无形财产反不正当竞争保护的现状与思考，本文主要内容关键词为：财产论文,反不论文,现状论文,正当竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
工商业信誉与商业秘密是经营者的两项重要的无形财产，有关国际公约把它们纳入了知识产权的保护范围。包括我国在内的各国《反不正当竞争法》，无不将工商业信誉与商业秘密作为自己主要的保护对象。在对经营者的无形财产的保护方面，除传统的知识产权法律保护制度以外，反不正当竞争制度以其灵活的保护机制及广泛的保护范围正发挥着越来越重要作用。
一、关于工商业信誉的反不正当竞争保护
当前，侵犯经营者工商业信誉的不正当竞争行为极为严重。国家工商行政管理局的统计资料表明，1995年查处的假冒或仿冒经营者的各种识别性标志的案件达4350件，占同期被查处的不正当竞争案件总数的82.26%。其中，标的金额为10～30万元的案件有39件，占同一标的金额案件总数的62.9%；标的金额为100万元以上的案件有2件，占同一标的金额案件总数的66%以上。上述数据说明了我国《反不正当竞争法》将侵犯经营者的识别性标志的行为摆在不正当竞争行为首位所具有的意义。
（一）当前侵犯经营者工商业信誉的主要表现及应注意的问题
1.假冒他人注册商标
在假冒行为中，这种不正当竞争行为表现得最为突出，对市场交易的危害也最大，因而被我国《反不正当竞争法》列在不正当竞争行为之首。据统计，1995年工商系统查处的这类不正当竞争案件有1424件，占被查处的不正当竞争案件总数的26.9%。其中，标的金额为10～30万元的案件有17件，占同一标的金额的不正当竞争案件总数的27.4%；标的金额为30～100万元的有3件，占同一标的金额的不正当竞争案件总数的18.75%。
《反不正当竞争法》对“假冒注册商标”未作进一步的界定，因此对该行为的认定以《商标法》第38条的规定为依据。该条规定下述行为构成商标侵权：（1）未经注册商标所有人的许可， 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；（2 ）销售明知是假冒注册商标的商品；（3）伪造、 擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4 ）给他人的注册商标专用权造成其他损害。这第四类行为具体指以下三项：经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，足以造成误认；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。其中，前三类行为均为某些地方性反不正当竞争条例所规范。例如，《北京市反不正当竞争条例》与《上海市反不正当竞争条例》都有这方面的规定。对于第四类行为是否构成《反不正当竞争法》所规制的“假冒注册商标”，则有关法律及地方性法规均未作规定。笔者认为，从《反不正当竞争法》的立法目的和不正当竞争的含义——经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，以及实践中第四类行为的频繁出现来看，《反不正当竞争法》所规范的“假冒注册商标”的行为不应局限于像地方条例所列举的那三类。现实中的有关案例也表明了这一点。例如，上海首起反不正当竞争案件，就是被告在光亮剂、去污膏等与原告同类的产品的外包装上以商品名称及装潢的形式使用了原告的注册商标。
2.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢
