云计算知识产权问题研究，本文主要内容关键词为：知识产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
0 引言 “云计算”(Cloud Computing)于2006年首次提出后，得到了迅猛发展，已渗透到社会生活的方方面面，并被认为将引发一场规模上可以与个人计算机及互联网变革相当的重大变革。伴随云计算的快速发展，许多国际知名IT企业纷纷在云计算领域进行知识产权战略布局，随之而来的有关云计算知识产权方面的纠纷也不断出现，并呈现愈演愈烈之势。本文拟就云计算有关的知识产权问题进行探讨。 1 云计算知识产权相关概念解读 云计算还是一个崭新的概念，除业内人士外，普通公众对它还比较陌生。因此，有必要对一些概念进行解读。 1.1 云计算概念及特点 “云计算”(Cloud Computing)由谷歌前任首席执行官埃里克·施密特(Eric Schmidt)于2006年8月9日首次提出，但至今学界和理论界对云计算仍未形成统一的定义，国际间对其定义尚未形成共识。 维基百科将云计算定义为一种基于互联网的计算方式，通过这种方式，共享的软硬件资源和信息可以按需求提供给计算机和其它设备。网络服务提供者可以在数秒之内处理数以万计甚至亿计的信息，通过互联网提供动态易扩展的虚拟化资源，同时，网络用户不需要了解“云”中基础设施的细节和控制方式，且不必掌握相应的专业知识，只需通过计算机及其它终端就可获取网络服务提供者提供的网络服务。 美国国家标准与技术研究院(NIST)将云计算定义为一种按使用量付费的模式，这种模式提供可用、便捷、按需的网络访问，进入可配置的计算资源共享池(资源包括网络、服务器、存储、应用软件、服务)，这些资源能够被快速提供，只需投入很少的管理工作，或与服务供应商进行很少的交互。 在中国云计算服务网上，对云计算从狭义和广义两方面进行了解读，狭义云计算是指IT基础设施的交付和使用模式；广义云计算是指服务的交付和使用模式。这种服务可以是与IT、软件、互联网相关的，也可以是任意其它服务，具有超大规模、虚拟化、可靠安全等独特功效。 微软公司全球副总裁、全球副总法律顾问古天安认为，云计算即通过网络为远程服务器提供软件服务的功能，用户通过网络从云端取得数据或使用需要的应用软件，同时，云端可以降低计算成本和增强功能，还可使网上协作更加畅通。 从以上分析可知，对云计算的描述众多，但是纵观各家的解释，其共同特征是：“云”是虚拟的计算资源，云计算是一种服务的交付和使用模式，完全建立在自我维护和管理的虚拟资源层上，用户可以按需获得资源和服务。与传统的各种网络应用相比，云计算具有以下特点： (1)超大规模。云计算以网络为中心，云计算的组件和整体构架由网络连接在一起并存在于网络中，同时通过网络向用户提供服务，网络的存在使得云计算的服务无处不在。另外，组成“云”的硬件设备数量庞大且已具有相当规模，这些服务器不仅包括大型主机，还包括无数台加入云计算模式的个人电脑或一些数据处理终端，服务器可能位于街边的某个位置，也可能分散在全国各地，甚至是世界的另一头，据统计，Google云计算已经拥有100多万台服务器，Amazon、IBM、微软、Yahoo等公司的“云”均拥有几十万台服务器。企业私有云一般拥有数百上千台服务器。“云”能赋予用户前所未有的计算能力。 (2)资源与服务虚拟化、透明化。在云计算中，用户所需的资源和服务不是储存在个人电脑中，而是储存于“云”端的服务器上，且“云”不是固定的有形实体，而是一个虚拟的存在，用户不需要实际了解“云”的具体位置，只需要一台电脑就可以通过网络来获取各种资源和服务。另外，所有的资料不因计算、储存、网络和资源逻辑不同而不同，在“云”端，这些限制被打破，形成透明的“资源池”，用户可以按照需求获得资料和服务。 (3)性价比高。云计算中由廉价PC组成云，减少了云端的成本；虚拟资源池的自动化管理降低了数据管理成本；数据的自动管理使得资源的通用性增强，提高了资源的有效性和利用率，使云计算具有极高的性价比。