诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合，本文主要内容关键词为：纠纷论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF7文献标识码：A
由于诉讼外纠纷解决方式不具有法律效力，当事人往往会在花费许多时间精力后纠纷仍得不到彻底的解决，最终还是不得不走上法庭。这说明，在纠纷解决机制的整体设计和运行中，如果缺少系统协调的发展战略，在制度的衔接和程序的安排上不够科学合理，那么，在运行中就会时常出现障碍。因此如何构建一个高效、协调的纠纷解决系统，对于充分发挥诉讼外纠纷解决机制的功能具有至关重要的作用。
一、人民调解与诉讼的协调与整合
人民调解制度是依法设立的群众性的自治组织采用调解方式解决民间纠纷的一项具有中国特色的法律制度。但近十年来，这一诉讼外的纠纷解决制度，却呈现出一种萎缩状态，其调解能力也急速下降。根据法律年鉴的资料统计，在20世纪80年代，调解与诉讼的比例约为10∶1（最高时达17∶1），到2001年却已降至1∶1，从而与法院的案件快速上升以及世界纠纷解决替代机制的蓬勃发展，形成了鲜明的对比。人民调解制度之所以呈现出如此发展态势，原因固然很多，但最为根本的是两个：一是观念原因，二是制度原因。从观念上来说，不恰当地将诉讼与人民调解对立化，在许多人甚至领导人的心目中，民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述为法盲与和稀泥行为。从制度上来说，法律对于人民调解协议的性质和效力缺乏明确的规定，在一般人（甚至包括法官）看来，调解是不算数的。为此，活跃在调解第一线的调解员对此怨烦颇多，严重挫伤了调解员的工作积极性。同时也动摇了当事人对调解组织的信任，致使许多纠纷久拖不决。正因如此，如何从理论和观念上肯定人民调解的正当性，以及从制度上明确调解协议的性质和效力，进而协调好人民调解与诉讼机制之间的关系也就成了我国人民调解制度发展中必须认真思考的问题。
正是基于上述背景，最高人民法院于2002年9月5日通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），首次明确了人民调解协议具有民事合同的性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。应当说，该《若干规定》的出台，对于推动我国人民调解制度的发展，无疑将会产生深远的影响。但是，我们也不能不注意到，将人民调解协议简单地视为民事合同，无论在理论上，还是在司法实践中，都将存在某些不妥之处。
人民调解与诉讼、仲裁以及行政处理一样，都是我国重要的纠纷解决方式，尽管他们各自调整的对象、程序设计以及法律效力不尽相同，但都有一个十分重要的目的——解决纠纷，因此，在许多方面他们不能不具有同质性。就其解决纠纷的最终表现形式而言，无论是双方当事人达成的调解协议，还是法院、仲裁机构作出的裁决以及行政机关作出的处理决定，其实质都是对原有争议法律关系及其权利义务的一种确定，使非常态的法律关系得以明确下来，由于这一确定过程是在法定组织的主持下，并经过了相应的法定程序，因此，法律往往都赋予这些协议，裁决以及处理决定以相应的法律效力。但是由于立法者基于不同的立法政策上的考虑，这些协议、裁决以及处理决定，其效力并非完全一样。对于人民调解协议，许多国家和地区则基于对调解人员素质的考虑以及为了更好地加强人民法院对人民调解组织的指导和监督功能，往往没有直接赋予人民调解协议以执行力，而仅具有确定力。要想使调解协议获得强制执行力，还必须经过人民法院的审查与核准。我们认为，解决人民调解协议的效力问题的关键，不在于从实体上确认它是否属于一种民事合同，而在于在承认人民调解正当性的前提下，使其如何更好地与诉讼相衔接。人民调解协议的效力问题，最终只能依赖程序本身来加以解决，也只有这样，我们才算找到了解决问题的根本。因此，我们认为正确的思路是在《民事诉讼法》所规定的人民法院对人民调解工作的指导的基础上，将其制度化为一种司法审查确认程序，即当事人达成的调解协议，只有经过法院的审查和确认，方具有强制执行力。只要调解协议不违背强行法的规定，并在双方自愿的基础上达成，人民法院就应确认其与生效判决有同等的法律效力。如果违背自愿原则或违反强行法的规定，人民法院应对该调解协议予以撤消，或经双方当事人同意直接转入诉讼程序。
