利用银行电子代理人故障获利行为之刑法分析，本文主要内容关键词为：代理人论文,刑法论文,故障论文,银行论文,电子论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2009)03-051-06
2008年圣诞节刚过，便在网上看到一则消息“工行纸黄金平安夜送大礼成交价暴涨4倍”，该消息称“26日凌晨1时52分至2时15分，工商银行网上银行中间价从185元左右，一路飙升至848元／克，时间历时23分钟。工商银行北京分行表示，此为系统故障。很多纸黄金玩家纷纷解套，部分投资者甚至获利数十万。”随后，部分获利账户被冻结。笔者便设想，如若这些获利的投资者解套之后，便立即从账户套现，并拒绝返还所获利益，其行为该如何定性呢？计算机智能系统的高效率低成本，使自动化、智能化的交易系统越来越普遍地应用于交易之中，互联网的发展更推进了自动交易系统的普及。银行的ATM、网上银行、电话银行便都是自动交易系统的应用。但是传统的人工操作会出错，自动交易的系统同样会出现故障，出现故障便有可能有人从中获利，一度引起极大争议的许霆案正是自动取款机出现故障引起的。因此，笔者认为有必要将此类现象做一个系统的分析，以厘清在这些情形中罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
一、电子代理人的概念及性质
在展开刑法分析之前，笔者认为有必要先界定ATM、网上银行、电话银行的地位。
（一）电子代理人的概念
基于电子商务发展的需要，越来越多的商家包括银行都采用了智能化系统，按照预先设计好的程序自动发出要约与承诺、自动发送、接收或处理交易订单，在几乎完全不需要人为介入的情况下订立合同，完成整个交易。这种智能化系统就是所谓的电子代理人。最早出现这一概念的是美国法学会制定的《统一计算机信息交易法》，其第102条对电子代理人作了如下定义：“‘Electronic agent’means a computer program，or electronic or other automated means，used by a person to initiate an action，or to respond tO electronic messages or performances，on the person's behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the message or performance.”也就是，所谓电子代理人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或履行作出回应的计算机程序、电子手段、或者其他自动化手段。ATM、网上银行、电话银行都符合上述特征，因此它们都可以成为银行的电子代理人。
（二）电子代理人的法律性质
电子代理人虽然也称为代理人，因其并不具备独立的法律人格，只是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具，不能等同于民商法中传统意义的代理人。
但电子代理人与一般的应用工具或者我们称为“机器”的工具也不相同，机器只是人体物理功能的复制或延伸；而电子代理人被预先内置了可以单独启动行为，对相对人的指令做出自动回应的电脑程序，使其不再是简单地代替物理功能，而是民商事交易人的脑力与手功能的结合或延伸。从构成上来看，它是具有自动化功能的软件和硬件的结合。电子代理人是交易人意志的延伸。
因此银行的电子“代理人”虽然不具有法律人格，但这些电子代理人根据预先设计好的程序，被赋予了执行交易所必需的分析和辨别能力，以及处分财产的能力。如ATM会根据使用者输入的密码是否正确来判断其是否是合法的权利人，如果使用者输入正确的密码，并发出了取款的指令，ATM便会交付取款人相应的款项。电子代理人的行为都在银行的授权范围内，不会存在越权或无权代理的情形，其对财产处分的代理后果也都应由银行来承担。而当电子代理人发生故障时所作出的财产处分行为，银行也只能以不是其真实意思表示为由撤销。
二、利用银行电子代理人故障获利行为的种类
人会出错，作为人设计出来的电子代理人就同样会出错。电子代理人是智能软件和硬件的结合，便会出现软件设计运行或硬件设备而产生的故障。故障可能会使交易相对人的权利受损，也可能会使银行利益受损。我们在这里要讨论的是交易相对人因银行电子代理人的故障而获利的情形。
利用电子代理人故障获利大致包括下列几种情形：
1.电子代理人不能在交付款项后从相应账户中正确扣除金额，行为人发现后恶意透支。行为人通过ATM、网上银行、电话银行等取款或转账时，这些电子代理人不把取款或转账的正确数额从账户中体现出来，或少扣，或不扣，或不减反增。曾经沸沸扬扬的许霆案便是属于此种情形。2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。①
