即停止。(37)
二、国际刑事法院的直接断定权
国际刑事法院能否直接对国家行为是否构成侵略做出断定呢？这是一个让世界各国倍感迷惑的问题。因为，一方面，《罗马规约》没有对此作出明确规定；另一方面，国际刑事法院还没有正式对侵略罪行使管辖权，因而也没有形成习惯做法。显然，这是一个需要我们进行深入探讨的问题。
(一)国际刑事法院拥有直接断定权的必要性
要探讨这个问题，首先有必要在不考虑其他因素的情况下探讨国际刑事法院拥有直接断定权的必要性，换言之，国际刑事法院直接对国家行为是否构成侵略做出明示或暗示的断定，然后以此为据，直接追究侵略罪的个人国际刑事法律责任，这种做法是否必要？答案是肯定的。正如国际刑事法院院长所言：“国际刑事法院的威信源于其公正性和有效性。”(38)赋予国际刑事法院对国家行为是否构成侵略的直接断定权对于及时、公正、有效管辖侵略罪是十分必要的。国际刑事法院虽然可以参照联合国大会决议、安理会决议、国际法院的判决中对国家侵略行为所作的断定，来追究侵略罪的个人国际刑事法律责任。但如果国际刑事法院完全依赖上述机构的侵略断定来管辖侵略罪，其效率必将十分低下，其公正性也必将受到挑战。因为上述机构在断定国家侵略行为方面存在这样或那样的缺陷。
安理会虽然可以根据《联合国宪章》第39条来断定一个国家的行为是否构成侵略，但安理会的断定权存在着与司法公正性格格不入的致命弱点，即安理会对侵略的断定带有极强的政治色彩。这种政治色彩首先表现为“侵略断定标准的不确定性”。虽然有国家主张在宪章中直接规定侵略的定义，但最终却因为分歧太大而失败。(39)联合国大会于1974年通过《侵略定义》，希望为安理会提供一个明确的标准，但该决议同时又在第6条规定：“定义绝不得解释为扩大或缩小宪章的范围”。该条款的规定使得《侵略定义》规定的标准未必可以约束到安理会。(40)所以至今安理会在侵略的断定方面，仍然依赖“自由裁量”。(41)这种政治色彩还表现为侵略断定对象的局限性。由于安理会常任理事国的双重否决权具有极强的阻碍效应。常任理事国不但可以否决非程序性事项决议，而且对一个事项本身是否属于程序性事项也拥有否决权。而断定一个国家的行为是否构成侵略显然属于非程序性事项，难逃常任理事国的否决权障碍。正如我国著名的国际组织法专家梁西教授所说的那样：“联合国强制行动是不可能适用于任何常任理事国的。”甚至，也不大可能针对与常任理事国有着利益关系的国家。(42)换言之，安理会常任理事国及其利害关系国的行为将永远也无法被安理会断定为侵略。如果国际刑事法院最终只能追究常任理事国及其利害关系国以外的国家的个人侵略罪责任，则显然没有公平与公正可言，(43)有的学者甚至认为这严重违背主权平等原则。(44)由此可见，仅依靠安理会的断定来追究侵略罪的个人国际刑事法律责任，必将把安理会的政治色彩，特别是“断定标准的不确定性”与“否决权阻碍效应”问题从安理会的运作中，原原本本带到国际刑事法院的运作中来，使其面临挂一漏万的极不公平的境地。正如有的学者所言：“安理会因为其明显的政治性、不充分的代表性、否决权的绝对主导性而不能成为国家行为是否构成侵略的唯一断定主体。”(45)
联合国大会虽然可以通过决议谴责侵略行为，间接构成对国家侵略行为的断定，但大会的侵略断定权最终要受制于安理会。因为根据《联合国宪章》之规定，虽然大会和安理会都可以讨论和平问题，包括断定一国之行为是否构成侵略的问题，但大会和安理会在处理和平问题方面的权限是存在差别的，安理会在处理具体的和平问题时，具有优先的地位。断定一个国家行为是否构成侵略，显然属于具体的和平问题，因而安理会拥有优先的处理权。这就最终使得侵略的断定问题仍然不能走出常任理事国“否决权阻碍效应”的阴影。