统计资料表明，这类不正当竞争行为为数众多，仅1995年工商系统查处的这类案件就有1036件，占被查处的不正当竞争案件总数的20%。其中，标的金额在10～30万元的这类案件有9件， 占同一标的金额的不正当竞争案件总数的14.5%；标的金额为30～100万元的这类案件有2件，占同一标的金额案件总数的12.5%；标的金额在100 万元以上的这类案件有1件，在同一标的金额的不正当竞争案件中占33.33%。由此可见，这类案件与假冒注册商标一样，在不正当竞争案件中占有相当大的比例。商品的名称、包装、装潢与商标同属标识范畴，它们对产品同样起着宣传广告作用。对知名商品而言，其特有的名称、包装、装潢更是与其商标浑然一体，成为知名商品的像征。这种情形下，包括商品名称、包装、装潢在内的所有标识都凝聚着巨大的价值。此类标识也就极易遭受侵权之害。假冒商标行为早在1983年就为《商标法》所规范，与此不同，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为则是直到1993年才由《反不正当竞争法》予以规制的。因此，实践中在涉及到这类不正当竞争行为时常常会遇到诸如“知名商品的含义及范围”、“知名商品特有的名称、包装、装潢的界定”、“仿冒的判定”等等一系列的问题。对此，根据《反不正当竞争法》的有关规定，国家工商行政管理局于1995年7月6日发布施行了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。
3.冒用他人的企业名称或者姓名
经营者的工商业信誉除了通过前述商标、商品名称、包装、装潢等传达给社会公众以外，还通过企业的名称或者姓名体现出来。在当前国内各企业日益重视“CIS”战略的形势下， 企业名称折射出企业的业绩、产品品牌及服务质量。与此同时，侵犯企业名称的不正当竞争行为日益增多。据统计，1995年工商系统查处的这类案件有872件， 占当年被查处的不正当竞争案件总数的16.5%。
《保护工业产权巴黎公约》明确将厂商名称列为工业产权的保护对象，据此，经营者对其厂商名称拥有独占权。我国《反不正当竞争法》规定，冒用他人的企业名称或者姓名构成不正当竞争行为，这表明了我国法律对企业名称权的保护。企业名称权的核心是企业的字号权。按照《企业名称登记管理规定》，一个规范的企业名称应包括四部分内容，即所在地行政区划名称、字号（或者商号）、所属行业（或者经营特点）、组织形式。在这四项内容中，唯有字号属于特定的称谓，其余三项均属于具有共性的称谓，因而不能由某一企业专用。由此可见，“字号”是企业名称的核心部分。与此同时，企业名称由工商行政管理机关实行分级管理，它在被核准的地域范围内有效。在同一地域范围内，每一种在先登记的企业名称对同行业企业的企业名称具有排它效力。从这个意义上讲，保护企业的名称权，其实质是保护企业的字号权。
4.在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，作虚假质量表示
这类不正当竞争行为在实践中也大量存在。国家工商行政管理局的统计资料表明，1995年由工商系统查处的这类不正当竞争案件有1018件，占被查处的不正当竞争案件总数的19.25%。其中，标的金额在10 ～30万元的案件有2件，占同一标的金额的不正当竞争案件总数的3.2%；标的金额为100万元以上的案件有1件，在同一标的金额的不正当竞争案件中占33.33%。
质量标志及某些特定产地的名称和标志是经营者商品声誉的像征。无论是作为认证标志的“方圆标志”、“长城标志”、“PRC”标志， 以及作为名优标志的国家金、银奖荣誉标志，还是各种产地名称和标志都赋予经营者的产品以市场竞争力。上述标志均具有某种信誉功能。伪造上述标志的结果势必造成市场交易中对真正具有上述标志的产品的误认。这种行为由于其往往是以低质产品冒充优质产品，既欺骗了消费者，损害了消费者利益，又对作为上述标志的真正拥有者的商品信誉造成了损害。
（二）对完善《反不正当竞争法》有关工商业信誉法律保护制度的思考
从我国《反不正当竞争法》规定的内容以及实践中反映的情况来看，笔者认为，《反不正当竞争法》对工商业信誉的法律保护制度仍存在着有待明确与完善的地方。这主要表现在在下述四个方面可以有更大的作为。
其一，将未注册商标纳入保护范围。由于《商标法》的保护是以注册为条件，未注册商标不受《商标法》保护自不待言。而作为市场竞争规则的《反不正当竞争法》也未将其纳入保护范围。由此，经营者的未注册商标不受任何保护。
