以不作为参与他人的法益侵害行为的性质，本文主要内容关键词为：不作为论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 在诸如行为人甲以不作为参与乙以作为方式实施的法益侵害行为的场合，如果二人存在共谋，甲无疑构成乙实施的犯罪的共同正犯或者帮助犯。但是，如果二人不存在共谋，又该如何处理?这就涉及不作为与共犯的关系问题。关于不作为与共犯，可以分为不作为的共犯与对不作为的共犯，①其实质是如何界定以不作为参与他人的法益侵害行为的性质，既存在以不作为参与他人的作为的情形，也存在以不作为参与他人的不作为的情形。主要涉及三个问题：第一，能否成立对不作为犯的共犯?第二，如何处理两个以上不作为人之间的共犯关系?第三，以不作为加功于作为正犯者的，对不作为人如何处理?其中第三个问题最为重要。② 本文主要讨论的问题是：第一，以作为犯为基础发展起来的区分正犯与共犯的理论，能否直接适用于不作为犯?第二，如果认为某不作为的犯罪参与人负有作为义务，该参与人构成不作为的共同正犯还是帮助犯?如果构成正犯，是共同正犯还是同时正犯?本文首先讨论不作为的正犯与不作为的帮助犯的区分标准；然后讨论不作为的犯罪参与人的作为义务，以不作为参与不作为犯的行为性质；接下来再讨论以不作为参与作为犯的行为性质。 本文将结合下列事例展开讨论：事例1：公司负责人甲放任销售人员乙将存在严重质量缺陷的产品投放市场，导致消费者丙受到伤害的，对甲如何处理?事例2：父亲甲不阻止第三人乙针对自己12周岁的儿子丙实施伤害行为的，对甲如何处理?事例3：父亲甲不阻止自己12周岁的儿子丙对第三人乙实施伤害行为的，对甲如何处理?事例4：尽管房东甲发现房客乙利用所租住的院落生产假冒伪劣产品，但仍然继续向其出租的，对甲如何处理?事例5：某安监局工作人员甲发现乙工厂不具备安全生产条件，未要求其进行整改，最终该工厂发生重大责任事故的，对甲如何处理?事例6：网络服务商甲发现乙利用网络散布虚假信息诽谤他人，仍然向其提供网络服务的，对甲如何处理?事例7：职员丙在公司加班，忘记公司大门已经上锁。大楼管理员甲与乙各自持有一把钥匙，但只有两把钥匙同时使用，才能打开大门。如果甲与乙共同决定不开门的，对甲、乙如何处理?如果分别起意，即便其中一个人履行义务，也无法打开大门，改变丙被“拘禁”的状态，又该如何处理?事例8：婴儿丙嗷嗷待哺，虽然父亲甲和母亲乙没有进行意思联络，但都打算饿死丙，不给他喂食，致其饿死的，对甲、乙如何处理? 二、区分不作为的正犯与帮助犯的标准 关于不作为的正犯与共犯特别是帮助犯的区分，主要有两种立场，第一种立场以作为为基准，主要包括主观理论、犯罪事实支配理论等；第二种立场以不作为为基准，通常主张以有无保证人地位或者作为义务作为区分标准，具有保证人地位，违反作为义务的是正犯，其他缺乏正犯要素的是共犯。③本文主要讨论行为支配理论和结果原因支配理论、义务犯理论、社会功能关系理论、重要作用理论等，不严格按照上述单一立场进行讨论。 (一)犯罪事实支配理论和结果原因支配理论 1.犯罪事实支配理论和结果原因支配理论的观点。犯罪事实支配理论认为，正犯是犯罪事实的“核心角色”或者“关键人物”，能够引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯只是“边缘角色”或者“次要人物”，不能支配犯罪过程。犯罪事实支配又可以分为行为支配、意志支配和功能支配。④根据该理论，在多数人共同加功于某一犯罪行为时，判断行为人是正犯还是帮助犯，既要审查行为人在客观上对该当构成要件的事实是否具有支配力，又要审查行为人在主观上是否具有支配意思。当刑法上的结果完全依赖于保证人的时候，可以认定其掌握、控制了因果进程，对该犯罪事实具有支配，行为人成立正犯；反之，如果行为人对该犯罪事实没有支配，则成立帮助犯。耶塞克(Jescheck)、罗克辛(Roxin)等主张该理论。 与此相对应的是，关于区分作为犯与不作为犯的正犯的标准，许乃曼(Schünemann)提倡结果原因支配理论。他认为，在作为犯的场合，正犯在犯罪时通过“行为支配”获得对结果的支配性；在不作为犯的场合，行为人通过“保证人支配”获得对结果的支配。作为犯的“行为支配”与罗克辛的犯罪事实支配理论相同，但是，在不作为犯的场合，如后所述，罗克辛采用义务犯理论，而许乃曼仍然坚持结果原因支配理论，认为“保证人支配”包括保护支配和监督支配两类。前者是行为人对法益无助性的支配，包括基于生活共同体、危险共同体和对无助法益的照顾承担所产生的保证人支配；后者则是对一项重要的结果起因的支配，包括对危险物的支配、对危险人的支配和对危险工作的支配。⑤ 山口厚赞同许乃曼的结果原因支配理论。他认为，在作为犯的场合，正犯性的标准在于支配了引起构成要件结果的原因，如果行为人在充分认识、预见构成要件结果的同时直接引起了该结果，那么行为人是正犯，位于正犯背后的对引起构成要件结果仅具有间接的原因性、因果性的人则是共犯。⑥同样，在不作为犯的场合，正犯性的根据也在于“对结果原因的支配”，具体分为对危险源的支配以及对法益脆弱性的支配。⑦ 根据结果原因支配理论的观点，在事例1的场合，作为公司的负责人，甲在产品投放市场之前完全可以阻断其导致消费者丙受伤的因果流程，因此甲对于丙的伤害具有原因上的支配，成立销售伪劣产品罪的正犯与故意伤害罪(或者过失致人重伤罪)的正犯的想象竞合犯。如果甲是在产品已经投放市场后才得知产品存在质量缺陷，其不及时召回缺陷产品而致使消费者丙受伤的(需要判断丙的伤害与产品缺陷之间有无因果关系)，根据该理论，由于甲对于丙所受的伤害缺乏支配，只能成立销售伪劣产品罪与故意伤害罪(或者过失致人重伤罪)的共犯的想象竞合犯。在过失致人重伤的场合，由于我国刑法和刑法理论不承认过失的共犯，甲成立过失致人重伤罪；若乙明知是伪劣产品而销售，成立销售伪劣产品罪，否则无罪。在事例2的场合，甲对犯罪没有支配，至多成立故意伤害罪的(片面)帮助犯。在事例3的场合，甲对犯罪具有支配，成立故意伤害罪的正犯。 2.对犯罪事实支配理论和结果原因支配理论的评析。犯罪事实支配理论和结果原因支配理论本质上是一种主客观混合理论，如果从客观上难以识别何人支配犯罪，则从主观上考察行为人对犯罪是否具有支配、控制，以及支配、控制犯罪的程度。但是，该理论存在以下问题：第一，“犯罪事实支配”本身存在概念不清的问题，具有过于抽象性、规范性和多义性。⑧第二，该理论原本是把以作为为前提的现实行为的支配作为核心构建的理论，但是，鉴于不作为与作为在实体构造上存在很大差异，排他性支配不仅意味着因不作为使得被害法益无法得到他人的救助，也意味着该不作为在客观上起到了阻止、切断他人获得救助的情况。⑨因此，在不作为领域适用该理论存在一定的难度。第三，虽然作为人在着手实行以后没有防止结果发生的意思，但是却支配着结果的发生，发挥作用的主要是行为人的积极的作为。在以不作为参与他人的作为犯的场合，如果认为只有不作为人具有防止结果的可能性或者潜在的可能性，具有潜在的行为支配，进而将不作为人认定为正犯，而作为人既没有防止结果的可能性，更没有行为支配，却只能成立共犯，并不合理。 不过，既然不作为犯特别是不真正不作为犯是以与作为犯具有同等价值(等价值性)成为刑法处罚的对象，那么原则上应当采用与作为相同的区分正犯与共犯的标准。在行为人对于引起正犯性的构成要件结果具有支配时，不作为参与人对直接实行者实现了构成要件事实，原则上就具有正犯性，成立共同犯罪的正犯。⑩就此而言，犯罪事实支配理论和结果原因支配理论也具有一定的合理之处。 (二)社会功能关系理论 1.社会功能关系理论的观点。该理论主张将不作为犯的作为义务的内容与实质作为区分不作为的正犯与帮助犯的标准。具有法益保护义务的人不履行该义务而未防止该法益受侵害的，成立不作为的正犯；具有危险源监督义务的人不履行该义务而未防止根据该危险源所形成的危险的，成立不作为的帮助犯。 施罗德(Schr
