非婚生子女认领与准正制度初探，本文主要内容关键词为：制度论文,非婚生子女论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
非婚生子女，“系指在婚姻关系外受胎所生的子女”，〔1 〕有的国家亦称之为私生子。在亲属法发展史上，非婚生子女之法律地位经历了从无到有、从受歧视到受保护的过程。现代社会大都确定非婚生子女的法律地位和权利义务，许多国家亲属法中均设有认领与准正制度，以使非婚生子女依法取得婚生子女的资格。我国婚姻法中没有非婚生子女认领与准正制度，只是概括性地规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”（第19条），此项过于笼统的规定不利于非婚生子女的健康成长已成为共识。本文拟就非婚生子女的认领和准正问题进行探讨，以抛砖引玉，共为完善我国婚姻家庭立法作贡献。
一、认领与准正制度之历史发展
早期之亲属法中，非婚生子女倍受歧视，其社会地位和家庭地位十分低下。英国普通法最初称私生子为不属于任何人的“无亲之子”，其与生父母间不发生法律上的亲子关系，父母对于非婚生子女无任何权利和义务。后来为减轻教区负担，逐渐承认父母对非婚生子女扶养责任，并逐渐发展为认领与准正制度。初期，虽然一些国家的立法上确认了认领制度，但却加以种种限制。比如1804年的法国民法典规定：“认领不得为乱伦或通奸所生子女的利益为之”、“非婚生子女不得请求其父认领”、“经认领的非婚生子女不得主张婚生子女的权利”、“非婚生子女决不得为继承人；法律仅对于经合法认领的非婚生子女，授与其承受死亡父母遗产的权利”、“如父母有婚生子女时，非婚生子女的权利为婚生子女应继份的三分之一”。〔2 〕由于非婚生子女在许多国家得不到应有的保护，死亡率高，犯罪比例也较大，一度形成极为严重的社会问题。晚近以来，基于人道主义及血统思想，认为非婚生子女与婚生子女同属父母血统，不应因父母非议行为而影响其地位，故许多国家在亲属法中作了更为有利于非婚生子女的规定。1919 年德国魏玛宪法第121条明定：“对于非婚生子女应以法律规定使其身体的精神的及社会的发育，与婚生子女受同一之待遇”，德国基本法第6条亦规定， “立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件，”1926年英国颁布了准正法，1923年法国民法典对有关非婚生子女的原规定作了重要修改。经过许多国家数次对法律的修订，非婚生子女认领与准正的种种限制有所松动，非婚生子女的法律地位有了显著提高。许多国家都允许通过认领与准正程序，使非婚生子女婚生化。当然也有一些国家在确认认领与准正制度的同时，仍然保有对非婚生子女歧视性的法律规定。比如日本民法及法国民法均在继承问题上明确规定非婚生子女的应继份额仅为婚生子女之一半。在我国，宗法制度下的奴隶社会和封建社会，等级森严，尊卑严格，法律对“婢生子”、“奸生子”备加歧视，其人身权和财产权得不到保障。清朝末年颁行的《大清现行刑律》中规定，“奸生子”、“婢生子”不得继承宗祧，财产继承时，“依子量予半分”。1931年5 月施行的国民党政府民法亲属编中作了有益于非婚生子女的规定。新中国成立后，1950年和1980年颁行的两部婚姻法都明确规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。基于多种原因，建国以来的民事法律、政策及司法解释，也一直没有涉及非婚生子女的认领与准正问题。
有关非婚生子女的认领与准正制度，国外立法比较发达。因我国婚姻法未设此制，故以下将主要参考法、德、瑞士、日本及我国台湾的有关立法、判例、学说，对认领与准正制度的基本理论及一般性规定加以探讨、研究。
二、认领制度之一般原理
根据各国立法例，非婚生子女的认领有两种形式：自愿认领与强制认领。