2.电子代理人不能正确判断合法权利人，行为人利用该故障获取不属于自己的利益。电子代理人一般是通过账号和密码的匹配来判断是否是合法权利人的，行为人必须输入正确的密码才能进入账户进行操作。当电子代理人发生故障时，行为人输入错误的密码却仍然能够畅通无阻地进入系统并发出指令，电子代理人也会执行指令。行为人藉此获取非法利益。2002年8月29日，杜某无意间在路上捡到一张医保IC复合卡（具有信用卡功能）。在路过自动取款机时，试着将信用卡插入ATM机中，随意输入6位密码，发现该卡竟然可以使用，卡内余额为300元。杜某将300元取出后，发现卡内的金额竟然增加了许多，并且越取越多。后杜某在多家银行的ATM机上多次取款，并未遇到任何障碍。杜某在几天之内总共取到60多万元。直到9月24日，银行工作人员才发现该卡的交易出现异常，当杜某再次到某银行的自动取款机上取款时，被银行工作人员抓获。经调查发现，该卡原持卡人陈某在一个月前遗失该卡，随后向银行进行了挂失。但因银行的系统出现故障，杜某才可以无限制地取钱。②
3.电子代理人没有提供正确的交易条件，行为人利用错误的交易条件订立合同获取利益。如上述工商银行网上银行给出了错误的黄金报价，投资者解套获利。还有“中国黄金第一案”。2006年5月，樊文达和宋荣贵以宋荣贵的名义，存入2.7万元现金到中国工商银行济南泺源支行，开设黄金买卖账户。在一次用电话银行进行的交易中，他们以145元／克的价格居然委托购买成功，当时市价约为160元／克。两人于是开始使用电话银行输入远低于即时正常黄金价格的买入价，最低探到142元／克也能成交，然后卖出。2006年6月29日至7月8日间，两人共操作126笔买卖，狂赚2100多万元。③
三、利用电子代理人故障获利的刑法分析
（一）利用故障恶意透支行为的刑法分析
这种情况如何定性的争议从许霆案就可见一斑。作为电子代理人的ATM发生故障，行为人超额取款，许霆案经过法院的两审终审认定为盗窃罪。然而，利用ATM的故障超额取款是否具备盗窃罪的特征中所应具备的秘密性呢？这是案件审理过程中控辩双方争议的焦点。该案的终审判决书中认为：“许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。”
1.电子代理人是财物控制人
该案判决书在案件关键问题上的理由阐述显然说服力不够。法院认定许霆的行为具有秘密性的理由就是许霆关于“银行应该不知道”、“机器知道、人不知道”的供述。
盗窃的秘密性一方面是行为人主观上的自我认识，也就是他自认为其行为是秘密的；另一方面这种秘密性是针对窃取的当时财物的控制人而言的。判决书显然将ATM排除在了财物控制人之外，切断了ATM与银行的联系。事实上，ATM作为电子代理人，就是银行意志的延伸。
我国《刑法》第196条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在ATM上实施上述行为如何定性一度有争议，一种观点认为构成盗窃罪。既然是信用卡“诈骗”罪，那么，就应当有因为受骗处分财产的人，“机器不可能被骗”，所以，刑法第196条中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”是用、冒用。换言之，利用信用卡从自动取款机上非法取得财物的，很难认定为“诈骗”，认定为盗窃罪可能更为合适。④另一种观点认为构成信用卡诈骗罪，ATM作为银行意志的延伸，也可以成为诈骗的对象。基于观点的分歧，相似案例在不同法院有了不同的判决结果。
诈骗罪的基本构造是：行为人以不法所有为目的实施了欺诈行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人取得财产——受骗者受到财产上的损害。⑤ATM包括网上银行、电话银行能否成为产生错误认识并处分财产的受骗者是问题的关键。当ATM正常运行时，银行认可其接受存款、支付取款的结果，何以一出现错误便翻脸不认呢？那么未发生故障时ATM与相对人订立并履行存取款合同的基础是什么呢？ATM不是“人”，如何订立合同呢？如何能做出接受存款、支付取款的财产处分行为呢？如前所述，正是因为ATM并不是传统意义上的简单的机器，ATM还具有智能化和处理财物的功能，是银行的电子代理人，ATM事实上就代表银行成为了财物控制者。2008年5月7日起实施的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确认定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第(3)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因此在司法实践中该条所规定的信用卡诈骗行为并不只局限于银行柜台，也包括在ATM上使用伪造的、报废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支的行为。这也是从司法解释上接受了电子代理人这一概念的必然结论。因此，“机器知道”使其行为不再具备秘密性，“机器知道”便意味着财产控制人知道。