国际法院虽然享有与安理会并行的侵略断定权，但国际法院的管辖权存在严重的瓶颈问题。国际法院管辖权的第一道瓶颈是对诉讼当事方的严格要求，即只有国家才能够成为国际法院的诉讼当事方，南斯拉夫诉北约被法院拒绝受理，只好将北约成员国一一告上国际法院的尴尬事件就是很好的例证；(46)国际法院的第二道瓶颈是以“对等同意原则”为基础的管辖权，换言之，只有争端当事方都同意将案件提交国际法院管辖时，国际法院才拥有管辖权。而要侵略国与被侵略国之间达成协议将涉及断定侵略的案件交国际法院管辖，这几乎没有可能。正因如此，国际法院的案源瓶颈，使得大量的案件被挡在法院大门之外。国际法院从建立至今，所受理并作出判决的案件并不多，有很多年头，国际法院受理的案件为零，这些都充分证明了国际法院面临的案源瓶颈问题。国际法院的案源瓶颈最终也会使大量的涉及到侵略断定的案件无法进入到国际法院的审理中，最终使国际刑事法院追究个人侵略罪的运作搁浅。
由此可见，国际刑事法院不能完全依赖联合国机构的侵略断定来追究侵略罪的个人国际刑事法律责任，赋予国际刑事法院直接断定国家侵略行为的权力十分必要，只是国际刑事法院的这种对国家行为是否构成侵略的断定，可以十分含蓄，国际刑事法院直接追究侵略罪的个人国际刑事法律责任，即包含了对国家侵略行为的断定，反过来，国际刑事法院的这种断定，也仅仅只作为启动追究个人侵略责任的依据。
(二)国际刑事法院拥有直接断定权的可能性
既然，国际刑事法院拥有直接断定权有其内在的必要性，那么在现有的国际法律框架下，国际刑事法院拥有直接断定权是否存在可能性呢？回答仍然是肯定的。
历史是证明“某种状态可能出现”的重要途径。国际刑事法院是根据1998年《罗马规约》建立的，至今还没有对侵略罪行使过真正的管辖权，因而就国际刑事法院本身而言没有任何历史的经验可以证明这种可能性。然而国际刑事法院的出现不是偶然的，它是在1946年东京法庭和纽伦堡法庭、1994年前南战犯法庭和卢旺达战犯法庭的基础上发展而来的，(47)所不同的是，前四个法庭都带有临时性的特点，而国际刑事法院则具有常设性。因而我们认为这四个法庭的实践应该可以视为国际刑事法院的早期实践。从这四个法院的早期实践来看，前南战犯法庭和卢旺达战犯法庭都没有涉及到侵略罪的审理，因而对本研究的借鉴意义不是很大，但东京法庭和纽伦堡法庭却专门审理了侵略罪，因而东京法庭和纽伦堡法庭的审判对国际刑事法院的审判具有重要的指导意义。实际上，两个法庭都对全体被告以侵略罪名义宣判刑罚，如在东京审判中，有关侵略罪的罪状多达36项，其中有5项是对全体被告阴谋发动侵略战争的控诉，有12项是对全体被告计划及准备侵略战争的控诉，有8项是对部分被告发动侵略战争的控诉，有11项是对全体被告或部分被告实行侵略战争的控诉。(48)十分有趣的是，当时的安理会、大会、国际法院都已经相继建立，但东京法庭和纽伦堡法庭，都没有在其侵略罪的宣判中提到这些机构对日本和德国侵略行为的断定，而是直接宣判被告犯了侵略罪。国际刑事法院这种直接宣判被告犯有侵略罪的做法显然是以一个隐性的断定为基础的，那就是德国和日本的国家行为本身都无条件地构成了侵略行为。可以认为东京审判与纽伦堡审判构成国际刑事法院可以通过直接追究侵略策划、准备、发动、实施者责任的先例，最终证明了国际刑事法院拥有对国家行为是否构成侵略的直接断定权存在的可能性。
(三)国际刑事法院拥有直接断定权的风险规避
国际刑事法院对国家行为是否构成侵略拥有直接的断定权，即有必要，也有可能。不过值得注意的是，目前有些国家本来就担心国际刑事法院的检察官制度不利于规避权力滥用的风险，如美国就十分担心本国国民遭受“政治化的指控”，(49)又如中国也对国际刑事法院的检察官制度颇感疑虑。(50)如果赋予国际刑事法院在现有的检察官体系下行使这种直接断定权，无疑使这些国家的疑虑心理雪上加霜。
