2001年知识产权法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：知识产权论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、瞻前与顾后：关于2001年
黄仁宇在《万历十五年》一书中开篇即称：“公元1587年，在中国为明万历十五年，……在历史上，万历十五年实为平平淡淡的一年。”其后却成一鸿论，即黄氏所谓之“大”历史观。四百余年后的公元2001年，却似乎于中国不是平平淡淡的一年：成功申办2008年奥运会、加入世界贸易组织(WTO)、与美英等国共同参加人类基因组测序工作、Internet使得中国与世界同此凉热……。经济、技术、文化等各个方面的一体化发展已将几乎所有的国家和地区都卷入了这一世界潮流，中国亦莫能例外。由此也给法律带来了相应的新问题，其中尤于知识产权法律为甚。问题是，我们能不能用“大”历史观来看待今天的变化呢?
本年度的研讨活动主要有：关于市场上的反假冒行为及其法律对策研讨会、欧盟等外国机构与中国相关机构联合举办的一系列知识产权研讨班等。①出版的著作主要有：《无形财产权制度研究》(吴汉东、胡开忠，法律出版社)、《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》(王先林，法律出版社)、《版权侵权认定》(孟祥娟，法律出版社)、《知识产权法选论》(郭禾、人民交通出版社)、《驰名商标和著名商标的法律保护》(黄晖，法律出版社)等。
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注释：
①例如，2001年上半年在中国人民大学、中国社会科学院相继召开的相关研讨会，2001年下半年在中国人民大学举行的知识产权高级研讨班等。
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本文以下将就若干专题进行分析，引证范围以国内重要法学期刊及知识产权专业期刊为主。之所以采取有别于以往按知识产权不同部门进行论述的方式，主要是因为当前就某一专题而言，已不仅涉及知识产权的某一部门，而是涵盖了知识产权的全部领域或者构成不同部门的交叉，前者如网络技术引起的知识产权问题，后者如计算机软件的保护问题。
当然，由于采用这种叙述方式，专题之外的相关论题就只能割爱了，但它们也是本年度知识产权研究的重要组成部分。例如，知识产权的权利体系与民法典的关系、知识产权的“物上请求权”、知识产权领域的权利冲突及竞合问题，以及著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法学诸领域的专门问题。
(一)知识产权的基本概念与基础理论
一门学科必须要有明确的基本概念与基础理论，犹如百尺之树亦必有根，万丈高楼必起于地基，这原是十分清楚的道理，但在知识产权法学中，就是知识产权本身的概念也一直是大费周折的事。
1.知识产权的概念与特征。20世纪末期，有学者对传统的知识产权定义提出了自己的不同看法，即知识产权的保护对象是否就是智力创造成果，无形性、时间性、地域性是否就是知识产权的特征。此后在学界引起相当的争论，极大地开拓了人们的思路与视野。在本年度，对知识产权传统定义和特征的质疑仍为人关注。有人认为，知识产权是人们对“知识”这种“形”的排他的支配权，它是一种民事权利。知识产权的特征是其客体的无形性。①另有人认为，知识产权是民事主体支配其智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息，并排斥他人干涉的权利。知识产权的特征是：1.保护对象是非特质性的信息；2.是对世权、支配权；3.可分地域取得和行使；4.具有可分授性。②
2.知识产权制度历史。有人认为，知识产权法与科技、经济有着特殊的联系，是近代商品经济与科学技术发展的产物，也是私法领域财产“非物质化革命”的结果。而知识产权法的产生与发展，是科技创新与制度创新的过程，也是科技、经济、法律协调发展的过程。③
3.知识产权哲学。澳大利亚大学Peter Drahos的相关著作④自1996年出版以来，即引起国内学界的注意。把知识产权法学上升为哲学命题本是与国人崇尚形而上的思维相合，但在这一领域却一直未有相应作品问世。有人在对该书的评论中指出，该书所述的相当部分是关于“抽象物”与知识产权的问题，知识产权是一种基于抽象物的能够支配一切的权利，并着重讨论了抽象物的性质等。⑤
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注释：
①程啸：《知识产权法若干基本问题的反思》，《中国人民大学学报》2001年第1期。
②张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，《现代法学》2001年第5期。
③吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，《法学研究》2001年第6期。
④Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Co.,Ltd.,1996.