2.恶意透支的款项应当是“不当得利”
有学者提出了盗窃可以是公开的，“秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。”⑥但是，盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。利用电子代理人故障超额取款的行为在不具备秘密性的同时，也不符合盗窃行为的本质，没有侵害他人对财物的占有。
ATM发生障碍时，行为人仍然是在其账户下取钱，行为人能在其名下取出多于其账户的金额是银行发生错误而注入其账户的，就好比银行将钱放入了其口袋，只是这个口袋由银行保管，你随时可以从中提取。盗窃罪是窃取他人财物，而行为人利用系统故障所获取的利益不过是系统错误给付的财物，是没有法律上原因获取的利益，也就是民法上的“不当得利”。因此该行为在刑法上定性为盗窃罪并不合适。同时，因为财产处分的行为是基于电子代理人的故障发生的，行为人使用自己账户，输入正确密码，并无欺诈行为，也不属于诈骗。
3.拒绝返还不当得利行为的定性
那此类行为是否只属于民法调整的范围而不应由刑法规制呢？刑法作为最终的法律保障手段，当任何法律关系被侵害达到一定的严重程度时，只要刑法有规定那么都是可以介入的。所以这种情形虽然属于民法上的“不当得利”，但并不意味讨论就此打住，行为人必然无罪。
我国刑法第270条规定，以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交还的构成侵占罪。对于“代为保管”的行为方式，目前刑法理论界和司法实践中大致存在两种宽严不一的解释：一种观点认为，行为人侵占的是自己业已持有的，他人暂托自己保管、看护的财物。或者说，代为保管就是接受委托而保管，是受他人委托暂时代其保管。据此，保管是以“受委托”为前提的，以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为，保管主要是基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。据此，凡是非所有的管理关系，都应视为刑法规定的“保管”行为。
侵占罪的本质是将合法占有变为非法所有，因此在理解代为保管的含义时不应局限于基于委托关系的保管，所有的基于非违法原因或根据而持有他人财物都应当属于代为保管的范畴。不当得利是无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。无法律根据并不意味着违法，无法律根据是不包含行为人意志的事实，而违法是行为人意志操纵下的行为。所以不当得利也应含括在侵占罪的对象之中。当行为人被要求返还数额较大的不当得利而拒绝时，便可动用刑法来进行规制了。所以行为人利用系统故障获利是否构成侵占罪还应看数额是否达到较大的标准，是否有拒绝返还的行为。
同时，由于侵占罪是“告诉的才处理”，当出现此种情形时是否动用刑法是由利益受损方决定的，他既可以通过民事法律程序要求返还不当得利，也可以启动刑法，控告行为人构成侵占罪。
（二）利用故障冒充合法权利人获利的刑法分析
当电子代理人发生不能正确辨认合法权利人的故障时，行为人输入错误的密码仍然可以进入他人的账户，行为人非法占有的是他人财产，无疑构成犯罪。就其本质而言，虽然输入的密码是错误的，但行为人的目的还是冒用他人的身份以进入系统，只是本不该得逞的行为由于电子代理人的故障而实现了。撇开电子代理人的身份来看，如若是一个自然人，面对着一拆即穿的骗术却因一时头脑发昏而相信了，产生错误认识而做出了处分财产的行为。相信与否是被骗对象的选择，行骗人的行为还是骗的性质，不会因为手段的低劣而改变骗的本质。因此行骗者同样构成诈骗罪。同理，电子代理人的故障就好似一时的短路，相信低级的冒用方式是因内置的程序让其作出了错误的判断，进而服从相对人的指令，做出了财产处分的行为。行为人的行为本质上符合诈骗罪的构造。至于其行为是构成诈骗罪还是信用卡诈骗罪，抑或其他犯罪就要看刑法的规定。如使用的是信用卡，而信用卡又是偷窃来的话，按照刑法第196条的规定构成的便是盗窃罪，如使用的是捡拾而来信用卡的话，构成的便是信用卡诈骗罪。
前面所述杜某的案例相对于一般的输入错误密码仍然进入的情形稍有不同。事实上该案例结合了两种故障情形：不能正确扣除金额和不能正确判断合法权利人。行为人能获利60多万是两种故障结合的后果。此时行为人的行为如何定性呢？首先，行为人肯定不构成侵占罪。因为他不是账户的合法权利人，不管超额的款项来源是什么，他取得都是违法的，因此不属于不当得利。其次，行为人也不构成盗窃罪。无论财产的所有权人是谁，其行为都不具备秘密性。不管银行是所有权人还是所有权人之外的财产控制人，如前所述，ATM是银行的电子代理人，因此其行为相对于银行而言都不具备秘密性。所有权人是银行的话，以后基于错误的身份判断给付财产，无疑构成诈骗。所有权人是账户所有人的话，在受害人与被害人不是同一人的情况下，只要受害人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。⑦只要身份检查得以通过，银行就可以按照指令处分财产，处于可以处分被害人财产的地位。因此，行为人同样构成诈骗。行为人能从他人账户中获利，究其根本还是通过冒用他人身份实现的。因此仍然构成诈骗犯罪。