无论是从《反不正当竞争法》的属性，还是从目前未注册商标领域发生的大量的不正当竞争行为来看，未注册商标应属《反不正当竞争法》的规范范畴。首先，从《反不正当竞争法》的属性来看，它是规范市场经济运行行为的法律。它要求经营者在市场交易中遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，一切违反诚实信用原则，与公认的商业道德相悖的行为都属于《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为。其次，从未注册商标的现状来看，我国《商标法》实行自愿注册原则，由此，商标也就有注册商标与未注册商标之分。与注册商标一样，未注册商标构成企业识别性标志的一部分，其中，同样包涵了企业的商业信誉。现实生活中，有许多对他人的具有一定商业信誉的未注册商标的“合法的”抢注与使用现象。据报载，1995年在杭州掀起了一股“抢注风”。当时，有30家企业的商标被人抢注，结果，被抢注了商标的企业或者是从此丧失由自己一手扶植起来的牌子，而抢注方则坐享其成；或者是反倒要花巨款向抢注方“买”回自己创下的牌子。例如，杭州天治保健品公司的两个商标被抢注以后，抢注方肆无忌惮地向该公司索要高达500万元的商标权“转让费”。 这种行为明显违反了诚实信用原则，是一种典型的不正当竞争行为。当同属企业标识的商品名称、包装、装潢、企业名称等均已为《反不正当竞争法》保护的时候，标识作用丝毫不亚于上述各项的未注册商标不应被拒于《反不正当竞争法》的门外。
其二，对商业外观实施反不正当竞争保护。与商品包装、装潢相对应，服务业经营者以商业外观来对自己所提供的服务进行标识、宣传与美化。商业外观与商品的包装、装潢具有相同的功能。根据我国《反不正当竞争法》第二条第三款，该法中所称的“商品”包括服务。因此，该法第五条第二项所指的知名商品特有的名称、包装、装潢应包括知名服务特有的名称和商业外观。
然而，从实践中反映的情况来看，服务业商业外观的保护状况却不容乐观。比较典型的例子有，天津狗不理包子总店被多家酒楼、餐厅侵权，侵权人除了擅自在其门窗前悬挂带有“狗不理”商标的布标、铜牌、灯箱以外，其内部装修和店堂布置均与狗不理总店快餐厅相仿，以致于顾客真假难辨。对此，有关执法部门按《商标法》对侵犯“狗不理”商标的行为进行了处罚，而对于侵犯商业外观的行为却无法采取措施。此案中的侵权行为根据《商标法》得到了制裁，但仍留下了较大的保护缺口。〔1〕由于独特的商业外观在服务业中所具有的显著识别性， 不能排除仅有商业外观被仿冒就足以造成消费者的混淆与误解的情形发生。在这种情况下，就必须对仿冒商业外观的行为予以制裁，才能保护诚实经营者的合法权益。上述事例说明一方面法律对商业外观的法律保护还有待明确；另一方面，人们对商业外观的法律保护还须有进一步的认识。
其三，加强对企业名称权的保护力度。如前所述，企业名称受《反不正当竞争法》的保护。但是，由于按照现行企业名称登记管理规定，企业名称权只在其被核准的地域范围内并且是只对同行业有效。因此，《反不正当竞争法》对企业名称所提供的保护也受到了限制。经营者只能排除同一地域范围内的同一行业的企业使用与其相同或近似的企业名称。即使是驰名企业也是如此。许多企业尤其是知名企业的字号被不同地区的同行或同一地区的不同行业合法地使用的情形大量出现。例如，北京同仁堂集团公司的“同仁堂”字号被上海的企业用作字号使用，杭州的张小泉剪刀厂的字号被其他城市的剪刀厂用作字号。在计划经济时期，企业的活动范围通常仅限于其主管机关辖区，因此，只要是分布在不同的行政区划内，同行业企业即便其名称相同也不易导致公众的误认。而在市场经济条件下，整个社会市场是一个平等开放统一的大市场，商品自由流通，不同地域范围内的同一行业的企业之间形成了竞争关系，包括企业名称在内的所有识别性标志成为消费者的购物指南，拥有良好信誉的企业名称（驰名字号）可以使企业获得竞争优势。