⑤冯晓青：《“抽象物”与知识产权的关系——研读<知识产权哲学>的体会》，《知识产权》2001年第2期。
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一个概念，无非包含内涵与外延两个方面，在确定其定义和特征时亦应从这两个方面入手。在形式逻辑上，“属加种差”是经典的定义方式，但也允许以划分为手段的外延定义。即如上述二文所提出的知识产权定义也不尽相同，前者一方面以“知识”这种“形”为知识产权的客体(对象)，另一方面却认为知识产权的特征是其客体的“无形性”，违反同一律。后者定义中“其他具有商业价值的信息”究竟何指，其与智力成果、商业标志一起是否包含了知识产权对象的外延，亦值得思考。这些讨论已经呈现这样一个可喜的现象，即人们不再迷信于传统权威与外来权威，而是逐渐形成了自己独立的思考，这就是批判的精神与理性的力量。知识产权的历史与哲学，是相当重要的论域，是知识产权法学的基础理论的组成，目前仍有相当的探讨余地。
(二)TRIPS协定、其它知识产权协议以及国内法的修订
中国加入WTO，本是世界经济一体化的必然结果，但由此而给中国的法律制度乃至法律思维带来的影响至今尚难全部预料。就知识产权法而言，直接面临的问题就是修改国内法律，以适应WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)关于知识产权的最低保护标准。专利法在去年8月进行修订，商标法与著作权法在今年10月也分别进行修订，其修订内容在很大程度上就是对应于前述国际协定与协议的。与此相应的理论研究涉及知识产权的各个领域，诸如对专利法新规定的“许诺销售”含义、对著作权法修订的建议、加入WTO对知识产权法律修改的影响等；有人就TRIPS的规定对有关地理标记的保护、侵犯知识产权的侵权归责原则以及国际投资的影响进行了具体研究；也有人针对有关知识产权保护扩张的趋势，认为我国除了承认TRIPS规定的最低保护标准，无须跟随这种潮流。⑥
此外，世界知识产权组织(WIPO)成员国所达成的两个著作权“网络协议”——WCT、WPPT——也对我国著作权法修订产生了重大影响。著作权、邻接权保护中的技术措施与权利管理信息是WIPO两个协议新增加的规定，我国在修订著作权法时也有体现，相关的文章⑦也大多涉及美国的实践，但这种规定在理论上的解释以及对实务的作用尚待论证。
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注释：
⑥相关论文参见：衣庆云：《浅析“许诺销售”》，《知识产权》2001年第1期；刘波林：《关于按TRIPS规定的要求改进我国著作权制度的建议》，《知识产权》2001年第3期。沈仁干：《谈我国著作权法的修改》，《知识产权》2001年第6期；范汉云：《加入WTO与中国商标法的修改》，《知识产权》2001年第6期；李顺德：《WTO与我国的著作权保护》，《著作权》2001年第1期。谢冬伟：《入世与我国原产地名称(地理标志)的保护》，《中华商标》2001年第5期。沈木珠、孙岚：《WTO知识产权协议侵权归责原则》，《现代法学》2001年第3期。刘笋：《知识产权保护立法的不足及TRIPS协议与国际投资法的关系》，《政法论坛》2001年第2期。李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。
⑦王迁：《略论数字作品著作权保护系统引发的法律课题》，《著作权》2001年第1期；玛丽贝丝·彼得斯《技术措施和权利管理信息》，《著作权》2001年第3期。刘波林译：《美国法典第17篇第12章，版权保护和管理系统》，《著作权》2001年第4期。
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(三)网络技术对知识产权的全面挑战
