ABS融资模式中担保支持问题之探析，本文主要内容关键词为：探析论文,融资论文,模式论文,ABS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、ABS简述
ABS（Asset-Backed Securitization）是英文“资产担保证券化”的简称。作为一种融资工具，证券化融资于70年代初，首先在美国发展用以推广住宅按揭融资，至80年代这种技术则在全世界范围的资本市场内开始应用于其他的资产收益。从本质上讲，资产证券化就是在开放的市场上出售以资产的资金流向或资产的价值作支持的金融工具。它有两个特征：（1）有集中的资产或者资产未来收益， 通过系统的风险估测在一个预先的比例基础上将收益分配给投资者；（2 ）以证券形式获得资金而不是通过借贷关系。
ABS 融资的基本结构为：（1 ）组建一个特殊中介机构（Specialpurpose vehicle以下简称SPV）；（2）原始权益人向SPV销售或转让应收帐，其目的在于将原始收益人本身的风险和项目资产未来现金收入的风险融断；（3）SPV直接在资本市场发行债券募集资金，并用于项目建设；（4）SPV将项目资产所产生的现金流入量用以清偿债权人的债券本息；（5）担保公司提供本息担保。（如图示）
二、资产转让与让渡担保
从ABS融资结构中可知，原始权益人是将其资产出售给SPV，以获得资金，并以其资产的未来收益来偿还。而问题在于，这里的资产是一种“实际出售”，还是一种“融资抵押”呢？如果ABS一切运作正常， 资产的所有权最终应该是在原始权益人手中的，但在这个运作过程中，所有权又是以何种形态存在的呢？笔者认为，这里的资产应是以担保形式存在的。而之所以出售，一个重要原因是ABS 独特的不显示在以“资产负债表”上的融资费用。原始权益人通过出售资产收入并非负债的形式，从而降低了资产负债率，将公司的资产转化为高质资产，大幅度地减少了酬金及差价等中间费用，使融资费用降低。究其本质，ABS 只是巧妙地运用了现存于日、德法律体系中的“让渡担保”，而类似于古罗马法中的信托质及日耳曼法中的所有质。
民法典所规定的质权和抵押权担保制度，系债权人在供担保财产上有一种限制物权，基于此限制物权的效力，从供担保财产的价值优先受清偿。这种担保物权方式的特征在于，债权人以担保物权所支配的财产价值充抵被担保债权，必须依照民事执行法所规定的公的实行手续进行（注：梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》载《民商法论丛》第3卷，第185页）但在实际经济生活中，有一种不经公的实行手续，直接以财产上的权利，（主要是所有权），充抵被担保债权的担保方法。这种方法由于回避了公的实行手续的麻烦和费用，又能确保被担保债权的满足，因此得到了广泛的利用（注：高木多喜男：《担保物权法》，第283页）。
1.让渡担保的含义
所谓让渡担保，是指一种由债务人将客体的所有权预先转移给债权人为表现形式的担保制度。它分为两类：一是出卖让渡担保。这种担保，债权者以买卖的形式借款，他在形式上是买主，实际上没有对自己借出去的钱实行返还请求权。这一点从债务人方面看，形式上是卖掉了客体，实际上却不承担借款的返还义务，并在一定的要件之下，又可以取回客体的所有权。为此，采用了约定买回客体再买卖预约或者当初的买卖因提供贷款额（等于借款额）而当然失败的附解除条件买卖等方法，故这是一种以买卖形式表现的借贷款——出卖客体担保的让渡担保制度。二是让渡担保，这种担保，债权者——与出卖让渡担保不同——拥有对借出钱的债权即他可以请求借款的返还，如果债务履行了，客体的所有权就归还给设定者，如果债务不履行，自己即可获得客体的所有权。让渡担保的客体，包括动产、不动产、债权以及其他财产权。其形态，一般有将对客体的直接占有转移给债权人的让渡质型与将客体的直接占有保留在债务人（即设定者）处的让渡抵押型两种，易见ABS 中采取了上述第二种形态。
2.让渡担保的构成
举个例子来说，甲借给乙100万美元，此时，为了担保， 乙就将自己所有的机械的所有权转移给了甲，而仍像以前一样占有使用着该机械，乙如果还清了债务，就可以取回所有权，如果还不出债务，所有权就归了甲，这样的契约就是让渡担保设定契约。在此场合，债权者甲称为让渡担保者，债务者乙称为设定者，在ABS中，甲、乙便分别成为SPV与原始权益人，需注意的是原始权益人以资产的未来收益而非另外举债来偿还SPV的款项。