自愿认领，亦称任意认领（recognition or acknowlegement of illegimatechild）， 是生父对于非婚生子女承认其为父而领为自己子女的行为。认领为生父之单独行为，无须非婚生子女或生母同意， 〔3〕并且生父之认领权利，有民法上形成权的性质，不受时效限制，亦不问子女年龄如何，生父均可为之。认领是否为要式行为，各国法律规定不一。法国民法规定认领除已载入出生证书外，应以公证证书为之（《法国民法典》第335条）， 日本民法规定认领应依户籍法规定进行申报，亦可以遗嘱进行（《日本民法典》第781条）， 瑞士民法规定认领应向身份管理官声明或以遗嘱表示，正在进行确定父权的诉讼时，亦应向法官声明（《瑞士民法典》第303条）。 我国台湾民法关于认领之方式未作规定，学者认为认领为不要式行为。鉴于认领人与非婚生子女间产生特定的身份关系及法律上的权利义务，故我国法律以明确规定认领应办理户籍登记或公证手续为宜。
比较其他国家关于认领之规定，认领通常须具备以下要件：（1 ）认领者，须为非婚生子女之生父本人，他人无权为认领。并且认领人只须有意思能力，不以行为能力为必要。未成年人为认领时，无须取得法定代理人同意，禁治产人回复正常状态时，亦得单独为认领。如果认领人已决定认领之意思，则可由他人执行之。〔4〕（2）被认领者，须为非婚生子女。婚生子女及已经自己认领之非婚生子女，不得再为认领。已经他人认领者，非经判决确定其父子关系不存在后，亦不得为认领。关于胎儿及死亡后的子女可否被认领，日本民法和法国民法均作肯定性规定。日本民法第783条规定：“父对胎内子女，亦可认领， 于此情形，应经母的承诺。父或母对已死亡的子女，以有该子女的直系卑亲属情形为限，亦可认领。于此情形，该直系卑亲属为成年人时，应经其承诺”，法国民法第332条也规定“非婚生子女死后， 如遗有直系卑血亲，仍可取得婚生子女资格，在此情形，取得婚生子女资格而由直系卑血亲享受权益。”瑞士民法虽无明文，解释上亦予确认，即子女死亡后亦不妨认领，但为权利之滥用时（如为继承权利之创设而为认领者，于此前并未照顾子女），则其认领得撤销。唯德国民法有宣告认领不得于子女死亡后为之的规定（第1733条）。（3 ）须认领人与被认领人间存在事实上之父子关系。无父子关系者，不得因认领而成为父子。纵认领行为无欠缺，如果非有真实之父子关系，认领亦为无效。已受他人婚生子女之推定者，非经子女否认之诉确定判决允许的，亦不得由真实之父认领。上述三要件不可缺一。故无意思能力人之认领、与事实不符之认领、对婚生子女之认领均为无效。
生父认领非婚生子女后，不得任意撤销其认领。但若认领意思表示有瑕疵，如因有本人或亲友的生命、健康、名誉或财产遭受严重危险的威胁而认领，或在对自己的父权产生误解的情况下的认领，则认领人可以提起认领无效或撤销之诉，其他利害关系人亦可以认领人非子女之父而提出无效或撤销之诉。瑞士民法规定，提起无效之诉的一方得在其知悉认领及知悉认领人非子女之父或第三人在母受胎期间与母同居，或在其发现误解，或在威胁停止后1年内提起诉讼， 此诉权的时效不得超过认领后的5年，同时还规定子女的诉权时效，无论何种情形， 不得超过其成年后的1年（第260条）。韩国民法规定，因诈欺或错误之日或胁迫终止之日起6个月内，经法院许可得撤销之（第861条）。根据我国实际情况及民法通则有关规定，应当认为：因胁迫、欺诈而为的认领行为无效，自认领之日起就不发生婚生子女的法律效力，无论是否有人提起无效之诉，均为无效；因重大误解而为的认领行为，应在其发现误解之日起一年内向人民法院提出撤销认领之请求，在被人民法院撤销后，认领行为自始无效。