回顾东京法庭和纽伦堡法庭的审判，将会发现这种担心不无道理。东京审判与纽伦堡审判在检察官制度方面存在较大的差异：纽伦堡审判实行的是“合议制”(51)的检察官制度，即每一个在《纽伦堡国际军事法庭宪章》上签字的国家各指派检察官一人，组成一个检察委员会，每一名检察官拥有一个投票权。参加审判的四个国家(美、英、法、苏)各指派一名首席检察官，由四国首席检察官轮流担任检察委员会主席，对于应该决议的事项以检察委员会多数同意的方式通过。(52)而东京审判实行的是一种“首长制”(53)或称之为“独裁制”的检察官制度，由盟军最高统帅指派产生检察长，对属于东京法庭管辖权范围内之战争犯罪的控告，负有调查及起诉之责任。其他与日本处于战争状态之联合国家也可以指派陪席检察官一名，但只是协助检察长的工作。(54)在两种不同的检察官制度下，运作的结果大不相同，东京法庭的检察长季南在检察工作中存在严重的滥用职权的情况。例如，他曾以检察长名义，秉承美国政府和麦克阿瑟的旨意，以“罪证不足，不予起诉”为由，擅自全部、分批释放了留待将来再作处理的40名日本甲级战犯。(55)
而国际刑事法院在检察官制度方面并没有吸收纽伦堡审判的经验，而是规定了一种“首长制”的检察官制度，并实行“检法一家”的组织结构。(56)这无疑有利于提高检察官与法官之间的协调效率，但也不可避免地降低了检察官与法官之间的相互制约性。虽然国际刑事法院内部也存在制约机制——“预审庭制度”，(57)但预审更侧重于对四大管辖罪行的检控监督，并不适合对国际刑事法院就国家行为是否构成侵略的断定权力的监督，因而在国际刑事法院的直接断定权环节很有必要创设另一道监督制约环节，即安理会的反断定，换言之，当国际刑事法院直接断定一个国家的行为构成侵略时，如果安理会通过决议做出相反断定，则国际法院应该立即终止其管辖。
三、结论
综上所述，国际刑事法院要真正管辖侵略罪，不可回避的一个重要问题是：先必须对国家行为是否构成侵略做出权威断定。由于联合国大会、安理会、国际法院都可以从不同的角度，以不同的方式，对国家行为是否构成侵略做出权威断定，因而一方面，国际刑事法院完全可以以上述机构的断定为依据来追究侵略的策划、准备、发动、实施者的国际刑事法律责任，另一方面，国际社会应该抓住2009年《罗马规约》修订的机会，明确规定国际刑事法院对国家行为是否构成侵略的直接断定权。不过值得注意的是对国际刑事法院的这种直接断定权，还应该以安理会的反断定权来加以制约。另外，在断定国家行为是否构成侵略的问题上，安理会的断定权虽然不具有唯一性，但在某些情况下却是排他的。国际刑事法院调查的启动分为三种方式：成员国提交情势、安理会提交情势、检察官自行启动。在安理会提交情势的情况下启动调查的，安理会对国家行为是否构成侵略拥有“排他的断定权”，(58)其实安理会对“侵略罪已经发生的情势的提交行为本身就意味着对国家行为构成侵略的断定。
注释：
①See Roger S.Clark,Rethinking Aggression as a Crime and Formulating Its Elements:The Final Work-Product of the Preparatory Commission for the International Criminal Court,15 Leiden J.Int'l L.859,861 (2002).
②1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第5条第2款之规定。
③同前注①，Roger S.Clark文。
④正如施坦利基金会总裁理查德·H·施坦利所言：“联合国安理会与国际刑事法院关系问题的合理解决是法院创立的关键所在。”Richard H.Stanley，"Report of the Twenty-Ninth United Nations Issues Conference,Stanley Foundation,Available at http://Reports.Stanleyfoundation.Org/Issues.html,2008年6月13日访问。
⑤参见《纽伦堡国际军事法庭判决书》，D'Alene,Idaho,"Organs of Society":A Plea for Human Rights Accountability for Transnational Enterprises and Other Business Entities,13 Mich.St.J.Int'l L.9,March 18-21,2004.