der)、赫茨伯格(Herzberg)等主张此说。例如，施罗德主张根据被侵害的作为义务的性质和内容，将侵害保证人义务分为侵害法益保护义务的情形、侵害危险源监督义务或者犯罪阻止义务的情形，以及侵害基于先前行为的作为义务的情形。具体而言，在侵害法益保护义务的场合，当不作为人基于特别的关系，对于应该给予保护的法益的存续必须承担责任时，违反该义务没有阻止第三者对该法益的侵害行为的，该不作为人就是正犯。在侵害危险源监督义务或者犯罪阻止义务的场合，当不作为人不是对于一定的法益，而是对一定的人的犯罪行为负有阻止义务，却没有阻止的，成立帮助犯。在侵害基于先前行为的作为义务的场合，当不作为人因先前行为使得第三者的犯罪成为可能，从制造侵害法益的危险的先前行为中产生义务的，需要特殊对待。(11) 根据社会功能关系理论的观点，在事例1的场合，公司负责人甲对销售人员乙具有危险源监督义务或者犯罪阻止义务，只能成立销售伪劣产品罪的共犯和故意伤害罪(或者过失致人重伤罪)的共犯的想象竞合犯。在事例2的场合，因为甲未履行法益保护义务，所以成立故意伤害罪的正犯。相反，在事例3的场合，因为甲未履行危险源监督义务，成立故意伤害罪共犯。但是，在诸如事例1的场合，可以说主张甲成立正犯的观点更为妥当。这就需要将甲对消费者丙的作为义务认定为法益保护义务，但这与社会功能关系理论对作为义务的分类并不一致。在事例2的场合，将会得出甲、乙二人分别基于犯罪行为支配理论和社会功能关系理论，成立故意伤害罪的(同时)正犯的结论。在事例3的场合，根据犯罪行为支配理论和结果原因支配说，父亲甲对未成年的儿子丙的行为具有支配，认定为故意伤害罪的(间接)正犯更为妥当。 2.对社会功能关系理论的评析。该理论认为违反法益保护义务的成立不作为的正犯，违反危险源监督义务的成立不作为的共犯(帮助犯)，这一区分标准是非常明确的。该理论主要存在以下不足：第一，该理论并未揭示区分法益保护义务与危险源监督义务的内在根据。该理论的目的在于从社会功能的角度解释作为义务产生的实质根据，并没有评价义务价值的意义。即便将刑法上的作为义务区分为法益保护义务和危险源监督义务，但归根结底都要求行为人有义务阻止发生法益侵害结果。从这个角度看，区分法益保护义务与危险源监督义务这种形式上的差异并不重要。第二，根据作为义务来源的不同，试图从违反作为义务的行为中寻找法律上的差异来区分作为义务的程度，缺乏合理根据。在数人实施以不作为参与作为犯的场合，如何根据事先确定的保证人义务的种类区分不作为的正犯与共犯，难以得出合理的结论。(12)能否依据不同的作为义务得出不同的不作为程度，作为区分不作为正犯与帮助犯的标准，也存在疑问。(13)从刑事立法看，没有证据表明哪个国家的刑法规定根据违反的是法益保护义务还是危险源监督义务来区分不作为的正犯与共犯。第三，从司法实务上看，对于不作为正犯与共犯的认定存在过于形式化的问题，而且存在着法益保护义务与危险源监督义务竞合的情形。例如，未成年的长子正要举刀杀死次子，就阻止长子的犯罪而言，可以说父亲具有危险源监督义务或者犯罪阻止义务，但是就面临生命威胁的次子而言，又可以说父亲具有法益保护义务。(14)对于父亲的行为，是不作为的故意杀人罪的正犯，还是成立故意杀人罪的帮助犯，社会功能关系理论无法给出明确的结论。因此，应当认为，不作为的正犯与不作为的共犯的作为义务的根据是相同的，只要行为人对于法益具有支配领域性或者社会持续性保护关系，就至少可以成立不作为的共犯。 (三)义务犯理论 1.义务犯理论的观点。罗克辛与雅各布斯(Jakobs)均主张义务犯理论，但存在差异。 第一，罗克辛的观点。罗克辛主张根据构成要件的表现形式将犯罪分为支配犯、义务犯(Pflichtdelikt)和亲手犯，分别采用不同的区分正犯与共犯的标准。可以根据有无犯罪支配区分为作为犯的正犯与共犯，但不能用犯罪支配解释所有的正犯类型。其中，义务犯是指违反构成要件所规定的刑法以外的特别义务的行为人，成立义务犯不需要对构成要件具有实际支配，只要违反特别义务，就可以满足构成要件，成立正犯。不作为犯是义务犯，负有作为义务的人原则上只能成立正犯，不能成立教唆犯或者帮助犯。作为人与不作为人只有在义务犯的场合才能成立共同正犯，其他场合则成立不作为的帮助犯。虽然以不作为形式参与他人作为犯时成立不作为的正犯，但是按照帮助犯的刑罚处罚。在身份犯、目的犯、自手犯的场合，成立正犯需要具备身份、目的、亲自实行等要件，如果不作为人缺乏相关要件，成立不作为的帮助犯。(15)根据这种观点，如果父亲没有阻止儿子对女儿实施近亲相奸行为，构成不作为的近亲相奸罪(《德国刑法典》第173条)的帮助犯；如果仓库管理员没有阻止他人到仓库内盗窃财物，构成不作为的盗窃罪的帮助犯。 根据罗克辛的观点，在前述事例1的场合，甲成立销售伪劣产品罪的正犯和故意伤害罪(或者过失致人重伤罪)的正犯的想象竞合犯；前述事例2和事例3的场合，甲均成立故意伤害罪的正犯。但是，在事例2的场合，如果甲在乙伤害丙的时候提供物质帮助或者精神帮助，却只能成立故意伤害罪的帮助犯。亦即，在行为人以作为的方式参与犯罪时，只能成立共犯；在以不作为的方式参与犯罪时，却一概成立正犯。这将导致对积极促进实现危害结果的人的处罚要比虽然有义务但没有积极促进危害结果的人的处罚还要轻，此种处理结论是不公正的，从法感情上也难以让人接受。 第二，雅各布斯的观点。雅各布斯认为管辖(包括组织管辖和制度管辖)是作为和不作为的上位概念，要根据行为人对犯罪事实是具有基于“组织管辖”的支配还是“制度管辖”判断不作为犯是支配犯还是义务犯。如果不作为的参与人属于基于“组织管辖”的支配犯，则要根据其对犯罪事实的支配程度，确定其是正犯还是帮助犯；如果属于“制度管辖”的义务犯，则只能成立正犯。(16) 具体来说，首先，因为“组织管辖”而产生的义务，是指基于对特定组织领域的管辖，在自己能安排、掌握的范围内，每个人都有防止法益受侵害的义务。