网络作为一种新的传播方式，被人称为第四媒体，它对人类生活影响的广度与深度都是前所未有的，对知识产权影响亦不例外。网络技术的发展对知识产权所提出的问题是全方位的，涉及著作权法、商标法、专利法等诸领域。这是从20世纪末期带入新世纪的课题，引起了人们广泛的关注，以下试从不同部门分述之。
1.著作权法中的问题。由于著作权与传播方式的天然联系，网络传播对著作权法提出的问题涉及多个方面。例如，作品在网络媒体上的发表权、数字化复制权、网络传播权、下载、链接、合理使用等。①针对美国MP3案及Napster案而提出的录音制品权利人的法律保护问题。②电子商务中的著作权保护，作品数字化涉及的法律问题。③其中，也有人提出了一个值得思考的问题，即如何在扩大版权保护的同时，维持私权与公共利益之间的平衡。④
2.商标法中的问题。主要涉及域名与商标之间的冲突。域名(domain names)是与互联网中的IP(Internet Protocol)地址相对应的、为便于人们记忆而使用的一种名称，以实现名称与数字的对应翻译。这种域名体系自20世纪80年代开始实施以来，尤其在以“.com”为顶级域名的领域发生了许多冲突。争议的焦点是，将他人的商标作为二级域名或三级域名进行注册或使用是否侵犯该商标权人的权益。本年度在这方面的研究主要涉及：域名是否是一种新的知识产权，如何认定恶意注册域名，如何适用法律等。⑤其次，也有人借助美国的案件，探讨了元标识与商标之间的关系等。⑥
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注释：
①匡文波：《与网络媒体发展相关的版权保护问题的思考》，《著作权》2001年第2期。王迁：《论网络环境中发行权的适用》，《知识产权》2001年第4期。李明德：《因特网与合理使用》，《著作权》2001年第2期。乔生：《网络中的知识产权保护》，《现代法学》2001年第5期。齐立、王丽红：《网络传播作品适用“法定许可”初探》，《著作权》2001年第5期。王晔：《互联网络中链接的侵权责任问题》，《著作权》2001年第5期。
②谢守分：《MP3侵犯录音制品制作人著作权的法律问题探析》，《知识产权》2001年第1期。董颖：《RIAA诉Napster侵犯音乐版权案分析》，《知识产权》2001年第2期。
③张绍敏：《电子商务中的著作权保护》，《著作权》2001年第2、3期。张平：《数字化图书馆建设中的问题及对策研究》，《著作权》2001年第5期。
④王永强：《公共利益的保护原则在网络著作权中的适用》，《著作权》2001年第5期。
⑤程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，《知识产权》2001年第1期；张玉瑞：《论中文域名的知识产权属性与立法、执法框架》，《知识产权》2001年第2期；郝玉强：《谈中文域名与商标的冲突及其解决》，《知识产权》2001年第4期；陶鑫良：《商业域名、商业域号的知识产权保护》，《中华商标》2001年第5期；高光伟：《域名商标相同就是抢注?——从3域名案看判断抄袭行为》，《中华商标》2001年第5期；李燕蓉：《商标案件审理：法院面临新问题》，《中华商标》2001年第6期；刘满达：《域名抢注侵权的认定及争端解决》，《法商研究》2001年第1期；谢冠斌：《从域名的法律保护看知识产权制度的发展》，《法学评论》2001年第3期。
⑥薛虹：《网络上关键词系统引发的侵权纠纷》，《中华商标》2001年第1期。符望：《Mete-Tag(元标识)引发的商标纠纷》，《知识产权》2001年第5期。
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3.专利法上的问题。互联网的发展也带来了新的商业模式，在法律上则体现为对商业方法的专利保护问题。美国State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group一案确认商业方法属于可专利对象，而后一些公司相继申请或已获得网络上的商业方法的专利，从而引发争论。⑦此外，也有人就互联网对专利新颖性的影响进行了初步分析。⑧