强制认领，亦称亲之寻认，是指对于应当认领而不认领之生父，利害关系人有权诉请法院，经诉讼程序责令其认领。有权提起认领之诉的当事人为非婚生子女、生母或其他法定代理人，被告为非婚生子女之生父。〔5〕参照各国立法，强制认领之情形有：（1）受胎期间生父与生母有同居之事实，（2）生父所作之文书可以证明其为生父者， 如存在出自所谓父的足以毫不含糊地确立父子关系的书信或其他书面材料，（3）生母为生父强奸或诱奸者，强奸或诱奸发生时间与受胎时间相符， （4）生母因生父滥用权势成奸者，如利用他人之信赖、以婚约为饵、 以诈术缔结的无效婚姻而受胎者，其受胎时间与诱惑时间相符。但是，如果生母于受胎时间内曾与他人通奸或为放荡生活者，不适用上述强制认领之规定，即不贞之抗辩。 法国民法规定的不贞之抗辩情形有：（1）如在怀孕法定期间，母明显地行为放荡或与他人有不正当的男女关系时；（2）如所主张的父，在上述同一期间，或因远离， 或因某种事故的结果，处于生理上不能为父时；（3）如所主张的父， 经验血或其它一切确定的医疗方法检查证实其不能为该子女之父时。遇有上述情形之一，原告之诉即予驳回，原告不得对此为再抗辩。强制认领请示权之行使期间，法国民法规定诉权应在子女出生后2年内行使，否则失效， 如子女未成年间未提起诉讼，子女在达成年后2年内仍得行使（第340第），瑞士民法规定诉状得由母在分娩后一年内呈交由子女在其成年后一年内呈交（第263条）。根据我国实情，拟可规定诉权应由生母在分娩后2年内或由子女在其20周岁前行使，否则其胜诉权消灭。
非婚生子女经生父自愿认领或强制认领后，应视同婚生子女，其与生父间之权利义务与婚生子女相同，此效果溯及于非婚生子女出生时，但第三人既得之权利不因此而受影响。详言之，关于扶养——对于非经生父抚育而经认领之非婚生子女，如由生父或生母以外之人扶养，则生父母应按其经济能力，自子女出生时起，共同负担扶养义务，如生母或其他有扶养义务之人已为扶养者，得对于应负担扶养义务之生父，就其应负部分求偿，但养父母除外。无扶养义务之人已为抚养者，适用民法关于无因管理之规定〔6〕。 关于子女姓氏——非婚生子女称母之姓者，认领后可继续随母姓，亦可改随父性，但已为他人收养之非婚生子女，虽经认领，亦不可因此主张收养关系无效，子女仍可随养父母姓。关于亲权——生父之亲权自认领时起或自强制认领之判决生效之日开始，不具有溯及于子女出生之效力。
三、准正之要件及效力
准正（legitimation），是指非婚生子女因生父母结婚而视为婚生子女。罗马法对于妾、准配偶所生之子女，认有婚姻准正与依皇帝诏书准正两种，寺院法、日耳曼法，对于一般私人皆认有准正。德国民法对非婚生子女规定有婚姻准正和子女之婚生宣告两种形式，但婚生宣告仅为婚姻准正不能时之代用。瑞士民法将准正分为婚姻准正与因法官宣告之准正。法国民法有“非婚生子女取得婚生子女资格，或因父母结婚，或因司法判决而发生”（第330条）的规定。 日本民法规定婚姻之准正须以认领和婚姻为要件，父于婚前已为认领者，子女因父母结婚而当然为准正，亦称婚姻准正，即“父认领的子女，因其父母结婚而取得婚生子女身份”（第789条）；父未认领者，其父母虽结婚亦不当然准正， 尚须于婚姻中因父母认领始为准正，亦称认领准正，即“婚姻中的父母认领的子女，自认领时起，取得婚生子女身份”（第789条）。 瑞士民法作了相似的规定，即“婚前所生子女，如生父母结婚，并经认领或判决确定了父权，同样适用关于婚姻关系存续期间所生子女的规定”（第259条）。综观各国立法，准正须具一定要件：（1）须有事实上的非婚生父子关系；（2）须有生父与生母结婚的事实。关于婚姻无效时， 是否亦可发生准正关系，德国、瑞士民法有婚姻被宣告无效亦不妨因生父母结婚而成为婚生子女之规定。〔7〕需特别指出的是， 准正为法律事件而非法律行为，故准正之发生无须生父母有何能力，亦不以任何人同意为必要，更不须任何特别程序。
非婚生子女准正后之法律效力，外国法一致规定当然成为婚生子女或视为婚生子女，其权利义务与婚生子女相同。然自何时发生效力，各国规定和解释不一。在寺院法， 溯及于子女出生时， 在瑞士因民法第259条规定“同样适用关于婚姻关系存续期间所生子女的规定”， 解释为溯及于子女出生时，在德国因民法1719条规定“生父母结婚者，非婚生子女成为婚生子女”，亦解释为溯及于子女出生时。而在法国因民法第331 条规定“一切非婚生子女因其父母事后结婚而取得婚生子女资格”，解释为自婚姻成立时起发生效力。我国台湾民法因规定视为婚生子女而解释为溯及于子女出生时。我国在设立非婚生子女准正制度时，宜规定非婚生子女在其生父母结婚时即成为婚生子女，并有溯及效力，溯及于该子女出生时。