(17)支配犯是因为对组织领域具有管辖的所有人，组织了一个犯罪，在一个组织领域内，基本的组织行为就是犯罪支配。在支配犯的场合，被评价为正犯的根据是行为人对自己行为领域的组织现实的支配了某一构成要件结果的发生，这意味着组织行为不一定被评价为正犯行为，还需要考察其对整个犯罪的因果进程是否具有支配性。其次，因为“制度管辖”而产生的义务是指为了维护社会制度的正常运行，刑法赋予特定主体的义务。“体制管辖在于解决违反特别在体制身份上所确保的团结的照顾法益的义务，而且是透过行为人的法律地位和法益之间的关系来确定体制管辖，行为人的法律地位受到事先形成以及同样在狭隘范围内可加支配的规定文义(父母、监护人、公务员)的限制，亦即受限于体制上的身份。”(18)因为义务犯具有特定的身份，对法益具有制度管辖，所有因为制度管辖而成立的正犯都是义务犯。在不作为犯中，如果是因为组织管辖而应该使组织领域内的法益不受侵害，属于支配犯，例如监督危险源的保证人、前行为的保证人、因承担而产生的保证人以及因为有组织管辖而应防止他人自残的保证人等等。至于因为制度管辖而产生的保证人例如亲子关系、收养及监护关系、夫妻间的特别信赖关系，以及国家的强制关系例如教育和服兵役的义务，都是义务犯。义务犯都是正犯，不可能存在共犯；反之，在支配犯中不排除从属性，可能存在共犯。(19) 根据雅各布斯的观点，在前述事例1的场合，甲成立销售伪劣产品罪的正犯和故意伤害罪(或者过失致人重伤罪)的正犯的想象竞合犯；前述事例2和事例3的场合，甲成立故意伤害罪的正犯。如果甲在乙伤害丙的时候提供物质帮助或者精神帮助，由于甲与丙之间具有亲子关系，甲对丙具有法益保护义务，甲同样成立故意伤害罪的正犯。就此而言，其与罗克辛的义务犯理论的观点是不同的。 2.对义务犯理论的评析。第一，义务犯理论的特点是，不管是以作为的方式还是以不作为的方式实现法益侵害，都是对行为人的社会角色的违反。通过义务违反，作为与不作为在结构上的差异被消解。(20)当然，罗克辛与雅各布斯的观点也有所不同。按照罗克辛等倡导的义务犯理论，不作为人都是义务犯，构成正犯，例外情况按照帮助犯处罚。而雅各布斯区分制度管辖与组织管辖，认为制度管辖与法益保护义务具有对应关系，违反制度管辖的不作为犯属于义务犯，均构成正犯；违反组织管辖的不作为犯属于支配犯，既可能成立正犯，也可能成立共犯。第二，在罗克辛看来，决定构成支配犯的关键在于行为支配了以构成要件描述的犯罪行为的因果流程，支配犯是具有犯罪支配的人；成立义务犯的核心则在于有意识的支配了身份背后的特定义务。因为罗克辛所说的义务犯可以排除支配犯的适用，所以义务犯的成立基础从逻辑上看优于支配犯。某个拥有特定身份的行为人，即便没有支配因果流程，也可以根据义务犯理论构成正犯；相反，在有义务犯参与的情况下，即便不具有特定义务的人支配了因果流程，也不能构成正犯。根据这种理论逻辑，不真正不作为犯因为违反特定义务而构成正犯，但是，与不真正不作为犯具有等价值性的作为犯却因为缺乏违反义务所必需的身份而不能构成正犯，只能成立帮助犯。(21)根据《德国刑法典》第13条第2款和第27条第2款的规定，对不作为只是可以减轻处罚，而对帮助犯则必须减轻处罚。这种观点有助于解决或者回避量刑上的矛盾，却导致作为和不作为出现在价值上等值(等置)而在当罚性上不等值；另一方面，既然将不作为的参与评价为正犯，在处罚上却按照帮助犯量刑，也难以自圆其说。(22) (四)重要作用理论与因果过程支配理论 1.重要作用理论和因果过程支配理论的观点。重要作用理论主张以不作为在共同犯罪中对结果所引发的因果关系区分不作为的正犯与共犯，对结果的发生起重要作用的是正犯，反之，则是共犯(帮助犯)。关于是否起到重要作用，则以共同犯罪人内部的地位、对实行行为有无加功及其样态、程度等作为判断标准。例如，西田典之认为，应当着眼于因果关系的质的差异来区分不作为的正犯与不作为的共犯。在不作为的帮助的场合，不需要具有如果实施作为行为就可以确定地避免结果的发生这一事实，只要处于“具有使得结果发生更为困难的可能性”就足够了。换言之，如果不作为人实施作为则能够确定的避免结果发生的，属于不作为的同时正犯；如果是“有可能使得结果的发生更为困难”，则属于不作为的帮助犯。(23) 因果过程支配理论认为，在行为人对于正在发生的因果过程具有现实的、具体的支配的场合，行为人具有保证人地位，负有作为义务。例如，西田典之认为，作为犯是“行为人基于自己的意思，设定了指向法益侵害的结果的因果流程”，而不作为是“不介入已经发生的指向结果的因果流程，不防止结果这样的消极态度”，二者的构造是不同的。为了实现作为与不作为的等价值性，不作为人必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即基于自己的意思而获得排他性支配。(24)不难发现，其与重要作用理论具有一致性。 西田典之认为，下列两种情形可以说行为人支配了面向结果的因果经过：第一种情形是具有事实上的排他性支配的场合，即不作为人根据自己的意思，具有排他性支配或设定排他性支配的情况下，对因果流程具有支配地位，具有作为义务。不仅不要求客观上具有反复性、继续性的维持或保护法益行为，甚至也不要求主观上具有维持、保护法益的目的性。第二种情形是具有支配领域性的场合。虽然行为人不是基于自己的支配意思，但事实上处于支配因果流程的地位即支配领域性的场合，应当考虑“只有行为人应当作为”这样的规范要素，重视是否存在社会持续性的保护关系，将作为义务的主体限定为具有某种规范要素的人，例如父母子女关系、建筑物管理人、安保人员等以其身份或者社会地位而在社会生活中负有继续保管、管理义务的人。(25) 根据重要作用理论的观点，在事例1的场合，由于甲是公司负责人，只要其履行义务，伪劣产品不可能推向市场，完全可以避免消费者丙遭受伤害，因此甲成立正犯。在事例2的场合，只要父亲甲履行自己对12岁的儿子丙的监护义务，对乙的伤害行为实施正当防卫，至少能够使乙的伤害行为面临阻碍，因此甲至少成立故意伤害罪的共犯(帮助犯)；在倘若实施作为完全能够阻止不法侵害进行的场合，甲可以成立不作为的故意伤害罪的正犯。在事例3的场合，父亲甲完全能够控制12周岁的儿子丙的伤害行为，因此成立故意伤害罪的正犯。 2.对重要作用理论和因果过程支配理论的分析。该理论主张以共犯理论中的分工方式对不作为的参与形式进行区分，参照各个行为人在共同犯罪中是否具有主要地位，对结果的发生是起着重要作用还是辅助作用，以及是否支配了结果的发生过程等进行实质性的判断，具有一定的合理性。但是，第一，不作为与作为存在结构上的差异，仅仅对结果的发生具有促进作用的不作为，由于没有对结果的发生发挥直接作用，可以认定为帮助犯。但是，对于以不作为方式直接参与作为人的作为的，能否构成不作为的正犯，并未给出明确的解答。