对企业用户而言，云计算按需收费，不但省去了基础设备的购置运维费用，而且能根据企业成长需要不断扩展订购的服务，不断更换更加适合的服务，提高了资金利用率，具有高性价比。 (4)自助性强。云计算为用户提供了自助的资源服务，用户可根据需要在服务目录上自助选择所需的服务项目和内容，并按需申请，按量和时间灵活付费。 1.2 云计算服务模式 目前推出云计算服务的商家很多，其服务模式概括起来主要有以下几类： (1)基础设施即服务IaaS(Infrastructure as a Service)。云计算中的基础设施包括电脑、网络、储存、负载平衡设备和虚拟机，终端服务者的软硬件资源都是根据基础设施的要求部署的。同时，IaaS将分布在不同地域的软硬件资源通过网络汇集成一个虚拟“资源池”，通过网络向用户提供计算机(物理机和虚拟机)、存储空间、网络连接、负载均衡和防火墙等基本计算资源；用户在此基础上部署和运行各种软件，包括操作系统和应用程序。这一服务模式大大降低了用户在硬件上的投入，同时可以获取各类基础设施服务。 (2)软件即服务SaaS(Software as a Service)。SaaS是一种通过网络提供软件服务的模式，云计算提供商负责在云端安装、运行、管理和应用软件，用户通过提供商提供的基于Web的软件管理企业经营活动。此种模式下，企业能够借由SaaS模式提供的软件进行运营，且无需手动更新或安装新软件，这大大降低了IT运营费用，但是在此模式下用户并不能管理应用软件运行的基础设施和平台，只能进行有限的应用程序设置。 (3)平台即服务PaaS(Platform as a Service)。此种模式实际上是将软件的研发平台作为一种服务，云计算提供商通过提供工作平台来帮助客户，用户在此平台上部署和运行自己的应用，平台通常包括操作系统、编程语言的运行环境、数据库和Web服务器。此种模式下，用户不能对基础设施进行管理操作，只能对自己所部署的应用进行管理和控制。就此看来，PaaS属于SaaS模式的一种，但是，PaaS的出现加快了SaaS应用的开发速度。 1.3 知识产权概念和特征 知识产权的英文为“Intellectual Property”，其原意为“知识(财产)所有权”或者“智慧(财产)所有权”，也称为智力成果权、智慧财产权或智力财产权。在我国《民法通则》中，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。知识产权作为一个复合型概念，包括许多内容，广义的知识产权客体包括：文学艺术和科学作品，艺术家的表演、唱片、广播节目，人类一切领域的发明，工业产品外观设计，商标，服务标记以及商品名称、标志，以及在工业、科学、文学和艺术领域中由于智力活动而产生的成果的一切权利。狭义上的知识产权只包括工业产权及著作权。工业产权包含专利权、商标权、名称标记权、禁止不正当竞争等，不包括科学发现权、发明权和其它科技成果权；著作权包括作者权及邻接权。知识产权具有如下特征： (1)客体的无形性。这是知识产权最基本、最重要的特征，知识产权所保护的对象不是具体的实物，而是基于智力活动形成的成果即无形财产，知识产权虽然无形但具备很高的保护价值。 (2)专有性。知识产权为权利主体所专有，其专有性即独占性或垄断性，未经授权任何人不得使用他人的知识产权，这表明权利人独占或垄断的专有权利受到严格保护，不受他人侵犯。 (3)地域性。各国法律所确认和保护的知识产权，只在其本国领域内产生法律效力。如果签有国际公约或双边互惠协议，则知识产权在一定条件下也具有国际性。 (4)时间性。法律对知识产权的保护并不是永久的，而是规定了一定保护期限，仅在法定保护期限内有效，另外各国对保护期的规定也不尽相同，只有参加国际协定或进行国际申请才对某项知识产权具有统一保护期限。 (5)双重性。