二、行政处理与诉讼的协调与整合
行政处理主要包括行政调解与行政裁决两种形态。通过行政处理来解决民事争议，主要出于特定类型纠纷的处理需要借助政府主管部门的行政权力和专家的作用。其功能主要在于，[1](P379～380)首先，能够将特定类型的纠纷从司法的管辖中分流出来，有效地减轻法院的压力。其次，由于行政性纠纷解决机关具有一定的权威性和专门性，在解决特定纠纷中既可提高效率和效益，又可能借助专家的力量得到较审判更为合理的解决结果；因此，历来有一部分特定的纠纷是以行政性处理为主的。第三，行政主管机关可以通过对特定类型的纠纷的解决过程逐渐积累经验，形成政策和规范，从而不仅可进行事后的救济，而且有助于积极防止和有效调整今后同类问题的发生。现代社会随着行政权力的日益扩张，其作用社会的范围和领域将不断拓展，其在解决民事争议方面也将会发挥越来越重要的作用。但是，我们不能不看到，我国的行政处理与诉讼之间的衔接问题仍有待于进一步的完善，具体来说，主要表现在以下几个方面：
（一）如何正确处理保护当事人诉权与提倡行政处理的关系
对于这个问题，我们认为应充分赋予当事人程序选择权。其理由是：第一，诉权是当事人的一项基本程序性权利，保障当事人诉权、扩大司法的利用是当代法治社会的基本精神，并为各国的法律所保障，当代司法改革都是把为公民提供便利、经济的司法救济途径作为重要目标，提倡行政处理民事纠纷，并非是为了取代司法，而是利用行政处理的独特优势，如行政解决的迅捷、低成本、专业性以及综合性等对司法补偏救弊。（注：具体关于行政解决纠纷优势的论述详见何兵著《现代社会的纠纷解决》，法律出版社第225～231页。）因此，提倡行政处理与扩大司法利用是可以同步进行的，二者并无本质上的矛盾。第二，限制诉权属于分配正义范畴，如果必须作出一定限制，应由立法机关作出明确规定；在法律无明文规定的情况下，法院不应拒绝立案。目前最高法院有关司法解释将行政处理作为当事人提起诉讼的前提要件是有失妥当的。如1992年1月1日最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第1条规定，当事人因道路交通事故损害赔偿问题提起诉讼时，除诉状外，还应提交公安机关作的调解书、调解终结书或者该事故不属于任何一方当事人违章行为造成的结论。在这里，实际上通过司法解释的形式将公安机关的调解作为交通事故损害赔偿诉讼的前置程序，显然有失妥当。既使对于某些特定的专业领域（如有关专利，商标的争议），有必要将行政处理作为诉讼前置程序的，也应由法律作出明文规定。对于一般情形而言，应通过赋予当事人充分的程序选择权来加以妥当处理。
（二）正确处理行政调解协议的法律效力及其与诉讼的有机衔接
行政调解协议的性质和效力也一直模糊不清。关于行政调调解的性质问题，近年争论颇多、尤其是在环境法领域尤为明显。如有的学者在分析环境行政调解案件时认为：“环保部门和上述有关部门调解处理涉及本部门管理范围的具体环境损害赔偿纠纷，是国家行政主管机关依照法律的授权和当事人的请求，所从事的一种民事行为。它与国家机关的行政行为具有根本性质的区别。”[2](P184)而另一些学者则认为：“行政调解是行政机关主持的调解，这种调解活动说到底，是一种行政活动。