(26)第二，作为犯的因果关系与不作为犯的因果关系不完全相同，前者是“事实上的因果关系”与“评价上的因果关系”的统一；而后者从法律的角度看，“如果行为人实施所期待的某种行为，就不会发生法益侵害结果”，属于“评价上的因果关系”，但从自然科学的角度看不存在因果关系，因此，不作为犯的因果关系只是假定的因果关系或者拟制的因果关系。(27)换言之，如果行为人实施了期待的行为，从经验上判断“十有八九”不会发生法益侵害结果的，就认为不作为与法益侵害结果之间具有因果关系。 一般认为，共犯论的核心是能否认定共犯行为直接或者间接引起了法益侵害、危险的共犯的因果关系，以及在具有因果关系的前提下，将共犯构成要件限定于何种范围的共犯的限定关系问题。之所以处罚共犯，是因为共犯与实行行为所引起的法益侵害或法益侵害的危险之间具有因果性。成立共犯不需要如同单独犯那样必须具有“若无共犯行为，则无正犯结果”这种条件关系，只要共犯行为在客观上、心理上促使正犯结果容易发生即可。因果关系理论将作为犯的因果关系置换到不作为犯中，维护了不作为犯与作为犯理论本质上的一致性，具有一定的合理性。但是，这种观点简单的根据“如果履行作为义务，能否有效阻止作为行为的实施或防止危害结果的发生”来区分帮助犯和正犯，则是不妥当的。所有的不作为犯都是以不履行作为义务为内容的，在已经发生危害结果的情况下，事后判断“如果履行义务，能否阻止他人作为行为的实施和犯罪结果的发生”就只能是一种推断。很多时候这种以假设的材料为基础的推断不符合客观事实，容易导致帮助犯与正犯的区分丧失实际标准。 (五)对上述诸学说的简要分析及本文的观点 本文赞同西田典之倡导的重要作用理论和因果过程支配理论，下面阐述主要理由，并对上述各学说进行评析。 第一，社会功能关系理论并未明确提出作出这种区分的实质标准，存在过于形式化的问题。在司法实践中，以此作为区分不作为的正犯与共犯的标准，缺乏可操作性。在法益保护义务与危险源监督义务存在竞合的场合，也难以得出妥当的结论。 第二，与行为人以积极的行为支配法益侵害过程的作为犯相比，即便认为不作为犯对犯罪过程具有支配或者排他性支配，也应当认识到这两种支配存在很大的差异。在区分不作为犯的正犯与共犯问题上，犯罪事实支配理论如同社会功能关系理论一样，存在先天不足。再者，“犯罪事实支配”本身也存在概念不清的问题。如果认为不作为人具有防止结果的可能性或者潜在的可能性，具有潜在的支配，进而成立正犯，而作为犯既没有防止结果的可能性，更没有行为支配，却只能成立共犯，也是不合理的。或许正是基于上述原因，罗克辛在区分不作为犯的正犯与共犯时放弃了犯罪事实支配理论，转而采用义务犯理论。 第三，关于不作为犯的正犯与共犯的区分，罗克辛主张行为人不需要对构成要件具有实际支配，只要违反特别义务即可满足构成要件，成立正犯。根据该观点，在行为人以作为的方式参与犯罪时，只能成立共犯；在行为人以不作为的方式参与犯罪时，却一概成立正犯，这种理论从结论上看是不公正的。如果只根据有无作为义务判断是成立正犯还是共犯，可能导致不当扩大正犯的成立范围或者导致处罚严厉化的问题。因此，罗克辛主张在量刑时却要按照帮助犯进行处罚，以实现罪刑均衡。雅各布斯首先主张根据是基于组织管辖还是制度管辖，判断不作为犯是支配犯还是义务犯。如果不作为的参与人属于基于组织管辖的支配犯，则要根据其对犯罪事实的支配程度，确定其是正犯还是帮助犯；如果属于制度管辖的义务犯，则只能成立正犯。但是，为了避免处罚范围的扩大化，还引入了因果支配等标准。其次，雅各布斯认为义务犯都是正犯，不可能存在共犯。但是，即便是保证人，在没有履行义务而导致发生法益侵害结果的场合，也不能一概而论地认为都成立正犯，仍然有必要考虑应当对犯罪人作出什么样的处罚。 第四，重要作用理论和因果过程支配理论并不主张区分支配犯与义务犯，而是认为如果能够规范的判断只有行为人可以阻止犯罪(具有排他性支配)，并且对于被害法益具有社会持续性保护关系时，就能肯定具有作为义务，成立不作为的正犯。(28)这与许乃曼和山口厚等主张犯罪事实支配理论和结果原因支配理论基本上是一致的。前者强调以行为在共同犯罪中对结果所引发的因果关系作为区分正犯与共犯的标准，后者认为应当根据行为人对于犯罪过程是否具有支配判断是成立正犯还是共犯。特别是，重要作用说以是否“在实质上起到必要或者重要的作用”作为判断标准，而犯罪事实支配理论中的功能支配理论通过“重要任务”“重大贡献”等来判断是否达到了功能性的支配，二者的判断标准具有相当性。 但是，犯罪事实支配理论和结果原因支配理论还需要进一步明确化、具体化和规范化。首先，犯罪事实支配理论需要明确化、具体化。“对犯罪事实的支配”应当理解为对构成要件事实的支配，尤其应当理解为对法益侵害、危险结果的支配。所以，从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯；反之，则是共犯。(29)其次，犯罪事实支配理论需要规范化。其中的支配虽然主要是事实性的支配，但是也包括规范意义的支配。“不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱的法益，还必须根据社会分工的原理，规范的考察行为人是否支配了危险源或者脆弱的法益。”(30)换言之，有必要将西田典之所说的支配领域性的场合视为存在支配。再次，尽管不作为犯与作为犯在结构上存在差异，但是从规范评价的角度看，依然可以认为不作为的正犯对于结果原因具有支配，共犯则仅与结果原因之间存在因果关系，缺乏支配。因此，重要作用理论和因果过程支配理论具有妥当性。 三、以不作为参与作为犯的行为性质 关于不作为与共犯的关系，可以分为两类：第一类是以不作为方式实施的共犯，根据行为的样态，可以分为不作为的共同正犯、教唆犯和帮助犯。第二类是对不作为的共犯，根据行为的对象，可以分为对不作为犯的共同正犯、教唆犯和帮助犯。以不作为参与作为犯是典型的不作为的共犯。一般认为，若不作为人与作为人事前进行犯意联络，在这种共同的犯罪意思之下，具有作为义务的一方以不作为方式参与他人以作为方式实施的犯罪的，成立共同正犯。但是，在不作为人与作为人之间没有犯意联络的场合，从理论上看，主要有原则正犯理论、原则帮助犯理论等的对立。 (一)原则正犯理论 原则正犯理论认为，行为人以不作为参与故意的作为犯的，其不作为违反了结果回避义务，原则上只能成立正犯。该理论又可以分为(片面)共同正犯理论和同时正犯理论。 1.(片面)共同正犯理论。该理论认为，对于行为人以不作为参与故意的作为犯的情形，例如警察在犯罪现场眼见犯罪人实施伤害他人的犯罪行为却不加以阻止的，警察处于保护国民的保证人地位，具有阻止犯罪的义务却不履行该义务，其行为符合故意伤害罪的成立条件，应该成立故意伤害罪的(片面)共同正犯。对于不具有保证人地位的人，由于缺乏正犯的要素而只能成立共犯。(31) 根据该理论的观点，在前述事例2的场合，第三人乙成立故意伤害罪的正犯，父亲甲成立故意伤害罪的(片面)共同正犯；在事例3的场合，也是如此；在事例4的场合，房东甲成立生产伪劣产品罪的(片面)共同正犯；在事例6的场合，网络服务商甲成立诽谤罪或者寻衅滋事罪的(片面)共同正犯；在事例5的场合，安监局工作人员甲成立玩忽职守罪的单独正犯或者重大责任事故罪的(片面)共同正犯。 