知识产权具有人身权和财产权的双重属性，是两者的结合体，知识产权的人身权与原始取得知识产权的主体具有不可分割的关系，只能由原始创新主体享有，但其财产权却可以进行转让。知识产权的双重性表明知识产权犯罪行为具有特殊危害性，这类犯罪通常不仅侵害了权利人的财产权，还侵害了人身权，这对于刑事立法上确立知识产权侵权行为犯罪化的依据和刑事司法过程中确定定罪量刑标准均具有重要意义。 2 云计算环境下的几个知识产权问题 作为一种新的信息传播技术，云计算的发展为社会带来了海量信息，同时也冲击着信息的生产、传播和配置方式，对知识产权的应用、管理和保护带来诸多挑战，云计算中的专利权问题、著作权问题、商标权问题以及商业秘密问题，都是云计算时代急需解决的难题。 2.1 云计算环境下的专利权问题 专利权是指国家专利审批机关对提出专利申请的发明创造，经依法审查合格后，向专利申请人授予的、在规定时间内对该项发明创造享有的专利权。我国专利法中规定专利权的客体包括3项内容：发明、实用新型和外观设计。随着云计算产业的发展，已经出现了与云计算相关的专利权问题。 (1)云计算环境下的专利权客体认定问题。专利权客体即专利法所保护的对象，是指能取得专利权、可以受专利法保护的发明创造。云计算是传统互联网技术的升级，云计算的相关思想和技术从本质上看是智力活动的一种体现。因此，在申请云计算的相关技术时，其可否作为专利权的客体申请专利权是一个很重要的问题。 云计算中的“计算”并不是传统概念中的简单计算，而是一种网络服务理论，在云计算中出现的全新的技术和方法，超出了现有的知识边界，其是否属于专利权的客体、是否可以授予专利权等问题，给专利授权带来了困扰，同时也导致一些新颖的技术、方法无法得到应有的保护和管理。 我国《专利法》第2条第2款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。2010年，国家知识产权局颁发的《专利审查指南》对《专利法》第2条第1款作了如下解释：“所谓的发明，是指对技术产品、方法或者其改进所提出的新的解决方案，这是对专利发明保护客体的一般性规定，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。技术解决方案是通过利用自然规律的技术手段解决技术问题的集合。技术特征体现技术手段。没有采用技术手段解决技术问题、不符合自然规律、尚无技术效果的方案，都不属于专利法第2条第2款规定的对象。”上述规定显示，“人为设计”和“自然规律”是能否取得专利授权的关键，但如何界定“人为设计”和“自然规律”，专利审查指南并没有给出一个明确的定义，这是问题所在。 在云计算时代，网络数据处理技术无疑处于重要地位，是否拥有独特的信息处理技术是具有国际话语权的关键，而专利权是保护信息处理技术的重要手段。因此，国内外各大企业为保护自己的核心技术和关键技术，会在第一时间以专利的形式寻求知识产权保护。然而我国申请数据处理技术方面的专利时，因为没有对专利权的“人工设计”、“自然规律”作出明确的解释，加之审查人员对“人为设计”、“自然规律”的理解存在偏差，导致大多数申请会被驳回。更为严重的是，在国内被驳回后，国外企业可以第一时间复制同样的技术，在国外就此申请同样或类似的专利技术，以达到控制技术、得到国际话语权的目的。所以，在云计算时代，国家专利权客体的界定准确与否以及是否足以达到保护新技术的目的是在新一轮信息技术竞争中占据优势地位的关键。 (2)云计算环境下的商业模式专利申请问题。商业模式专利(Business Method Patent)又称商业方法专利，是指企业将具有特色的商业活动经营方式、管理规则与计算机软硬件、网络技术结合起来进行申请获得的专利。云计算的最大创新在于其商业应用，用户不需要购买软硬件，只需通过网络即可按需获得所需资源和服务，是一种通过网络按需使用信息资源的新型商业模式。掌握其核心技术的企业有的已经取得了成功，如果这一商业模式被其它企业复制，则会损害在先企业的利益。