在学理上，又可称之为行政行为”；“我们现在的行政调解不仅有基层政府的调解，还有各级行政机关的调解，和专门的行政组织的调解；不光调解民事纠纷，而且调解某种行政纠纷，劳动争议、经济合同纠纷，以及轻微刑事案件。但是，无论行政调解怎样变、有一点是不能变的：行政调解都是行政机关调解纠纷的行政行为。”[3](P143～145)根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的调解行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。显然，在我国行政调解行为不属于具体行政行为的范畴。对此大多法官认为：“行政机关居间调解民事纠纷，是行政机关实施行政管理的一种重要手段。在很多情况下，行政机关进行民事调解工作能够及时有效地化解纠纷，起到稳定社会秩序的作用。行政机关主持调解下，当事人达成协议，不是行政机关的意思表示，而是当事人自己的意思表示。因此，调解行为不是行政机关行使公权力的行为，调解协议对当事人不具有必然的拘束力，当事人事后反悔完全可以通过仲裁或者民事诉讼来解决。”[4](P5)我们认为不论是将行政调解视为普通的民事行为，还是行政行为，最要紧的是要解决行政调解协议的效力问题。为了更好地维护行政调解协议的效力，同时又充分体现法院对行政调解的监督。我们认为不妨采用前述有关处理人民调解协议的作法，即通过设置司法审查确认程序使行政调解协议获得相应的法律效力，从而使行政调解与诉讼机制得以有机的衔接，从而防止非讼纠纷解决机制的虚置，切实提高纠纷解决的效率。
（三）正确对待行政裁决的法律效力，科学构设行政裁决与诉讼的协调机制
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的调解行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。但是《行政复议法》和《行政诉讼法》以及有关司法解释，对行政机关就民事纠纷作出的处理决定不服的能否提起行政诉讼没有明确规定。因此，对民事纠纷处理决定不服能否提起行政诉讼，在理论界和实务界存有三种不同的意见：
第一种意见认为，对民事纠纷处理决定不服，只能提起民事诉讼，不能提起行政诉讼。理由有二：其一，行政机关根据法律授权处理民事纠纷，完全处于居中裁决的地位，在双方当事人达不成协议的情况下，可以依照自己的判断作出处理决定。但是，这一处理决定不同于通常的具体行政行为，而是行政机关依照民事法律规范和规则对纠纷的判断。行政机关作出处理后，不影响当事人依照法律寻求救济。因此，对民事纠纷处理决定不服，或依法申请仲裁，或依法提起民事诉讼，但不能提起行政诉讼。其二，如果将民事纠纷转换成行政行为，由人民法院通过行政审判来审查行政机关作出的民事纠纷的处理决定是否合法，不但偏离了所要解决的核心问题，即民事纠纷本身，陡增了问题的复杂性，而且要么解决不了民事纠纷，那么搞所谓的行政附带民事，不必要地割裂了国家民事纠纷处理的质量。[5](P193～194)
第二种意见认为，国务院提请审议的行政复议法草案规定，不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，可以向人民法院提起“民事诉讼”。一些同志认出，有的行政机关作出的调解决定具有一定的约束力，并要求当事人履行。因此，简单地规定向人民法院提起的诉讼一律为民事诉讼不尽合理。最后定稿删去了“民事”二字。因此，对行政复议法第八8第2款的规定，应当理解为可以由当事人选择提起民事诉讼或者行政诉讼；也可以由法院决定由民事审判庭、还是行政审判庭负责审理。[6](P77～78)