2.同时正犯理论。该理论认为，不作为参与的可罚性问题仅限于片面的参与，具有可罚性的不作为的参与只能是同时正犯。此外，主张不真正不作为犯是义务犯，认为“是否存在作为义务原则上应当是正犯性的基准”的义务犯理论也坚持同样的观点。 韦尔策尔(Welzel)、考夫曼(Kaufmann)、施特拉腾韦特(Stratenwerth)等坚持该理论。例如，考夫曼认为，不真正不作为犯符合独立的命令性要件，不可能实施作为犯的构成要件，不能成立对作为犯的共犯。不作为的帮助实现的是不真正不作为犯的构成要件，是正犯。由于不存在不作为的故意，没有必要考虑共同的行为意思。而且，在不作为中不存在实行行为，也没有分工合作的可能性。因此，在不作为的情况下，没有探讨共同正犯的余地。(32) 根据同时正犯理论的观点，在前述事例2的场合，第三人乙成立故意伤害罪的正犯，父亲甲成立故意伤害罪的同时正犯；在事例3的场合，也是如此；在事例4的场合，房东甲成立生产伪劣产品罪的同时正犯；在事例6的场合，网络服务商甲成立诽谤罪或者寻衅滋事罪的正犯；在事例5的场合，安监局工作人员甲成立玩忽职守罪的正犯或者重大责任事故罪的正犯(想象竞合犯)。 3.对原则正犯理论的分析。本文认为，违反保证人义务而没有避免结果的发生，并不必然意味着具有正犯的当罚性，也不意味着排除了共犯(帮助犯)的当罚性。按照该理论的观点，参与人以作为的方式参与犯罪的，只能构成共犯；如果以不作为的方式参与犯罪，却构成正犯。正如合法持有枪支的人不阻止他人取走其枪支杀人的(不作为)，构成正犯，但主动将枪支递给他人的(作为)却只构成不作为的帮助犯，这种处理结论是不合理的。在前述事例2、事例3的场合，完全可以追究行为人甲的同时正犯或者(片面)共同正犯的责任。但是，就前述事例8而言，如果甲、乙二人存在共谋，也不过成立共谋共同正犯，但在没有共谋的场合，却成立实行共同正犯，显然不合理。在前述事例2、事例4和事例6的场合，对行为人甲以相关犯罪的共犯(帮助犯)论处，而不是以正犯论处，似乎也更为妥当。 (二)原则帮助犯理论 1.原则帮助犯理论的观点。该理论认为，对于以不作为参与作为，没有阻止正犯行为的，作为人是正犯，不作为参与人原则上是帮助犯(从犯)。主要理由是，在共同犯罪中，只有作为犯才能通过自己的行为直接导致法益侵害结果的发生，而不作为仅仅是通过依附于作为犯的方式参与了犯罪事实，只能使得作为的实行更为容易，因此，不作为是依附于作为正犯存在的。 该理论是德国刑法理论和判例的通说。例如，耶塞克认为，与作为犯的积极作为相比，不作为犯的消极不作为退居次要地位，尽管可以成立共同正犯，但是，在这种场合下，将不作为人认定为帮助犯更符合行为支配理论。(33) 该理论也是日本刑法理论和判例的通说。内藤谦、大谷实、山口厚、曾根威彦、岛田聪一郎等坚持此说。例如，山口厚认为，正因为正犯性是通过对引起构成要件结果的支配来判断的，以不作为方式参与他人故意实现构成要件该当事实的行为的情形缺乏对引起构成要件的结果的支配，所以原则上只成立帮助犯。(34)曾根威彦也坚持这种观点，主要理由是：首先，排他性支配可以分为广义的排他性支配和狭义的排他性支配，虽然不作为人是唯一可能制止正犯的犯罪行为的人，具有广义的排他性支配，但这只能决定不真正不作为犯是否具有可罚性，不能决定其是正犯还是共犯。由于存在着他人的正犯行为，不作为人不具有狭义的排他性支配，所以不能成立正犯，只能成立帮助犯。(35)其次，不作为的参与人与法益侵害结果之间只具有间接的因果关系而非直接的因果关系。再次，不作为的参与人无法将因果过程置于自己的控制之下，对法益侵害结果缺乏排他性的支配。(36) 根据原则帮助犯理论，在前述事例2的场合，第三人乙成立故意伤害罪的正犯，父亲甲原则上成立故意伤害罪的帮助犯；在事例3的场合，也是如此；在事例4的场合，房东甲成立生产伪劣产品罪的帮助犯；在事例6的场合，网络服务商甲成立诽谤罪的帮助犯；在事例5的场合，安监局工作人员甲成立滥用职权罪或者玩忽职守罪的单独正犯，与重大责任事故罪的(片面)帮助犯的想象竞合犯。 2.对原则帮助犯理论的评析。该理论主张原则上成立帮助犯，在例外的情况下成立同时正犯、(片面的)共同正犯或者间接正犯。该理论主要存在以下问题：第一，既然认为不作为与作为具有等价值性，却又要区分这两种不同行为方式的重要性，认为不作为在共同犯罪中仅仅具有潜在的支配，作为行为人对犯罪的现实的支配优于不作为行为人对犯罪的潜在的支配，在逻辑上前后不一，难以自圆其说。第二，关于在何种情况下例外的构成同时正犯、(片面)共同正犯或者间接正犯，原则帮助犯理论并未提出明确的标准。(37)例如，岛田聪一郎认为，在不作为人对作为人是否实施犯罪行为提供“决定性的心理影响”时，应当认为不作为人是共同正犯。但是，在提供“决定性的心理影响”的场合，可以认为行为人之间已经达成了共谋，应当成立共谋共同正犯，而不是不作为的帮助犯。(38) (三)本文的观点 1.判断不作为与作为是否具有等价值性，应当在事实性因素基础上进行功能性、价值性判断。关于判断不作为与作为是否在行为结构上具有等价值性，主要存在重视事实性要素的事实论和重视规范性要素的规范论两种观点。其中，第一种观点认为，判断作为与不作为是否具有等价值性，应当考察不作为人对因果进程有无具体、现实的支配。例如，西田典之认为，不作为要与作为具有构成要件等价值性，不作为人就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即获得基于意思的排他性支配。在非基于自己的意思取得排他性支配的场合，要求存在诸如父子关系等社会持续性保护关系。(39)但是，也有学者如山口厚认为，不作为的正犯性不能完全由排他性支配所决定，主要是因为，即便是作为犯也明确不要求完全的支配因果经过，与其将“因果经过的支配”作为判断的关键，倒不如将有无“结果原因的支配”作为判断更合适，因为在判断保证人的地位时，排他性并不是必需的要求。(40)第二种观点则认为，判断作为与不作为是否具有等价值性，需要从规范的期待角度对评价标准进行把握。例如，大谷实认为，只有在作为与不作为具有相同程度的社会危害性的场合，二者才具有等价值性。首先，行为人同被害人或者被害法益之间具有特别关系，在社会生活上对于某种法益的保护依存于该行为人；其次，行为人对于发生构成要件结果处于一种能够支配的地位。再次，在具有发生犯罪结果的现实危险的场合，行为人不实施防止结果的作为。(41) 本文认为上述第一种观点较为妥当。主要理由是：第一，犯罪的本质是法益侵害，因果关系是实行行为与法益侵害结果之间的引起与被引起的关系，其核心内容是实行行为的危险的现实化。实行行为与结果之间有无因果关系，是能否进行客观归责的前提和基础。