而如前述“同仁堂”、“张小泉”等字号在其地方的出现，必然导致消费者的误认，给在先使用者造成极大的信誉和经济损失。同时，不同行业的经营者使用同一驰名字号的结果，终将淡化驰名字号的独特标识作用。比如，提到“同仁堂”，人们自然将其与属于医药行业的北京同仁堂集团公司联系起来。设若该字号被其他行业的经营者使用，则久而久之必会削弱“同仁堂”与特定行业的特定企业的联系。最终损害创立驰名商号的经营者的合法权益。由于企业名称权受到上述双重限制，不少企业以商号作商标申请注册，寻求《商标法》对商号的“曲线”保护。但这并非万全之策，以注册商标来保护商号仍有许多缺陷。例如，据报载，著名的钓鱼台国宾馆面对冠以“钓鱼台”的小店小摊，为了保全自己的金字招牌，将“钓鱼台”作为商标在124个服务项目上进行注册。 按《商标法》规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品（或服务）为限。虽然“钓鱼台”已在124个服务项目获得了注册， 却难免挂一漏万。因此，要实现对企业名称权的真正保护，从企业名称自身入手是根本之策，突破企业名称权保护方面的地域及行业限制。当然考虑到各种客观原因，可以先从驰名商号的保护开始。我国有关主管部门也已在酝酿对驰名商号的特殊保护办法。这无疑会对广大驰名字号企业的合法权益的保护产生深远的影响。
最后，对“擅自使用他人的企业名称”应作扩大的解释。《反不正当竞争法》对“使用”未予界定。笔者认为，这里的“使用”不但包括作同样用途——将他人的企业名称作为自己的企业名称，还应涵括作不同用途，比如将他人的企业名称作为自己的商标。由于企业名称与商标具有密切关系，并且当企业以商号申请商标注册时，则商号与注册商标同为一种符号，由此形成了商号与商标的内在联系。而一旦企业的商号被他人在同一类或类似商品上注册为商标，势必导致公众对这种关系的误解。因此，将他人企业名称作为商标使用，属于“擅自使用他人的企业名称”这类不正当竞争行为。为了有效地遏制这种行为，尚须法律予以明确。
二、关于商业秘密的反不正当竞争保护
由于商业秘密蕴含着巨大的经济价值，使得它日益成为不正当竞争行为所侵害的对象。据有关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以150%的速度增长。 这一异乎寻常的增长速度提醒人们，保护商业秘密任重道远。而与此同时，从国家工商行政管理局的统计资料发现，1995年由国家工商行政管理部门查处的侵犯商业秘密的反不正当案件仅为11件，只占同期被查处的不正当竞争案件总数的0.2%。 上述比例上的反差反映了商业秘密法律保护的特殊性：一方面是现实生活中发生的大量的商业秘密的泄露现象；另一方面经营者却因其未能采取措施保守有关信息而无法获得法律的保护。这表明，经营者的商业秘密保护意识亟待加强。同时，对商业秘密的法律保护理论及有关的法律规定需作进一步的研究与认识。在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。基于商业秘密的重要组成部分——技术秘密——属人类智力成果范畴，与知识产权的保护对象主要是其中的专利权的保护对象具有相同的性质的认识，人们常将商业秘密与知识产权相联系。关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《知识产权分协议》即将“未公开信息”（商业秘密）纳入了知识产权的保护范围。但是，由于商业秘密的特殊属性，对它的保护难以通过以保护对象的公开为要件的专利法这一类知识产权专门法来实施。因而，对它的法律保护也就全然不同于处于公开状态的知识财产的法律保护制度。与前述商业秘密领域法律保护的特殊性相联系，从《反不正当竞争法》施行两年多来的实践来看，对商业秘密的法律保护遇到了一些问题。笔者拟对此予以分析并提出相应的对策。
（一）法律适用过程中应注意的问题