因此，只有将云计算这种商业模式作为专利来进行保护，才可弥补其中部分技术的不足。 纵观世界各个国家的立法，虽然商业模式可以申请专利保护以得到广泛认可，但在判定哪种商业模式可以申请专利保护上仍有较大区别。在这方面，美国的态度最开放也最明确，美国专利和商标局USPTO于1996年2月16日在其发布的《计算机相关发明审查指南》中规定，商业方法专利应该与其它专利一样。 在欧洲，明确规定一种商业模式要获得专利批准，必须满足技术性、新的、适用于工业应用、创造性等标准。日本则相对严格，几乎所有没有利用技术信息的商业方法都不符合申请专利保护的标准。 在我国，专利法中明确规定专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计3个方面，商业模式并不在此列。商业模式在我国被认为是“智力活动规则和方法”，属于专利法不予保护的内容。只有与计算机硬件或软件相结合，商业模式专利的申请才能被认可。从现代经济发展现状来看，商业模式已经是许多企业拥有的非常重要的一类无形资产，特别是对于一些高科技、电子商务类企业而言，在技术更新速度不变的条件下，不断进行商业模式创新是提高其竞争力的重要措施。但我国专利法中不允许商业模式申请专利，这必然会对企业发展造成一定的影响。 2.2 云计算环境下的著作权问题 著作权是自然人、法人或者其它组织对文学、艺术或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称。著作权分为著作人身权与著作财产权。其中，著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，著作财产权是无形的财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和其它著作财产权。 云计算时代的到来，给互联网产业、软件和著作权产业的发展带来了机遇，也带来了新的挑战。其中，著作权问题尤为突出，云计算服务模式对传统著作权的法律制度、授权模式、使用方式都提出了更严格的要求，云计算时代引发的著作权问题受到了越来越多的关注。 (1)云计算中著作人身权面临的问题。设立著作人身权的基础就在于作品所有人应该受到尊重，作品中体现的人格也应该受到尊重，这种尊重在我国立法上体现为4种权力：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。对作者与作品之间关系的割断和扭曲都是对著作人身权的侵犯，而云计算时代著作权人对自己作品的“失控”使得这种割断和扭曲变得异常容易。概括起来，在云计算技术条件下，主要有如下侵犯著作人人身权的形式：“未经著作权人许可，发表其作品的”侵权、“歪曲、篡改他人作品的”侵权和“剽窃他人作品的”侵权，根据著作权法，著作权人有权决定是否将作品公之于众，并享有修改和禁止他人修改作品的权利。在云计算环境中，用户的作品被传送到“资源池”中，为云计算提供者和其他用户提供了获得作品的途径，加大了被侵权的可能。 (2)云计算中著作财产权面临的问题。针对云计算的特点，财产权中复制权和信息网络复制权与之具有较高关联性。在云计算环境下，互联网的信息传递具有实时性和跨地域性，使得互联网上的信息传播摆脱了手段的束缚，云计算中的复制行为在质量、数量、地域和范围上都具有传统复制技术不可比拟的优势。与此同时，传统复制权概念不断受到新技术的挑战，结果是复制权的概念不断扩张。其中，“临时复制”问题受到了越来越多的关注，具体体现为“临时复制”是否构成著作权意义上的复制行为。 所谓临时复制，是指计算机在运行过程中，其中央处理器必须调用存放于外存储器中的有关程序和数据，或通过网络调用其它计算机或服务器中的程序和数据，而这些程序和数据将被临时存放在计算机内存储器上[1]。虽然临时复制是由计算机技术造成的，但真正使其法律问题复杂化的是网络技术，特别是云计算的使用。