（三）利用错误的交易条件订立合同获取利益的刑法分析
银行的电子代理人因为系统设置提供了错误的交易条件，导致银行以不正常的高价买入产品或以不正常的低价卖出产品。此时，银行对于价格的意思表示错位，违背了其真实意思。错误是指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括当事人本身的错误、关于当事人资格的错误、关于标的物本身的错误、关于标的物性质的错误、关于民事行为性质的错误、动机的错误等。我国民法对于错误和误解不作区分，关于重大误解的规定中，就涵盖了错误和误解的内容。⑧根据《合同法》第54条的规定，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销因重大误解订立的合同。因此因交易条件错误订立的合同属于可撤销的合同，经人民法院或仲裁机构撤销后，合同自始无效。因合同无效取得的财产应当返还，否则属于不当得利。前文中述及行为人超额获得的款项属于不当得利，拒绝返还可构成侵占罪。那么这种情形是否也构成侵占罪呢？虽然同属不当得利，但两者并不完全相同。超额获利并不是银行意思表示错误造成的，是银行错误地向账户中注入了资金，属于单方行为，相对人构成不当得利不需要通过法院的确认。而利用错误交易条件订立的合同只有法院或仲裁机构可以依照一方当事人的请求撤销，宣告无效。此时当银行要求获利者返还所获利益而被拒绝时，他们还只能采用民事手段维护权利，没有民事程序就不能撤销合同宣告合同无效，没有无效合同作为基础就不能确认该利益是不当得利，从而也就谈不上构成侵占罪了。如果银行直接告诉，启动刑事法律程序，在诉讼过程中便会遇到举证问题，合同未经撤销如何证明行为人所获利益是不当得利？
同时，虽然“错误者无意思”，但为防止意思自治危及交易安全，只有当错误符合“严重性”标准时，表意人才可撤销错误的意思表示。⑨所以只有当该交易行为严重损害了银行的利益时，银行才可以撤销该错误的意思表示。
ATM、网上银行、电话银行都是银行提供快速便捷服务的工具，然而这些工具不是简单机器，银行预先内置的程序使之具备了智能化的特征，认可他们的电子代理人身份是电子商务发展的趋势，这也是笔者对利用其故障获利行为的刑法界定的基础。利用故障恶意透支的行为因电子代理人是财物控制人，使恶意透支行为不具备盗窃的秘密性，其所获利益当属不当得利，拒不返还时可构成侵占罪；利用故障冒用身份获利的行为因电子代理人也可成为诈骗对象，其行为性质应界定为诈骗；利用故障订立合同获利的行为则适合通过民事程序解决。
收稿日期：2009-02-17
注释：
①《许霆恶意取款案》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/09/content_7390710.htm，新华网，2008年12月9日访问。
②王刚：《利用银行系统故障使用捡拾IC卡提取巨款应如何定性》，http://www.law.cn/anli/aljx/200418143943.htm，中国法治网，2009年12月9日访问。
③《两男子利用银行系统“漏洞”买卖黄金获利2100万》http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2008/4-14/1219557.shtml，中国新闻网，2008年12月9日访问。
④张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第775页。
⑤张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119-131页。
⑥张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，同上注②。
⑦张明楷：《侵犯财产罪疑难问题》，《华东刑事司法评论》第6卷，第84-112页。
⑧杨素娟：《合同无效的确认之诉是否适用诉讼时效——原告张健诉被告张秀荣等赠与合同案评析》，http://www.chinalawedu.com/news/2005/10/ma015936591710201500217024.html，法律教育网，2008年12月20日访问。
⑨朱广新：《意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护》，《法律科学》（西北政法大学学报）2006年第4期，114-120页。
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