这主要表现于对商业秘密及其侵权行为的认定上。我国《反不正当竞争法》所保护的“商业秘密”为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。这些信息必须同时具备秘密性、价值性与实用性三项条件。在上述诸条件中，“秘密性”是商业秘密认定中的难点。具体表现为：（1 ）判定“不为公众所知悉”。这是商业秘密认定中的难点。它涉及对“公众”及权利人所持有的技术信息或经营信息的新颖性的界定。商业秘密的性质决定了它不可能仅由其权利人一人知悉，出于生产、销售等的需要，它必须被提供给一定范围的人群，通常包括企业员工、合伙人或经销商等人。也就是说，凡出于业务需要，不管是为企业内部的有关员工知悉，还是为外部原料供应商、产品销售商等依照约定或当地的行业习惯，在该外部人员负有明示或默示的保密义务情况下的知悉均不构成“公众知悉”。由此可见，这里的“公众”是指非特定的多数人。这说明了“秘密性”的相对性，只要是相对于非特定的多数人，它仍处于秘密状态即可。此外，“不为公众所知悉”所包含的对技术信息与经营信息的新颖性要求，表明了经营者所开发的技术信息或经营信息必须与业已存在的信息不相同。也就是说，这种信息是不能从公开渠道直接获取的。换言之，如果一种信息系属行业中的公知知识或其简单变换，则即便有关经营者予以投资开发并采取了严格的保密措施，也不属《反不正当竞争法》所保护的“商业秘密”。例如，台湾法院就曾以原告所持有的技术信息属于公知知识而判决被告行为不构成侵犯商业秘密。这起案件是因被告将其知悉的制造保险粉的原料、设备、技术、操作等资料透露给第三人而引起，但经法院查实，保险粉的发明已逾百年历史，有关保险粉的制造方法、操作技术及设备资料，已为多种文献所记载。〔2〕因此， 被告透露给第三方的技术信息因其缺乏新颖性而不再为法律所保护。 （2）查实“权利人采取了保密措施”。这包括订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。这表明，权利人对其技术信息与经营信息所采取的保密措施是以“合理”为标准的。只要所采取的保密措施与具体的技术信息和经营信息相适应，足以防备可以预见的泄露，就应该认为是合理的。从实践中所反映的情况来看，许多经营者没有认识到对其所拥有的技术信息和经营信息采取保密措施的重要意义。据报载，目前不少生产企业和经营企业缺乏保守机密的规章。对职工也少有保守本行业秘密的约束。为数不少的经理、业务员，无一不将下一步产品促销计划与手段，经营手段及客户基本情况对采访者和盘托出。〔3〕由此导致的大量公开的泄密，将使企业的无形财产为他人获取的同时，无法通过《反不正当竞争法》获得保护。《反不正当竞争法》只保护那些经由企业采取了合理的保密措施予以保密的技术信息和经营信息。
对于价值性和实用性，它要求有关信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。据此，尚处于概念、原理阶段的设想因其不具有实用性而不受《反不正当竞争法》的保护。同样，某些不具备价值性的所谓“否定性的商业秘密”（比如某种会带来最差效果的方法信息）也不为我国《反不正当竞争法》所维护。对这类否定性的信息，有的国家给予保护。我国的社会制度决定了为了避免社会资源的浪费，法律不保护不能带来积极的经济效益的否定性的信息。因此，只有同时具备价值性和实用性的秘密信息才能成为我国《反不正当竞争法》的保护对象。
在商业秘密侵权行为的认定上，各种侵权行为相互交织所形成的错综复杂的对商业秘密的连环侵权是侵权认定中的一个难点。对此，一方面要认识各种不同的商业秘密侵权行为；另一方面还要理清各种不同的法律关系。