⑥[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈崇灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第362页。
⑦国际法院在尼加拉瓜军事与准军事一案中指出：“联合国大会第3314号决议可能被当作反映出了某些关于武力攻击的习惯国际法规则。”但这一点同时也受到过质疑。
⑧《关于侵略定义的决议》绪言：“因为侵略行为是非法使用武力的最严重和最危险的形式。”
⑨国际法院曾在尼加拉瓜军事与准军事案的审理意见的第191段和第195段中两次将“侵略”与“武力攻击”视为同一概念。Nicaragua，Merits，1986 I.C.J.14，at 191-195.
⑩Report of the International Law Commission on the Work of Its Forty-Sixth Session,Draft Statute for an International Criminal Court,U.N.GAUR,49th Seas.,Supp.No.10 at 86.U.N.Doc.A/49/10(1994); Matthias Schuster,The Rome Statute and the Crime of Aggression:A Gordian Knot in Search of a Sword,14 Criminal Law Forum 1,35-39(2003); Theoder Meron,Defining Aggression for the International Criminal Court,25 Suffolk Transant' L L.Rev.1,13-14(2001).
(11)《联合国宪章》第103条规定：“联合国会员国在本宪章之下义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在宪章下之义务应居优先。”
(12)Mark S.Stein,The Security Council,the International Criminal Court,and the Crime of Aggression:How Exclusive is the Security Council's Power to Determine Aggression?,16 Ind.Int.' L & Comp.L.Rev.1.
(13)黄惠康：《国际法上的集体安全制度》，武汉大学出版社1990年版，第146页。因为是在前苏联没有出席安理会的情况下做出决议的。
(14)Sean D.Murphy,The Security Council,Legitimacy,and the Concept of Collective Security after the Cold War,32 Colum.J.Transnat' l L.201,1994.
(15)同前注(12)，Mark S.Stein文。
(16)UN Doc.S/6310.
(17)UN Doc.S/PV,1443,pp.163—165.
(18)同前注(13)，黄惠康书，第164～165页。
(19)U.N.Doc.S/3717.
(20)U.N.Doc.S/13001.
(21)See Military and Paramilitary Activities (Nicar.v.U.S.),1986 I.C.J.14,103-04 (June 27); See also Armed Activities on the Territory of the Congo (Dem.Rep.Congo v.Uganda),2005 I.C.J.No.116,148 (Dec.19),Available at http://www.icj-cij.org/docket/files/116/10455.pdf.
(22)参见《关于侵略定义的决议》第1条之规定。
(23)参见《关于侵略定义的决议》第2条之规定。
(24)这7种行为是指：(1)一个国家的武装部队侵入或攻击另一国家的领土；或因这种侵入或攻击而造成的任何军事占领，无论时间如何短暂；或使用武力吞并另一个国家领土或其一部分。(2)一个国家的武装部队轰炸另一个国家的领土；或者一个国家对另一个国家的领土使用任何武器。(3)一个国家的武装部队封锁另一国家的港口或海岸。(4)一个国家的武装部队攻击另一国家的陆海空军或商船和民航机。(5)一个国家违反其与另一国家订立的协定所规定的条件使用其根据协定在接受国领土内驻扎的武装部队，或在协定终止后，延长该项武装部队在该国领土内的驻扎期间。(6)一个国家以其领土供另一国家使用让该国用来对第三国进行侵略行为。(7)一个国家或以其名义派遣武装小分队、武装团体非正规军或雇佣兵，对另一国家进行武力行为，其严重性相当于上述所列各项行为，或该国实际卷入了这些行为。
(25)参见《关于侵略定义的决议》第4条之规定。
(26)G.A.Res.3314,U.N.GAOR,29th Sess.,Supp.No.19,U.N.Doc.A/9619(1974).
(27)梁淑英主编：《国际法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第13页。
(28)比如联合国维和行动也可能构成非法使用武力，但却未必属于侵略行为。
(29)See http://www.icj-cij.org/docket/index.php? p1=3&p2=3,Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v .United Kingdom)，2008年8月14日访问。
(30)See http://www.Icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&k=25&case=114&code=yns&p3=3,"Legality of Use of Force"(Serbia and Montenegro v.Portugal),2008年8月14日访问。
(31)See http://www.icj-cij.org/docket/index.php? pl=3&p2=3,Armed Activities on the Territory of the Congo(Democratic Republic of the Congo v.Uganda)，2008年8月14日访问。
(32)参见《联合国宪章》第10条之规定。
(33)参见梁西：《国际组织法》，武汉大学出版社1998年版，第137页。
(34)See G.A.Res.377(v).