第三种意见认为，对民事纠纷处理决定不服，只能提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。理由有四：第一，民事纠纷处理决定属于行政行为。所谓行政行为是指行政机关运用行政权对行政相对人所作的法律行为。它具有以下几个特征：一是作出的主体必须是行政机关或法律、法规授权行使行政权的组织；二是在行政管理活动中行使行政权力的行为；三是能够产生法律后果。作出民事纠纷处理决定的主体都是行政机关，所作出的处理决定不是当事人的意思表示，而是行政机关依据法律、法规的授权单方面作出的决定，属于行使行政权的行为，该决定一旦作出，如果当事人在法定起诉期限内既不起诉又不履行，行政机关可以申请人民法院强制执行。也就是说，该决定能够产生法律后果。由此可以看出，这类决定完全具备行政行为的特征，属于行政行为。第二，行政诉讼是调整在行政管理过程中行政机关与行政相对人之间所产生的不平等主体之间的争议；民事诉讼是调整在民事活动平等主体之间的争议。既然民事纠纷处理决定属于行政行为，行政相对人对此不服，也只能提起行政诉讼、不能提起民事诉讼。第三，对行政行为不服而起诉的案件，都应当属于行政案件，均应由行政审判庭审理，而不宜由民事审判庭审理。第四，行政机关处理民事纠纷具有便利和快捷的优势，可以及时将民事纠纷化解，使法律关系尽快得到稳定。因此，我国的一些法律、法规授权行政机关具有处理民事纠纷的权力。但是，由于行政程序相对诉讼程序而言较为简单、容易方式方法简单化，作出一些不公正的处理决定在所难免。将这类案件作为行政诉讼案件审理，对起诉个别违法处理决定的案件可能会增加审理的复杂程度。但是，法院通过审理撤销这类违法决定，可以避免以后行政机关再犯类似的错误，促使行政机关依法行政。如果作为民事案件审理，将与行政机关无关，不可能起到促使行政机关依法行政的作用。
我们认为，上述三种观点以第三种观点较为科学。它有助于加强非诉程序与诉讼程序的有机衔接，对此，正如有的学者在谈到我国环境纠纷解决机制时所指出的，“当行政处理环境污染损害赔偿纠纷失败后，有些学者或政府部门主张，不管原行政调解书或行政处理认定是否正确，都应该抛开原行政调解书或行政处理决定而不顾，由纠纷当事人就原纠纷提起民事诉讼。笔者认为，这是将行政处理机制与司法处理机制完全割裂开来的倾向。由于原行政调解和行政处理决定反映了行政机关的工作和成果，应该在司法处理机制中受到重视。人民法院应当按照尊重行政机关处理意见和减少行政处理社会成本的原则受理因行政处理纠纷失败的诉讼案件。在审理时，人民法院应首先和主要审理原行政调解协议和行政处理决定的合法性，而不应抛开原行政调解协议和行政处理决定重新审理原纠纷。如果经审理认为原行政调解协议和行政处理决定合法，应要求反悔或不实施行政调解书和行政处理决定的当事人履行该协议和决定。如认为原行政调解协议和决定不合法，则应重新作出判决。”[7]应当说，上述看法是颇有见地的。事实上，从国外发展趋势来看，为更好地体现司法对行政处理民事纠纷的支持以及诉讼与非诉机制之间的有机衔接，法院对行政裁决的司法审查，通常只审查法律问题，事实问题通常尊重具有专门知识的行政机关的认定。（注：20世纪80年代初，美国最高法院的一个判例指出，只要行政机关对某项具体法律规定的解释具有合理性，是一种合理解释，法院就应须尊重这种解释，维持行政机关的决定。）对此，日本学者认为，对事实的认定，并不意味着通常只是由法院来进行，法院认定事实时，在某种程度上依靠对事实认定特别合适者（这方面专家）的认定。[8](P211)对于上述作法，我们认为不妨为我国将来立法所借鉴。
三、仲裁与诉讼的协调与整合
根据现代ADR的基本原理，如果参与或启动程序是强制性的，处理结果一般就不应是强制性的。在我国，以前置性的劳动仲裁最为典型。但是，如果ADR的参与或启动程序是自愿选择的，处理结果就可以是终局的。比如我国的商事仲裁就是如此，即实行一裁终局制度。此外纠纷解决人员的素质以及程序保障程度的高低也是一个不可忽视的因素。如人民调解尽管是基于当事人自愿而启动的，但考虑其人员素质及程序的非正规化，立法并没有赋予调解协议以最终的法律效力，相反商事仲裁由于其仲裁人员素质高、程序保障较充分，我国仲裁立法赋予了仲裁裁决与法院判决同等的法律效力。