能否处罚不作为以及能否将不作为视同作为进行处罚，关键在于行为人是否对“实行行为的危险的现实化”这个因果流程具有支配或者控制，如果结论是肯定的，则可以进行客观归责。至于这种支配或者控制是否具有排他性，或者说“支配”“控制”是否包含非排他性的支配、控制，则是另外的问题。第二，关于判断不作为与作为是否在行为结构上具有等价值性，西田典之、山口厚等主张的事实论观点并非不考虑规范性要素，只不过相对来说更重视事实性要素而已。在并非基于行为人本意而取得排他牲支配的场合，倘若不要求具有“父子关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系”，可能存在广泛认定不作为犯，从而导致处罚范围不当扩大化的问题。在这种情况下，为了合理的限制处罚范围，进行规范的判断，无论是要求具有前述西田典之所说的“社会持续性保护关系”，或者大谷实所说的“具体的依存关系”等，应当说二者并没有本质上的差别。相对而言，本文更倾向于基于结果无价值论立场的事实论的观点。 2.判断不作为参与人是正犯还是共犯，应当以是否起到重要作用作为判断标准。本文认为，对于行为人以不作为参与他人的作为，没有阻止正犯行为的，不作为参与人原则上是帮助犯(从犯)。具体来说，在不作为行为者能够完全阻止、防止发生法益侵害结果的场合，成立不作为的正犯；在仅仅使法益侵害结果的发生变得困难的场合，成立不作为的帮助犯。不仅实施符合构成要件的具有侵害法益的紧迫危险的实行行为的人是正犯，而且虽没有亲自实施符合构成要件的实行行为，但是参与了犯罪的实施并且对于法益侵害(或者侵害法益的危险)起到了重要作用的人，也是不作为的正犯，以主犯论处。但是，形式上实施了符合构成要件的行为，实质上并未起到重要作用的人，则至多成立不作为的共犯(主要是帮助犯)，以从犯论处。对此，可以从下列几个方面进行论证。 第一，从刑法规定看，德日刑法理论之所以在不阻止他人犯罪的人是成立正犯还是帮助犯这个问题上争论不休，很大程度上是因为其刑法是根据行为方式区分实行犯、教唆犯和帮助犯(分工分类法)。我国刑法并未采取分工分类法，而是按照参与人作用的大小区分主犯与从犯(作用分类法)。尽管分工分类法与作用分类法形式上是迥然不同的，但是，“正犯与共犯的区别，实际上判断谁是对犯罪结果应该首先承担责任的主犯(核心人物)的问题。”(42)无论是德国、日本刑法中的正犯，还是我国刑法上的主犯，都有“犯罪的核心人物”或者“犯罪的主导人物”之类的含义，在这一点上二者具有相当性。其次，正犯从形式上说是符合分则具体犯罪构成要件的行为或者实施了符合构成要件行为的人，实质上则是共同犯罪中的核心角色或者在整个共同犯罪中起到重要作用的人，尽管我国刑法总则并未如同德国、日本刑法那样明文规定正犯是“自己实行犯罪，或者通过他人实行犯罪”(德国刑法第25条)、“实行犯罪”(日本刑法第60条)，但并不意味着我国刑法中并未规定正犯。再次，无论是采用何种分类方法，都要解决定罪和量刑两大问题。主犯与正犯，从犯与帮助犯通常具有对应性。但是，认定行为人是正犯与共犯，主要是为了解决定罪依据问题，接下来还需要考虑量刑问题。在德日等国，根据行为人在共同犯罪中所起的作用定罪，为了寻求处罚的合理性，也不得不重视参与者在共同犯罪中的作用大小，并以此为根据，将正犯概念主犯化，即“将起主要作用的犯罪人认定为正犯，从而使正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型在事实上变成了按照作用分类法所确定的‘主犯’”。(43)在我国，由于刑法明文规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，同时采用分工分类法和作用分类法，相对而言，可以更好的采用“重要作用说”以区分正犯与共犯，并进行定罪和量刑。我国多数学者也主张可以将刑法中的主犯解释为正犯，将从犯解释为帮助犯，甚至认为：“我国刑法与司法实践关于主、从犯的区分标准，比国外的正犯、教唆犯与帮助犯的区分标准更为实质。所以，在国外属于共同正犯的，在我国依然可能仅成立从犯。”(44)因此，在我国完全可以以是否起到重要作用作为区分正犯与共犯的标准。归根到底，也只能根据在犯罪中发挥的作用来判断是成立共同正犯还是狭义共犯。(45) 第二，从共犯的处罚根据看，正犯是直接侵害法益，而帮助犯对法益的侵害是通过实行犯的实行行为实现的，是引起或促使实行犯实行犯罪的行为。这样，可以从作为的外部的、客观的对结果的原因支配力的大小来划分正犯与共犯。对于不作为犯来说，虽然其构成犯罪的原因是没有履行相应的义务以阻止犯罪结果的发生，其与犯罪结果的发生不存在物理的、自然的因果关联，但是，由于其没有中断或阻止事物向坏的方向进展的因果进程，只要其没有履行犯罪阻止义务，导致结果现实发生就必然构成犯罪。当然，也不能说凡是不积极作为与法益侵害结果的发生具有因果关系的就成立正犯，仍然需要判断行为人不积极作为对发生法益侵害结果的作用力大小。在不作为的场合，要求行为人能够完全阻止、防止发生法益侵害结果，是极为困难的。如果不作为人实施作为，能够“确实的”或者说“十之八九的”避免危害结果的发生时，成立不作为的同时正犯；如果只是“有可能使得结果的发生更为困难”的，属于不作为的帮助犯。(46) 第三，从司法实践看，关于不阻止他人犯罪的人是成立正犯还是帮助犯，还与本国处理正犯(主犯)与共犯(从犯)的司法实践有关。以日本为例，从1952年到1998年，在一审法院审理的共犯案件中，有97.9％的被告人被认定为共同正犯，而教唆犯仅占0.2％，帮助犯仅占1.9％。(47)日本法院之所以大量认定共同正犯，其中一个很重要的原因在于，实行犯原则上被作为共同正犯处理；即便是没有实行行为的教唆犯、帮助犯等参与者，也大多按照共谋共同正犯加以处理。(48)但是，一方面，共谋共同正犯理论的核心在于参与共谋者达到何种程度才能视为正犯，才可以视为与自己亲自实行没有差异。(49)另一方面，在行为人以不作为参与他人作为犯罪的场合，由于行为人事先不存在共谋关系，只能判断是否成立实行共同正犯或者帮助犯。考虑到大量认定正犯可能导致处罚范围的不当扩大化，所以有必要从理论上倡导“原则帮助犯理论”，以限制处罚范围。 我国刑法明文规定了对主犯与从犯的处罚，二者在量刑时差别较大。例如，对于主犯，《刑法》第26条第3款和第4款规定：“按照集团所犯的全部罪行处罚”，或者“按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”；对于从犯，《刑法》第27条第2款规定：“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。但是，由于我国刑法不是首先从行为方式上来区分正犯与共犯，法官在判断行为人到底是主犯还是从犯时，认定犯罪的标准主观性较强，法官自由裁量权较大，可能会简单地以“行为人具有严重的社会危害性”为由大量认定主犯，导致处罚范围过度扩大化。