我国《反不正当竞争法》及1995年11月23日由国家工商行政管理局发布施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），均对侵犯商业秘密的不正当竞争行为作了列举式规定。具体包括两类五项，即（1）以盗窃、利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3 ）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（4 ）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（5 ）第三人明知或者应知前述四种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。其中，前四种是《反不正当竞争法》所规制的基本的侵犯商业秘密的行为。将第五种行为也视为侵犯商业秘密表现了我国《反不正当竞争法》对商业秘密的全方位的保护。
实践中，上述各种侵权行为往往以不同形式形成对商业秘密的连环侵权。从近年频频发生的商业秘密侵权案来分析，下述两类连环侵权尤为典型：其一，从“盗窃”（或其他不正当手段）至“披露”（或允许他人使用）再至“获取”（或使用）权利人的商业秘密形成一个侵权链条，上述三种行为互相联系，又都分别构成对权利人商业秘密的侵权。这种情形多发生在企业员工“跳槽”的场合。例如，1995年5 月由青岛市市南区人民法院审结的我国首起由法院判决的“跳槽”赔偿案，涉及到5名被告的三种侵权行为。其中有4名被告原系原告山东省特艺品进出口公司的业务人员。该4被告在共同申请辞职未获原告批准的情况下， 擅自离职并带走原告与国内外客户签订的大量合同、订货单、客户资料及样品。另一被告青岛澳青工艺品有限公司明知上述4 被告以不正当手段获取原告商业秘密，仍加以使用，严重影响了原告的经营和出口业务。〔4〕在此案中，原系原告职工的4被告的行为构成了《反不正当竞争法》第十条第一款中所列的第一、第二两项商业秘密侵权行为；另一被告的行为构成了该法第十条第二款规定的侵权行为。在这类案件里，单位原职工的侵权行为是侵权链条形成的首环。像这种因职工“跳槽”行为引发的商业秘密侵权是我国现阶段商业秘密侵权案的最主要的表现形式。发达国家的经验也表明，雇员的“跳槽”行为是商业秘密诉讼的最主要原因。对此类侵权，经营者应给予高度重视，防患于未然。在不影响人才流动的前提下，与离职职工签署保守机密协议是很有必要的。例如，北京科锐通用电器公司（甲方）曾与其离职员工（乙方）做了如下约定：（1）乙方不向任何人提供甲方的技术；（2）乙方不参与搞与甲方相同或近似产品的开发与销售；（3）乙方离开甲方一年内， 对甲方的技术成果，未经甲方许可，无权自行经营生产和转让。不过，该约定缺少违约责任。作为一项有约束力的协议，除了上述内容外，还应规定相应的违约责任。其二，从“利诱”（或其它不正当手段）至“披露”（或允许他人使用）再至“获取并使用”权利人的商业秘密形成一个侵权链条。例如，上海市曾经查处过这样一件商业秘密侵权案：上海易达仪表厂为获取生产125摩托车仪表的专门技术， 利诱上海长江仪表厂的两名技术员，后者利用工作之便将其掌握的长江厂在吸收消化国外技术后自行设计的XF—125、AX—100、250C型摩托车用仪表产品的工艺图和各种工装夹具图纸共302张、专用工装夹具44套件、工具及样表等11 件，以及各类校表数据汇编一本等等商业秘密披露给上海易达厂，易达厂则利用上述技术信息，在一年多时间里共生产出价值近200万元的125摩托车仪表，获利15万余元。在此案中，上海易达仪表厂因其行为构成了《反不正当竞争法》第十条第一款的第一、第二两项商业秘密侵权行为而受到工商部门的处罚。值得注意的是，长江仪表厂的技术员的行为同样构成对该厂的技术秘密的侵犯。他们的行为属于上述《若干规定》第三条第一款第四项的行为，即“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密。”只有同时对权利人职工的这类侵权行为予以追究，才能从根本上遏制这一种连环侵权。除此以外，现实生活中《反不正当竞争法》及前述《若干规定》所列举的各种侵犯商业秘密行为还会以不同的形式纠合在一起，形成各种各样的侵权连环。因此，把握这类侵权行为的特点，对各个环节上的侵权行为都予以追究就显得尤为重要。