四、设立认领与准正制度之意义
随着社会的多元化纵深发展，传统的家庭本位、义务本位思想发生了深刻变化，人们的贞操观、婚恋观、生育观不断裂变更新，婚姻——性爱——生育的古老模式被打破，非婚生子女越来越多。非婚生子女之出现，虽不利于一夫一妻制婚姻家庭的稳固，但也非非婚生子女本人之过错。故我们应借鉴外国先进立法例，立足于我国现实，本着保护妇女儿童权益的原则，设立非婚生子女认领与准正制度，以使非婚生子女取得婚生子女的资格。在修订婚姻法时，应设专节对婚生子女的推定与否认、非婚生子女的认领与准正作出明确的规定。就非婚生子女认领与准正而言，法律应就认领的要件和形式、认领无效或撤销、强制认领之情形、不贞之抗辩，认领请求权之行使、认领之法律效力及准正之条件、准正之后果作比较详尽的规定，以规范愈来愈多的非婚生父母子女关系。
在我国设立非婚生子女认领与准正制度具有十分重要的意义：
首先，设立非婚生子女认领与准正制度，是顺应客观形势之需要。婚恋观的变化与两性关系自由度的增加，使得试婚、非婚同居、婚外情等现象频频发生，加之非法同居（不构成事实婚姻的）、重婚、卖淫嫖娼等违法犯罪行为的滋生蔓延、非婚生子女呈增加趋势。现实生活中存在的非婚生子女之父推卸法律责任、不履行抚养教育非婚生子女的义务、甚至基于自身的考虑与生母约定断绝父子关系的现象较为普遍。这些违反法律和社会公序良俗的行为严重侵害了非婚生子女的权益，影响着非婚生子女的健康成长。因此，社会现实呼唤着强有力地保护非婚生子女权益的法律制度尽早出台。
其次，设立非婚生子女认领与准正制度，也是完善我国婚姻法、切实保护妇女、儿童合法权益的需要。我国婚姻法虽然规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，非婚生子女的生父应负担子女必要的生活费生教育的一部或全部，但却未有使非婚生子女婚生化的制度。实践中，非婚生子女一般于生父母结婚后即视同婚生子女，除此别无取得婚生子女资格之途径。尽管非婚生子女与生母关系可以通过分娩事实确定，与生父关系亦可因生父认领或亲子鉴定等方式确认，但确认后并不能令非婚生子女取得婚生子女资格，这不能不说是立法上的一大缺憾。事实中大量存在的非婚生子女抚养教育义务皆由或主要由生母一人负担，不但不利于非婚生子女之身体发育与心理健康，也与我国婚姻法规定的保护妇女、儿童合法权益之基本原则相左。因此，必须在立法上确立认领与准正制度，以防范亲生父母逃避亲权责任。
此外，日益频繁的多层次、多渠道的对外人际交往，加之香港、澳门回归祖国，大陆公民与外国人、港澳台人士所生之非婚生子女也势必增加，这在客观上也要求有保护非婚生子女利益的共同的法律制度。如果我国缺少其他国家皆备的认领与准正制度，则对具有我国国籍的非婚生子女将十分不利。因此，我们有义务适应时代进程，弥补立法空白，建立、健全非婚生子女认领、准正制度。
注释：
〔1〕杨大文主编：《婚姻法学》，法律出版社1989年版，第217页。
〔2〕1804年《法国民法典》第335、340、338、756、757条。现均已被废止或修改。
〔3〕通常，非婚生子女与生母关系要通过分娩事实确认， 故认领只是针对生父而言，但亦有国家规定，对非婚生子女，其父或母均可以认领，如日本民法第779条。
〔4 〕参见史尚宽：《亲属法论》， 台湾荣泰印书馆股份有限公司1980年第4版，第502页。
〔5〕生父死后，认领请求权是否消灭，各国规定不一， 日本民法规定自父或母死亡之日起3年内仍得请求认领。而在我国台湾， 认领之诉须生父尚生存，已死亡者，不得请求其认领。在我国大陆，鉴于法律已规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，故当生父死后，非婚生子女已无请求认领之必要。
〔6〕史尚宽：《亲属法论》，第520—521页。
〔7〕《德国民法典》第1719条，《瑞士民法典》第133条。