所以，我国刑法理论通说强调“区别的根据是在共同犯罪中所起的作用是主要作用还是次要或辅助作用”，同时也主张“应考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果所起作用的大小等各方面的因素来确定”。(50)在以不作为参与他人的作为犯的场合，首先需要判断不作为行为能否轻易地阻止作为犯的实行行为，然后还要考察不作为人与作为人的关系如何、不作为对于结果的发生能够起到多大作用，实际上是尽量提高判断标准的客观化程度，以防范法官滥用裁量权。 第四，从帮助犯的成立范围看，由于通常承认片面的帮助犯，只要帮助犯对正犯存在认识，并且对正犯的实行行为和所指向的结果具有贡献就足够了，既不要求帮助犯与正犯必须存在相互的意思联络，也不要求帮助行为与结果之间具有无此即无彼的条件关系。因此，在不作为的参与人与实行犯罪者缺乏意思联络的场合，该不作为的参与人也可以成立(片面的)帮助犯。 3.判断不作为参与人是正犯还是共犯，与不作为犯的定罪存在关联。在前述事例4的场合，如果房东甲同时也是当地工商局的工作人员，对甲应当如何定罪呢?对此，有的学者如张明楷教授主张相关国家工作人员应当“以正犯论处”，(51)但未申明成立何罪的正犯。有的学者如周光权教授则主张相关国家工作人员应当以职务犯罪论处，主要理由是，在国家工作人员参与他人犯罪的场合，如果认定为他人犯罪的共犯，将导致滥用职权罪等形同虚设。(52)本文认为甲应当成立生产销售伪劣产品罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的想象竞合犯，从一重罪处断。虽然想象竞合犯是以一罪论处，但想象竞合犯理论具有对犯罪的“充分评价”机制。因此，关于不作为的参与行为到底成立正犯还是共犯，在此变得不再重要。 四、以不作为参与不作为犯的行为性质 对于以不作为参与不作为犯，通常将其归为对不作为的共犯，实际上也是一种非典型的不作为的共犯。从保证人履行作为义务的可能性或者作为可能性的形态角度看，可以分为两类：第一类是复数不作为人必须协力才能履行其义务，以避免结果的发生，前述事例7是其典型。第二类是复数不作为人的作为义务可以只依靠其中任意一人来履行，只要其中一人履行了作为义务，就可以防止结果发生，事例8是其典型。因为第一类中双方主观上至少存在默示的意思联络，与结果的发生之间具有共同的因果关系，可以肯定成立共同正犯。对于第二类，则存在肯定说与否定说的对立。 (一)对于数个行为人的不作为，是否要求具有共同的作为义务 对于这个问题，存在两种观点。第一，肯定说认为，对于数个行为人的不作为应当具有共同的作为义务。例如，林山田教授认为，在真正不作为犯的场合，原则上也可以对个别不作为行为人以平行正犯的直接正犯论处(同时正犯)。但是如果是只有两人以上彼此合作才能履行的共同作为义务，则应当成立共同正犯。就前述事例7而言，如果甲、乙二人共同决定不作为，将构成非法拘禁罪的不作为共同正犯。但是如果分别起意，即便其中一个人履行义务，也无法打开大门，改变丙的被拘禁状态，所以甲、乙只能分别成立非法拘禁罪的未遂犯。(53)第二，否定说认为，对于数个行为人的不作为不要求具有共同的作为义务。例如，耶塞克等认为，如果只能共同履行作为义务，成立共同正犯。虽然缺乏共同的作为义务，但在该当同一个构成要件的情形下数个人共同决定不履行作为义务的，也成立共同正犯。(54) 本文持否定说，主要理由是：第一，不真正不作为犯以具有保证人地位为成立要件，因此不作为犯是一种身份犯，更进一步说是违法身份犯。在缺乏保证人地位这种构成要件要素的身份的人，参与到具有身份者的犯罪中并引起构成要件事实的场合，能够成立不作为的共犯(包括不作为的共同正犯在内)。(55)第二，是否成立不作为的共犯，从成立不作为犯的角度看行为人必须均具有作为义务，从成立共犯的角度看行为人之间必须具有意思联络。共同犯罪是不法形态，强调的是各行为人之间相互进行犯意沟通和联络，共同实施或者分工实施犯罪行为，而不要求其具有共同的作为义务。因此，只要各行为人基于共同的意思违反各自的义务就可以了，不要求各行为人之间具有共同的作为义务。即便有共同的作为义务，也不必强调义务来源是否具有同一性。 (二)任一不作为人均可单独履行防果作为义务的，如何处理 倘若任意一个不作为人都可以单独履行作为义务，防止发生危害结果，但行为人均不履行作为义务，导致结果发生的，该如何处理?对此，存在共同正犯理论与同时正犯理论的对立。 1.共同正犯理论。该理论认为，共同实行既可以由作为实施，也可以由不作为实施。以不作为参与不作为犯罪的，成立共同正犯。大塚仁坚持此说。就前述事例8来说，父亲甲和母亲乙以共同杀人的意思不给小孩喂奶，致其饿死的，甲和乙作为应该防止某种犯罪结果发生的保证人，具有共同的作为义务，其以共同实行的意思实施违反该义务的共同不作为，导致被害人死亡的，成立故意杀人罪的共同正犯。(56) 2.同时正犯理论。该理论认为，以不作为参与不作为犯罪的，成立同时正犯。考夫曼、神山敏雄等坚持此说。例如，考夫曼不承认存在不作为对不作为的参与，主要理由是，不作为与不作为之间“既不存在共同实行的意思，也不存在共同实行的事实”，所以不能承认其共同正犯，各个不作为犯是同时正犯。(57)神山敏雄认为，复数的保证人共同决定不防止一定结果发生时，如果个人能够单独阻止结果的发生，即使有精神的共同也不是与“部分实行全部责任”等价的行为形态。个人根据“部分实行全部责任”而取得正犯性，所以没有必要认为是共同正犯。(58)根据此说，上述事例8中，父亲甲和母亲乙成立故意杀人罪的同时正犯。 3.本文的观点。在以不作为参与不作为犯罪的场合，即便认为各个行为人分别成立单独正犯，也不会因为缺乏针对结果的因果性而无法追责，从这个角度看，无论是以同时正犯论处，还是以共同正犯论处，结论是相同的，就事例8而言，都成立故意杀人罪。但是，相对而言，共同正犯说具有妥当性。主要理由是：第一，成立共同正犯，要求两个以上行为人以共同实行的意思(共谋或者意思联络)共同实施实行行为。在以不作为参与不作为犯罪的场合，行为人与第三人在共谋基础上不履行法益保护义务，致使发生法益侵害结果，属于“通过相互利用、相互补充来引起结果的发生”，(59)因此成立不作为的共同正犯。这是因为，任何一人履行义务都可以防止发生法益侵害结果，要实现其中任意一个人的不作为，都以其他人的不作为为条件，否则便不会发生最终的法益侵害结果。这就是双方的相互配合。(60)第二，是否认定成立共同正犯，在诉讼法上也存在差异。在诸如X以不作为参与Y的不作为犯的场合，如果认为构成共同正犯，在X的量刑情节中会考虑Y的行为以及与Y之间的意思联络等事实；针对Y的起诉会导致X的追诉时效中断，或者说针对Y提起公诉的效力也会及于X。(61)就事例4而言，如果认为成立不作为的共同正犯，则无论是对甲提起公诉还是对乙提起公诉，都会中断对其他犯罪人的追诉时效，也同时会在定罪量刑时考虑其他犯罪人的情节。