云计算技术条件下，数字技术在传播过程中难免遇到多个复制行为，包括网络服务器拷贝、复制路由器、个人浏览器缓存等。 在学术界，诸多学者参与到对“临时复制”的讨论中，争议的焦点在于临时复制是否构成著作权法上的复制行为，这对于是否认定侵犯著作权具有重要意义，直接关系到著作权人及其作品保护问题。对于此问题，国内学者有两种截然相反的观点，有学者认为临时复制属于复制权的范围，也有学者认为其不属于复制权的内容。在国外，对临时复制法律问题的处理通常有两种模式：一种模式认为网络传输中的临时性储存属于著作权法中的复制，同时规定其在某些情形下属于合理使用，不构成侵害著作权。 目前，大多数国家的著作权立法正在向这个方向发展。例如，1991年5月14日欧共体通过的《计算机程序保护指令》规定：“权利人的复制可以是长期的或临时的、完整的或部分的，而且这种复制可以是以任何手段或形式完成的复制。复制，甚至包括在演示、运行、传输或存储的计算机程序过程中的复制行为。但“负载，演示，运行，传输或存储”的行为是否属于著作权法所规定的法义上的复制，《指令》并没有直接回答，而由各个国家的法律来定义。另一种模式是不将临时复制作为著作权法规定的复制，而通过参考著作权种类、版权的形式决定是否侵犯版权，如日本。 我国的《著作权法》没有涉及临时复制问题。《计算机软件保护条例》第3条关于复制权的定义“复制是指软件转载在有形物体上的行为”过于简单。关于“临时复制”是否是一种复制行为，也没有明确规定。2006年，我国颁布的《信息网络传播权保护条例》对信息网络知识产权保护相关问题进行了规定，但对临时复制问题采取了回避的态度，没有明确界定。从立法技术上看，《信息网络传播权保护条例》作为行政法规是一种授权立法，不宜对著作权法未明确的内容进行直接指定。然而，在立法过程中，在国务院法制办对新闻界发表的声明中，可以看到一些具有倾向性的意见。根据国务院法制办负责人介绍，在《信息网络传播权保护条例》起草过程中，有人建议规定临时复制问题。国务院有关部门反复研究认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品并不可行。 本文认为，针对云计算的独特特点及其给社会带来的极大便利性，法律必须作一些适当调整。有必要使“临时复制”合法化，而不应认定临时复制是对著作权人的侵权，法律上应当承认用户的合法“临时复制”，这也是绝大多数发展中国家在制定国际条约时所持的态度。承认临时复制，并不会使法律的利益天平失去平衡，临时复制实质上是一种基于非商业目的的合理使用。因为临时复制是自动产生、自动消灭的客观技术现象，不受著作权人控制。 2.3 云计算环境下的商标权问题 商标(Trademark)是区别商品或服务来源的一种标记，商标是商品竞争的产物，是企业占领商品市场的重要手段。在云计算时代，云计算商标的建立同样遵循上述规律，一个企业要在市场上具有竞争力，规模和服务是关键，而打造一个人尽皆知的品牌也是很有必要的，其中品牌效应与商标有关。对所有提供云计算服务的企业来说，在云计算的初始发展阶段，打造优秀的云计算商标与品牌是一个非常重要的任务。云计算时代的商标权问题主要集中于商标注册方面。 (1)商标权注册问题。经商标局核准注册的商标为注册商标，没有注册的商标称为未注册商标。未注册商标一般不受法律保护，即使使用也没有专用权，同时也无权禁止他人使用，因此很容易出现多家使用的情况，不能有效地占领市场，也不能有自己独特的品牌效应。因此，保护商标的有效方法就是尽早注册。由于我国现行的《商标法》采取商标自愿申请的原则(烟草、药品除外)，加之企业商标意识薄弱。因此，仍有大量未注册商标在商业活动中被广泛使用，使得未注册的商标处于无保护状态。 根据商标法，使用未注册的商标有多重风险。首先，企业使用未注册商标可能会侵犯他人商标权，因为商标资源是有限的，随着商标注册量的增加，使用未注册商标的侵权概率也增加了；其次，未注册表示不享有商标专用权，不能阻止他人未经许可使用商标的行为，致使假冒、伪造商标的事件出现，导致商品信誉降低和商品市场被瓜分等问题；再者，企业自己不注册时可能被他人抢注，根据我国法律规定，商标注册采用申请在先的原则，即对于一个未经注册的商标，谁先提出注册申请，谁就享有商标专用权。