(35)See G.A.Res.2074(xx),12/17/1965; GA Res.34-92G,12/121979.
(36)See Sect.7 of A/Res/35/207.
(37)《联合国宪章》第12条规定：“当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会非经安理会请求，对于各该项争端或情势，不得提出任何建议。”
(38)See http://justicecanada.info/eng/dept-min/pub/jtml-cmjt/kirsch.html.Philippe Kirsch,The International Criminal Court and its Challenges Ahead,2008年8月14日访问。
(39)在旧金山制宪会议上，由于与会国代表的分歧，要求制定侵略定义的修正案未获得通过，审议宪章第39条的委员会以22票对12票的多数决定，除第2条第4款外，不应在宪章中对侵略下定义。参见前注(13)，黄惠康书，第222页。
(40)G.A.Res.3314,Supra Note 12.at 143.
(41)A.LeRoy Bennett,International Organizations:Principles and Issues,Prentice Hall,Englewood Cliffs,New Jersey,1991,p.137.
(42)K Gyeke-Dako,Economic Sanctions Under United Nations,Ghana:Ghana Publishing Corporation,1973,p.45.实践和经验表明：“只有当制裁是针对那些与常任理事国没有友好关系或保护关系的国家时，大国才会达成一致。”
(43)Leila Nadya Sadat and S.Richard Carden,"The New International Criminal Court:An Uneasy Revolution”,88 GEO.L.J.381,443(2000).
(44)常任理事国的否决权本身就与主权平等原则存在着不协调的因素，虽然不能用主权平等原则来质疑常任理事国的否决权，但可以用主权平等原则来抵制那些针对主权平等原则的更大的、没有必要的侵蚀。Report of Rapporteur of SubcommitteeI/IA to CommitteeI/I,Conference on International Organization,Doc.723,June 1,in the United Nations Conference on International Organization,Selected Document 483(1946).
(45)Dr.Troy Lavers,Determining the Crime of Aggression:Has the Time Come to Allow the International Criminal Court Its Freedom?,71 Alb.L.Rev.299,2008.
(46)南斯拉夫曾状告北约对其实施的侵略行为，并要求赔偿损失，但却被国际法院驳回，原因是国际法院不能受理国家与国际组织之间诉讼，南斯拉夫只好将北约成员国一一告上法庭，2008年8月15日访问。Legality of Use of Force(Yugoslavia v.United States of America); Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v.United Kingdom); Legality of Use of Force (Yugoslavia v.Spain); Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v.Portugal); Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v.Netherlands); Legality of Use d Force (Serbia and Montenegro v.Italy); Legality of Use of Force (Serbia and Mont Montenegro v.Germany); Legality of Use of Force ( Serbia and Montenegro v.France ); Legality of Use of Force (Serbia and Montenegro v.Canada); Legality of Use of Force ( Serbia and Montenegro v.Belgium),2008年8月15日访问。
(47)Sang-Hyun Song,"The international Criminal Court:Impartial and Efficient International Criminal Justice for Asia and the World",Gao Ming-xuan,Zhao Bing-zhi and Wang Xiu-mei (eds),International Criminal Court:Choice of China,China People's Public Security University,Beijing,2005.
(48)梅汝璈：《远东国际军事法庭》，法律出版社1988年版，第188～192页。
(49)Clans M.Halle,"Toward an International Criminal Court?",14 Emory Int'l L.Rev.159,February 22,2000.
(50)Joel F.England,"The Response of the United States to the International Criminal Court:Rejection,Ratification or Something Else?",18 Arizona Journal International and Comparative Law 941,2001.
(51)同前注(48)，梅汝璈书，第78页。
(52)《纽伦堡国际军事法庭宪章》第4条之规定。
(53)同前注(48)，梅汝璈书，第79页。
(54)参见《远东国际军事法庭宪章》第8条之规定。
(55)同前注(48)，梅汝璈书，第85页。季南在审理中还为日本实业家、财阀开脱罪责。
(56)高铭暄、赵秉志：《国际刑事法院》，中国人民公安大学出版社2005年版，第31页。
(57)如果检察官要自行启动调查程序，则必须经过由3名法官组成的预审庭预审并授权，证明确实存在进行调查的合理依据。
(58)Jennifer Trahan,"Defining Aggression:Why the Preparatory Commission for the International Criminal Court has faced such a Conundrum",24 Loy.L.A.int' L & Comp.L.Rev.439(2002).
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