就我国目前仲裁制度而言，主要有两种形态，一种形态是一般的民商事仲裁，由我国仲裁法统一进行调整。另一种形态是劳动争议仲裁，其作为我国劳动争议诉讼的前置程序，带有较强的行政色彩。下面分别就二类仲裁与诉讼的协调与整合问题作一粗浅探讨。
（一）一般民商事仲裁与诉讼的协调与整合
我国国内民商事仲裁与诉讼的关系先后经过了只裁不审（从建国初至70年代中期）、先裁后审（70年代后期至80年代初）、既裁又审（80年代初至80年代末）、或裁或审（随着1991年民诉法的修改得以正式确定）四个阶段。仲裁机制逐步从浓厚的行政体系中脱离出来而走向民间自治。
从理论上说，随着我国仲裁机制的日益民间化、独立化，其对民商事纠纷的解决理应基于其独特的优势而发挥越来越大的作用。但是从目前情况来看，新组建的仲裁机构所发挥的实际效用与立法时的预期相距甚远，最明显的表征是新设的仲裁机构受案数极少。据2000年6月在昆明召开的第五届全国百市仲裁工作会议公布的信息，《仲裁法》实施五年来，全国各地仲裁委员会共受案17000多件，标的额257亿元。其中受案最多的为1999年，全国150余家仲裁委员会共受理经济类型案件6353件。[9]究其原因，有学者认为，影响我国仲裁工作开展有四大障碍：[10](P207～208)其一，是社会障碍。具体表现为：部分企业、经济组织和公民对仲裁根本不了解。其二是司法障碍。具体表现为法院消极对待仲裁和积极对抗仲裁。消极对待仲裁是指法院以不作为的形式对待仲裁，对仲裁机构依法向法院提交的保全申请以及当事人向法院申请执行仲裁裁决持消极态度。所谓积极对抗是指法院出于自身的利益或其他原因，以积极的行为对抗仲裁。如以挑剔的、吹毛求疵的眼光审查仲裁裁决，随意撤销仲裁裁决。其三是制度障碍。主要表现为：(1)仲裁协议的形式要件规定过于苛刻、解释上从严要求，导致协议动辄被宣告无效；(2)财产保全。仲裁过程中的财产保全由被申请人住所地或者财产所在地法院实施，与仲裁机构所在地法院时常出现不一致，结果是东北某地仲裁机构审理的案件可能要到广东某地法院申请保全。(3)裁决效力不稳。民事诉讼法上规定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法上规定有撤销裁决程序，两个程序可以先后启动，亦即一项仲裁裁决可能受到两次挑战。其四，自身障碍。即现行仲裁仍具有明显的行政烙印，离完全自治还有相当大的一段距离。而这种行政性定位，使仲裁机构一些工作人员以国家官员自居，在工作作风上与其他所谓有权部门并无一致，给当事人留下不良印象。
我们认为，为了使我国仲裁制度走出目前的困境，从而更好地发挥其解决纠纷的功能，并充分赢得社会的信赖，一方面必须加快自身的改革，使我国的仲裁机构真正符合民间组织性质的国际通行做法，恢复仲裁民间性的本来面目。从目前来看，行政机关对仲裁活动的介入仍然过多，一些地方政府都力图把仲裁委员会办成当地政府的下属职能部门，习惯以行政手段干预仲裁委员会的工作。如，许多新组建的仲裁委员会由市政府法制办组建和出资，仲裁委员会主任由政府法制办主任甚至由市政府有关领导担任，每年的全国仲裁工作会议由国务院有关机构主持召开。仲裁委员会与当地政府或其他权力部门以实施《仲裁法》的名义甚至联合发布权威性文件，这样的例子并不罕见。[11]上述做法，都是仲裁机构行政化的表现，严重影响了我国仲裁事业的发展，如不加以迅速改革和彻底摆脱行政干预仲裁，而将新的仲裁机构仍置于行政权的保护之下，很容易使人们对仲裁的中立性和公正性产生怀疑，最终导致仲裁信誉的丧失。另一方面就是必须进一步协调好仲裁与诉讼的关系，以便赢得司法对仲裁的有力支持。具体包括：(1)取消人民法院对仲裁裁决的实体审查规定。