当然，在各个行为人之间缺乏犯意联络的场合，由于缺乏“共同性”，难以成立不作为的共同正犯，只能以不作为的同时正犯论处。 注释： ①神山敏雄、山口厚等采用这种分类方法。参见[日]神山敏雄：《不作为的共犯论》，成文堂1994年版，第11页以下，第553页以下；[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第361页。 ②参见[日]今井猛嘉、小林宪太郎、岛田聪一郎、桥爪隆：《刑法总论》，有斐阁2009年版，第388-389页。 ③参见[日]神山敏雄：《不作为的共犯》，《刑法理论探究——中义胜先生古稀祝贺》，成文堂1992年版，第396页。 ④参见[德]克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，陈兴良主编：《刑事法评论》(第25卷)，北京大学出版社2009年版，第9页以下。 ⑤参见许乃曼：《论不真正不作为犯的保证人地位》，陈晰译，《刑法与刑事司法》(第1卷)，法律出版社2013年版，第69页。 ⑥参见注①，山口厚书，第67页。 ⑦参见注①，山口厚书，第89页。 ⑧参见陈子平：《刑法总论》(2008年增修版)，中国人民大学出版社2009年版，第317页。 ⑨参见孙立红：《论共同犯罪中的不作为参与》，《法学家》2013年第1期，第76页。 ⑩参见注①，山口厚书，第361-362页。 (11)参见注①，神山敏雄书，第86-88页。 (12)参见注①，神山敏雄书，第177页。 (13)参见注⑨，第67页。 (14)参见杜文俊、陈洪兵：《不作为共犯与犯罪阻止义务》，赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，第247页。 (15)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲等译，法律出版社2012年版，第505-506页。 (16)参见[日]平山干子：《不作为犯与正犯原理》，成文堂2005年版，第132-133，135页。 (17)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第729页。 (18)[德]许乃曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份公司2006年版，第643页。 (19)参见注(17)，第591页以下。 (20)参见何庆仁：《德国刑法学中的义务犯理论》，陈兴良主编：《刑事法评论》(第24卷)，北京大学出版社2009年版，第249页。 (21)参见注⑨，第65页。 (22)参见注(16)，平山干子书，第177页。 (23)参见[日]西田典之：《刑法总论》(第2版)，弘文堂2010年版，第362页。 (24)参见注(23)，第125页。 (25)参见注(23)，第125-126页。 (26)参见注⑨，第68页。 (27)参见注①，神山敏雄书，第12页。在不作为参与人是数人的场合，“如果数个行为人均实施所期待的某种行为，就不会发生法益侵害结果”就可以认为存在因果关系。 (28)参见[日]西田典之：《共犯理论的展开》，成文堂2010年版，第142页。 (29)参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第357页。 (30)张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期，第140页。 (31)参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第492-493页。 (32)参见注①，神山敏雄书，第424页。 (33)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第774页。 (34)参见注①，山口厚书，第361-362页。 (35)参见[日]曾根威彦：《不作为犯与共同正犯》，《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》(第1卷)，成文堂2006年版，第407-408页。 (36)参见[日]曾根威彦：《刑法重要问题(总论)》，成文堂2005年版，第332-333页。 (37)参见注(28)，第153页。 (38)参见注②，第201页以下。 (39)参见注(23)，第126页。 (40)参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》(第2版)，有斐阁2008年版，第38页。 (41)参见[日]大谷实：《刑法总论讲义》(新版第3版)，成文堂2009年版，第147页。 (42)金光旭：《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期，第242页。 (43)陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第24页。 (44)同注(29)，第405页。 (45)参见注(42)，第242页。 (46)参见注(23)，第362页。 (47)参见[日]龟井源太郎：《正犯与共犯的区别》，弘文堂2005年版，第6页以下。 (48)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第276页。 (49)参见注⑧，第380页。 (50)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第174页。 (51)参见注(29)，第395页。 (52)参见周光权：《渎职犯罪疑难问题研究》，《人民检察》2011年第19期，第18页。 (53)参见林山田：《刑法通论》(下册)(增订10版)，北京大学出版社2012年版，第178页。 (54)参见注(33)，第828页。 (55)参见注①，山口厚书，第361页。 (56)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第257页。 (57)参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第270页。 (58)参见注(43)，第264页。 (59)同注(41)，第464页。 (60)参见刘士心：《不纯正不作为犯的共犯》，《国家检察官学院学报》2009年第4期，第97页。 (61)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第362页。
标签：不作为论文; 因果关系论文; 故意伤害罪论文; 犯罪构成要件论文; 帮助犯论文;