SPV形式上成为所有权者， 但这所有权是否就是通常意义上的所有权？还是仅仅是形式上的所有权，实际上的担保权？反之，原始权益人转移了所有权后对这客体还有无物权？在日本，将让渡以信托关系的理论作解释已为判例、学说所公认。
信托原自于16世纪的英国法，指信托人为了受益人（可以是第三者，如信托人的亲戚、朋友等；也可以是信托人本人），如在他出外经商、旅游之场合等的利益将对财产转让给受信托人，由后者经营管理，并按照协议将部分或全部信托资产或其收入交付受益人的关系。
另外在房地产开发中也有一种发行不动产债券信托。房地产开发企业为筹措某一项目的建设资金；将其存有的其他房地产作为抵押物过户给信托机构保存并作为发行债券的担保，信托机构代理发行不动产建设债券，销售于市场（注：季候、陈文君：《商业银行租赁与信托》，第204页）； 而ABS 与之不同之处：一是出售的就是在建项目并为此在建项目筹款，而非为其他项目筹款；二是ABS筹资数额一般较大，SPV是发行债券向海外筹措资金；三是原始权益人仅以在建项目的未来收益来予以偿还债务。
在上例中，乙为了担保而将所有权让渡给了甲，这在甲、乙间的内部关系上姑且不论，至少在第三者关系（对外关系）上所有权是转移给了甲，但是，甲虽然取得了所有权，同时却又承担着允许乙在与担保之目的相合的形态上使用该所有权的义务，即乙只是信赖甲，将主体（所有权）托付给甲而已，换言之，ABS中的SPV拥有了资产的所有权，但必须允许原始权益人继续营运该资产并以其收益来支付给SPV， 最终原始权益人因付清所有款项而又复得资产所有权。
3.让渡担保的对内对外效力
让渡担保的对内关系，就是让渡担保权人甲与设定者乙间的关系，主要包括：（1）客体的利用关系。此时， 关于甲与乙之间关系采用了一种使用贷借或租赁贷借的形式，而类似于返回式租赁。（2 ）优先偿还债务问题，首先，在乙未偿还的场合，甲可以实施担保，将客体卖与第三人，取得的价金，如超过被担保债权额，其差额部分（清算金额）必须返还给乙，如果卖出去后取得的价金不足以抵偿被担保债权额时，则甲可以要求取得乙的其他财产。而这一点与ABS 中的有限追索权是不同的。按照传统的融资方式，贷款人以借款人的所有资产及其收益为债务人偿还来源，一旦项目失败，借款人要对贷款人承担完全的清偿责任，债权人对债务人拥有完全追索权（注：孙潮、沈伟：《BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》载《中国法学》1997年第1期），ABS与此不同，原始权益人以资产收益通过SPV来偿还投资者， 在无力偿还情况下，SPV只能处置通过让渡而获得所有权的资产， 而不得要求以原始权益人其它资产予以偿还，称为有限追索，而投资者在不足清偿的情况下为更好地约束借款人，贷款人经常要求规定，如违约是由于借款人可控制或避免的过失造成的， 有限追索权转变如完全追索权（注：CLIFFORDCHANCE法律公司：《项目融资》第104页）。（3）客体的保管义务。作为直接占有客体的乙，对甲负有保管客体的义务，否则就有债务不履行的责任，至于一些涉及保管的费用，应由实际上是使用、收益者的乙负担。
关于让渡担保的对外效力，主要有：（1 ）设定者方面的第三者与让渡担保权者的关系。设定者乙，将客体作为不附着于让渡担保之负担的所有物让渡给第三人丙时，甲在具备对抗要件之限度内，可以向丙主张自己的权利。但如在丙对于让渡担保的存在是善意无过失等即时取得的成立要件充足的场合，丙可以取得未负担之所有权。另外，根据让渡担保的实质是担保的原则，乙应可以设定第二让渡担保，但ABS 中常以明示条款，禁止此行为。（2）让渡担保者方面的第三人与设定者， 在甲将担保客体作为自己的所有物，让渡给第三人丁之场合，此时丁只取得抵押权，但如果丁在受让时是善意而无过失的话，乙应承认丁已取得担保客体的所有权。同理，ABS对此亦会以明示条款禁止或规定SPV之转让须经原始权益人认可。关于建造中的建筑物可否设定抵押，笔者认为，建造中的建筑物完全可以成为独立的交易实体，可以出售（如房屋的预售），理所当然地也应该可以设定抵押权，且ABS 事实以出售为名而行担保之实，抵押权应无可争议，当然，未取得所有权登记的建筑物无法进行抵押权登记，这仅是抵押权登记的效力问题。