按照我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，人民法院对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的审查是区别对待的，即实行“双轨制”原则。对国内仲裁裁决既从程序上审查，也审查其实体，严重有违国际通行做法。从现行《仲裁法》的规定来看，仲裁员的要求比法官的要求还高，并且又充分体现了当事人意识自治原则，在此情况下，再由法官对仲裁实体问题进行审查显然有失妥当，不利于仲裁的发展。(2)为了防止仲裁裁决被不当撤销，应赋予当事人应有的救济手段。根据最高人民法院的司法解释，对于人民法院作出的撤销裁决或者驳回申请的裁定，以及作出的不予执行裁决的裁定等，包括当事人对仲裁协议的效力有异议的裁定，当事人不得上诉，也不得提出再审申请。我们认为，为了防止仲裁裁决被不当撤销，有效维护正当的仲裁裁决，有必要对法院作出的上述裁定给予当事人充分的救济手段。这样既充分维护了法院的公正形象、又有效地支持了仲裁事业的健康发展。
（二）劳动争议仲裁与诉讼的协调与整合
根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和《劳动法》的规定，劳动争议仲裁程序是劳动争议诉讼的前置程序。劳动争议发生后，当事人不能直接求助于司法程序救济其权利，而只能从仲裁程序开起，诉讼程序只能作为当事人不服仲裁程序的补救程序。劳动争议仲裁程序的启动，只要有一方当事人的申请即可，对方当事人是否愿意参加仲裁不影响仲裁程序的进行，因此，从性质上讲属于强制仲裁，带有较浓厚的行政化色彩，与民间仲裁存有较大的区别。
在西方市场经济发育成熟的国家，劳动争议仲裁“以当事人的意愿可分为自愿仲裁与强制仲裁，前者是指争议当事人双方同意将歧见和争议交付仲裁，后者则指劳资双方在无法自行达成协议而又无法合意申请仲裁时由争议当事人一方申请即可进入仲裁，或者由劳资争议主管机关依据法律强制将未解决的争议交付仲裁。”[12](P391)二战结束后，劳动争议自愿仲裁逐渐成为潮流，国际劳工组织第92号建议书就是针对劳动争议自愿仲裁所作的规定，意在提升当事人在劳动争议仲裁过程中的自主性，而强制仲裁被限制在涉及公用事业的激烈的劳动争议范围之内，如争议当事人双方可能发生产业行为，如罢工、闭厂等情况下，一方当事人申请，或有关行政机构，即可启动仲裁程序。而仲裁程序的侧重点在于利益争议，即使有些国家对权利争议也可申请仲裁，如英国，但仲裁对象和范围被限定在集体争议的范围内。而个别争议一般不通过仲裁制度予以矫正。[13]
我国劳动争议仲裁与西方国家不同，无论是个人争议，还是集体争议，也不论是权利争议还是利益争议，均没有任何区别。即都必须通过仲裁程序方可进入诉讼程序。对此，我国有不少学者对目前这种机制提出了批评，认为劳动争议仲裁与诉讼存在严重冲突与掣肘，具体表现在：[13](1)权利争议解决的仲裁程序制度设计前置于诉讼程序之前，仲裁机构仲裁权的行使有替代人民法院审判权之嫌；(2)仲裁程序前置使劳动争议当事人的诉权被仲裁申请权所取代，当事人不能直接寻求诉讼程序救济其受受害之权利，只能主张仲裁申请权利，通过该程序权利的行使以保障其实体权利的实现；(3)仲裁程序设置行政化、司法权受制于行政权，仲裁程序由国务院行政法规所确立、运行多年，行政权力扩张至仲裁权与司法权领域。2000年颁布的《立法法》规定仲裁与诉讼制度必须由法律所确立，在劳动争议诉讼和仲裁程序中没有得到充分体现；(4)仲裁裁决效力与诉讼程序启动界限模糊。仲裁裁决作出后，在规定的时效期间，劳动争议诉讼程序的启动只依赖于当事人不服裁决和提起诉讼，人民法院根本不予考虑仲裁裁决的程序合法和实体合法性问题；(5)当事人不服仲裁裁决作为起诉条件之一，而人民法院并不审查仲裁裁决本身，在判决和裁定中也没有体现仲裁裁决正确与否的字眼，而只是对当事人实体权利义务进行裁决，存在仲裁程序与诉讼程序重叠和程序浪费之弊端。对此，正如周林彬教授所指出的，“对救济方式的选择权规定的不尽合理，这主要体现在对劳动争议仲裁不服可以向人民法院起诉的规定上……如果两种救济规范的安排上无实质差别时，允许相关主体在选择了一种救济方式时保留对另一种救济方式的选择权必将导致资源利用无效。劳动争议仲裁和诉讼在救济规范的安排上并无实质差别，因此允许二次选择是不合理的。”[14](P459～460)