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注释：
⑦郑万青、姜文鹏：《简论电子商务的商业方法专利》，《知识产权》2001年第2期；蒋红珍：《专利保护——电子商务网络创新的必由之路》，《知识产权》2001年第5期。
⑧杨为国、戚昌文：《互联网信息对专利新颖性的影响》，《知识产权》2001年第6期。
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(四)计算机软件保护在著作权与专利权之间的徘徊
计算机软件在目前采用的著作权保护模式，其实是一直存在争议的，因为这一选择并非基于软件本身的特性，而是出于保护软件开发商利益的需要。现在美国国内已开始转向，其专利审查指南认为计算机软件属于可专利的主题。这一动向是值得关注的，其中原因更值得思考。相关的文章都涉及到计算机软件的可专利性、以及计算机软件专利保护在美国的发展过程。①
此外，也有人在著作权保护的范围内探讨了软件“反向工程”问题。②
(五)生物技术的专利法问题
按照通说，发明与发现是判然有别的，其中，可以被授予专利是发明而不是发现。但是，两者的区别在人类基因组序列上却遭遇了强烈的争议。争议的焦点是：是建立开放的数据库以使公众免费得到这些遗传信息，还是通过专利获得排他的垄断权。一些公共研究机构主张前者，而一些私人投资的高科技公司则主张后者。③显然，争议的根本原因在于风险投资者的投资需要获得回报，而专利是获得利益回报的制度保障。但这也迫使知识产权学界从问题的开始处进行思考：发明与发现是否有区别，其根本区别是什么?
此外，也有人从更广泛的范围探讨了人类基因组计划涉及的知识产权问题、生物技术专利保护、基因芯片技术的专利问题等。④
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注释：
①张平、卢海鹰：《从拒绝保护到大门洞开——纵论计算机软件的可专利性》，《中外法学》2001年第2期。应明：《计算机程序专利保护在美国的发展趋势》，《知识产权》2001年第1期。
②李维：《关于软件“反向工程”合法性的思考》，《知识产权》2001年第1期。
③马昭若：《已表达序列标志的专利问题》，《知识产权》2001年第2期。张晓都：《试论与基因相关的发明与发现》，《知识产权》2001年第6期。
④赵震江、刘银良：《人类基因组计划的法律问题研究》，《中外法学》2001年第4期。张清奎：《试论中国对生物技术的专利保护》，《知识产权》2000年第6期、2001年第1期。余明伟：《基因芯片技术专利纠纷及其对策》，《知识产权》2001年第5期。
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二、展望
一方面，在知识产权的基础理论上仍有待深入与扩展。前已述及，学界现已有许多人开始认真看待这一问题，在知识产权的概念、特征以及知识产权制度的历史、哲学方面作了有益的探讨。除此而外，知识产权的权利本性、权利体系，知识产权与民法典等都是值得关注的话题。
另一方面，知识产权是一种非常实在的权利，根本言之，就是一种财产权，直接关乎人的利益，因此，知识产权的研究有相当部分必然涉及对现实问题的对策性研究。例如，前面提及的在网络技术、生物技术、计算机软件等领域中关于知识产权问题的研究。在这些实务研究中，是否还应再进一步，透过纷繁芜杂的现实表象而探究其实质性原因?在研究过程中，是否应当加入对相关当事方的利益衡量或者对相关国家或地区的政策分析?
中国已经正式加入WTO，在理论研究上恐怕不能再简单停留于“既是挑战，也是机遇”这样口号式的理解上。就知识产权而言，除了要研究包括TRIPS在内的国际条约的规定，更要研究它对中国的影响。单纯地在法律规定上达到甚至超前于世界上其它国家的法律规定，是否对中国有利，这也是值得认真分析的。
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