由此而出现的问题，在SPV破产的场合，传统理论认为， 原始权益人即使偿还了债务也不能取回客体，因为SPV 至少在对外关系上有完全所有权，因此担保客体当然属于破产财产。 但从抵押权观点看， 由于SPV只是抵押权人，客体原本不属于SPV的破产财产，所以原始权益人可以主张此点。
三、ABS与第三方信用支持
由于在ABS中实行有限追索，且让渡担保在各国法律规定不一， 但投资者因购买债券而成为SPV的债权人，为保证投资者及时收回本息， 同时为了资信评级的需要，SPV必须得到第三方的信用支持。
信用支持的主要形式有信用证，公司担保，母公司对子公司的“支持协议”，履约保证书和不可撤销循环信贷协议等，这里除了信用证和履约保证书明确规定了信用支持提供者的付款义务，使他们不能推卸之外，其他形式信用支持的提供者都将会有回避付款的倾向，所以分析信用支持的质量时应注意支持机制是否明确了支持提供者的付款义务，比如公司担保这种形式，将债务人的偿债义务视为第一性，而将信用支持提供者的义务视为第二性，这就会造成对投资者还本付息的延误。所以在ABS中的担保公司须对投资者作出明确的担保，且承担连带责任， 一旦SPV对投资者拒绝偿债或因破产无力偿债， 担保公司须立刻为其代偿，而避免投资者本息偿还的延迟。
在ABS中，担保公司主要是针对投资者为SPV作出担保，而为了资产评级的需要，确保债券能正常发行，担保公司的级别就不得不受到一些限制，当前我国随着BOT项目的开展， 多边投资担保机构也越来越受到重视，按照《多边投资担保机构公约》（MIGA公约，简称《汉城公约》）的规定，多边投资担保机构可承保四种非商业风险：货币转移风险（又称外汇险）、征收和类似措施，违约险，战争与内乱险。在东道国政府用尽当地救济办法也没能补偿项目承办公司的损失时，项目承办公司可以通过担保合同的多边投资担保机构申请求偿，然后机构代位取得对东道国政府的求偿权利。1991年11月，我国政府与机构就外国投资的法律保护，东道国货币的使用以及担保项目的审批程度达成了三个协议，从而使机构具备了正式开展在华业务的条件（注：范文仲：《多边投资担保机构现状及其在华业务发展》载《国际贸易问题》，1997年第7期。）。
由于我国对外担保的法律、法规还不健全，且有些法规之间尚有矛盾之处，这一定程度上增加了第三方对ABS信用支持的难度。 如中国人民银行1996年9月25 日发布的《境内机构对外担保管理办法》第二条规定：“……对外担保可对向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者收益人）承诺，当债务人来按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务，对外担保包括：（一）融资担保，（2 ）融资租赁担保……”第四条规定担保人员为：“（一）经批准有权经营对外担保业务的金融机构；（二）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业”。但1997年4月16 日国家计划委员会国家外汇管理局发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》第一条的第三款又明确地规定了“境内机构不提供任何形式的融资担保”，且该办法所指项目融资特指以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式，这无疑是给ABS在我国的有效开展带来一定障碍。
从以上对ABS的担保支持问题的探讨来看，ABS是一种利用外资进行项目证券融资的新措施，因而必然要求有完善的法律环境为保证，政府应通过立法协调ABS相关主体的行为， 明确各方应承担的义务和享有的权利。但由于我国现行各项法规不完全适用ABS方式， 所以有必要根据我国国情和国际惯例，制定出适合于ABS方式的法律法规，为ABS方式在我国的有效利用创造一个良好的法律环境。
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