劳动争议与其他民商事争议相比较，有其特殊性。它存在权利争议和利益争议，法律上之争议与事实上之争议，以及团体争议和个人争议等的区别。世界上大多数国家处理劳动争议的程序机制的制度设计也多有不同。“调解及仲裁应以如何争议为标的，理论上应以事实上之争议，即团体争议为限。以处理团体的争议之调解仲裁机关，兼施处理个别争议，不甚适当。盖个别争议为法律上之争议，应依法律之适用，以解决之。其程序纯为裁判事务。反之，团体的争议为事实上之争议，不得依法律之适用为裁判，惟权衡双方之利害，使为妥协，以求解决之道。其程序非为裁判，乃为调解仲裁事务。”[15](P152)团体争议多是因订立团体协议的要求而发生的争议，目的是为创造新的劳动条件和工薪目标。一般不能寻求司法程序救济。（注：美国劳工法中，劳工委对雇主不正当劳动行为提起的诉讼，与团体争议是有区别的。）但无可质疑的是权利争议在各国均具有可诉性。国外没有为劳动争议诉讼程序设置前置程序先例，这纯属于中国“特色”的程序运作。[16](P245)事实上，我们很难想象，劳动者在被克扣工资或被侵权之后，这样的争议不能求助于法院和法官作出裁判，其权利是否能够得到充分保障。劳动争议仲裁程序的前置，使争议当事人不能接近法院和法官，无疑是对其诉权的严重限制与侵犯。“而程序的重叠、程序的虚置产生的直接后果是，增大了当事人的负担，从精神负担方面，当事人本可以在诉讼程序得出的一审结果必须在此之前接受另一道程序，不管当事人争议之初是否愿意接受该程序，进入诉讼程序就意味着仲裁程序劳累的白费，仲裁机构的工作化为乌有。当事人在仲裁程序中精神的紧张、经济的付出，以及为此牵涉的人际关系都因诉讼程序的进行而徒劳。经济方面，为仲裁程序的进行而花费的交通费、误工费以及鉴证、勘验费、律师费以及仲裁费平添了当事人的负担。”[16](P240)我国劳动争议纠纷也因此而间接地变成了“三审终审”。
针对我国劳动争议仲裁机制存在的上述弊端，我们认为有必要区分个人争议与集体争议，并分别规定适用不同的救济程序。从市场经济发育成熟的国家来看，其劳动争议仲裁的定位并非是以解决个人劳动争议为重点，大部分市场经济国家对个人劳动争议通过诉讼程序予以救济，即使不是完全的司法程序，也是按诉讼模式进行的，如英国产业法庭，法国个人争议调解委员会以及德国劳动法院都是审理个人劳动争议的司法机构和准司法机构，日本则对个人劳动争议完全按照民事诉讼程序进行审理。对此，正如有的学者所指出的，“我国劳动争议仲裁制度，应将以个人劳动争议调整为重心的仲裁制度转移到以调整集体劳动争议为重心的劳动争议仲裁制度上来。对集体劳动争议分别不同情况，实行自愿与强制相结合的劳动争议仲裁制度，对实施强制仲裁的范围予以明确的规定，培育中国特色的集体谈判机制和劳动关系的法律调整机制，使劳动争议仲裁机械摆脱个人劳动争议的困扰，专心解决影响劳动关系全局的集体劳动争议。”[16](P209)就目前而言，我们认为对于个人劳动争议，应充分尊重当事人的程序选择权、不宜将劳动仲裁作为其诉讼的前置程序，以切实维护当事人诉权。并且，通过对现行仲裁机构的改革，尽量减少其行政性色彩，按照“三方原则”的要求，组成劳动争议仲裁机构，即通过选举或制定的工会代表，雇主（用人单位）代表以及行政机构的代表，共同组成仲裁机构，以便为实行或裁或审，一裁终局的劳动争议仲裁制度创造条件。
收稿日期：2004-03-15
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