在对商业秘密侵权行为的认识上，还需注意按照法律不构成商业秘密侵权行为的情形。目前，这类情形主要表现为：一是使用或许可他人使用自己独立开发获得的商业秘密。从前述法律所规定的各种侵犯商业秘密的行为中可知，所涉及的商业秘密均源于不合法的渠道。据此，如果商业秘密系持有人自己投入人力、财力所获得，即使与他人的商业秘密相同或近似，亦不构成对他人商业秘密的侵犯。这是商业秘密保护中的独立开发原则。二是善意第三人的使用。如果第三人不知道所涉信息为他人商业秘密而加以使用或者披露，则因其无过错而不构成《反不正当竞争法》第十条第二款针对第三人所规定的侵犯商业秘密的行为。三是通过信息拥有人自己泄密或者通过反向工程获得有关信息。如前所述，有关信息之作为商业秘密的条件之一是“权利人采取了合理的保密措施”。倘若因持有人自己的疏忽而导致信息的泄露，则该信息不复为“秘密”，它即进入公有领域而为公众自由使用。反向工程是一种通过对从合法渠道获取的产品进行逆向工程分析，从而探得产品中所包含的技术秘密的行为。由此获得技术秘密不构成对权利人商业秘密的侵犯。
（二）有关侵犯商业秘密的处罚的法律规定的缺陷
在对侵犯商业秘密的处罚的法律规定上，尚存在着一个缺口，即缺乏刑事处罚的规定。
根据《反不正当竞争法》，对侵犯商业秘密的行为通过行政途径或者民事途径予以制裁。由此，对侵犯商业秘密的行为人的处罚可分为行政处罚和民事处罚两种。其中，行政处罚由工商行政管理机关施行，依照《反不正当竞争法》及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，行政处罚形式包括：（1）责令停止违法行为；（2）根据情节处以1 万元以上20万元以下的罚款；（3 ）对侵权物品的处理：责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。上述《若干规定》将侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的视为新的违法行为，规定对此从重予以处罚。对于民事处罚是指被侵害的经营者依照《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定向人民法院提起诉讼，而由人民法院对商业秘密侵权行为人予以制裁的情形。民事处罚的方式依照《民法通则》第134条的规定， 司法实践中主要采用“停止侵害”和“赔偿损失”这两种责任形式。实践表明，上述两种责任形式不足以制裁某些情节严重的商业秘密侵权行为。
基于对侵犯商业秘密的危害性的认识，目前世界上许多国家都同时对商业秘密给予刑法保护。我国《反不正当竞争法》虽然也有刑事责任方面的规定，但不适用于侵犯商业秘密行为。长期以来，经营者深受来自企业内部及外部两个方面的对商业秘密的盗用之害。为了遏制这种盗用行为，1994年6月， 最高人民检察院和国家科委联合发出《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》。该《意见》规定：非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。据此，对实践中发生的情节严重的盗用他人商业秘密的行为， 就会涉及到刑事处罚问题。 例如，1995年9月11日， 因盗窃北京某电信工程公司的重大科研成果——快速多口远程电子邮件系统Dyna Mail 的技术秘密源代码的袁庭球被公安机关依法逮捕。由于商业秘密的特殊性，它属于一种无形财富，其价值及其价值的认定均与有形财产不同。因此，对侵犯商业秘密构成犯罪的以盗窃罪这类侵犯有形财产的犯罪来定性，似有不妥。为了有效地保护商业秘密，考虑商业秘密犯罪的特点，及时立法予以规定已是当务之急。
注释：
〔1〕《中华工商时报》1996年1月2日。
〔2〕参见《法令月刊》（台北）1994年6月。
〔3〕《法制日报》特刊，1995年12月20日。
〔4〕《中国检察报》1995年5月28日。
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