这种情况下，企业会付出惨重代价，丧失主动权，甚至最终被迫退出市场。因此，在云计算环境下，企业的云计算产品或服务正式上市前，应提前做好商标注册工作。 (2)如何合理注册。既然商标保护对于企业来说如此重要，那么是否可以无限制地申请云计算方面的商标呢？答案是否定的。这样就出现了一个重要问题，云计算可否申请商标注册。云计算作为一种新型的信息技术，多个企业都有不同的云计算产品或云计算服务，如果一家公司对“云计算”这样具有公共性的词汇进行垄断使用，就会背离商标制度的宗旨，严重影响社会经济生活的正常秩序。另外，根据商标法第8条的规定，竞争者在相同或者类似的商品上不得使用相同或者近似商标，申请商标应当具备能够将自然人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志[2]。“云计算”已成为一个行业术语，代表一种类型的服务方式，若很多企业均以此来申请商标，则势必造成商标的垄断，侵犯其它企业利益，甚至影响其它企业的发展。因此，存在平衡商标权人和竞争企业之间利益的问题。 2.4 云计算环境下的商业秘密问题 商业秘密是在市场竞争中取得优势的有力武器，然而网络的发展对秘密信息提出了挑战，使得通过网络来披露、公开、传播他人隐私数据、破坏商业秘密的行为急剧增加。正如Gartner咨询公司副总裁兼分析家David Cearley指出：“对使用云计算的限制是企业必须认真对待的敏感问题，企业必须对云计算发挥作用的时间和地点所产生的风险加以衡量。”其中所说的风险就包括了企业商业秘密被侵犯的风险。 就目前发生的侵犯商业秘密的案件来看，造成云计算环境下的商业秘密侵权行为主要分为两类：其一是云计算技术限制导致的安全漏洞泄密；其二是商业秘密侵权，包括纰漏、滥用和数据劫持。 云计算目前尚处于发展阶段，其技术管理手段和模式处于演进发展中，由技术漏洞或管理模式导致的数据安全事件时有发生，2009年3月，云计算服务提供商谷歌发生的大批用户文件外泄事件就是安全漏洞引起的，据悉此前谷歌多次发生由云计算系统设计难题导致的数据安全事件。 在人为方面，侵权主体具有多元性，云计算用户利用云计算的功能在线储存涉及商业秘密的文档、影像等文件。当这些文件被储存于云端也就是服务器端时，其最终保护者实际系于一个密码。如果用户的密码被盗，则可能发生商业秘密失窃、曝光等问题。在目前的网络新闻中，因密码被破解或窃取引发的案件时有发生，在云计算时代，类似问题发生的概率将大大增加。另外，用户的商业秘密信息可以为他人提供可观的利益，其中包括网络服务提供者，服务商提供的用户协议中都存在未明确解释用途的情况下要求用户允许服务提供商收集和使用其信息内容的条款，这样，用户信息被盗用、滥用的风险就十分严重了。与此同时，用户的信息上传后，用户难以控制信息的消亡，云计算提供者可利用这一点对用户实施“绑架”，控制信息并对权利人造成威慑，以此获取利益并对商业秘密权利人的权益造成损害，也可能藉此进行垄断等不正当竞争行为。这一问题在现行的法律体系中缺乏相应的管理办法。 3 应对战略 3.1 政府战略 云计算的发展对我国发展高新技术产业具有重要战略意义，本文认为国家应当从以下几个方面制定战略规划： (1)制定并完善相关法律法规，确保云计算产业持续健康发展。结合现阶段云计算推广发展过程中遇到的障碍，从专利、著作权、商标权、商业秘密等各个方面完善云计算保护相关法律法规，避免法律漏洞，以更有效地推动云计算产业的发展。 (2)大力推进云计算行业的应用创新，促进云计算产业高速发展。2012年3月14日，全国人大代表廖仁斌建议：“一是调整推进方式，由政府推进向市场拉动转变。二是抓住应用创新突破口，以点带面推动云计算的普及发展。”先小范围试点，从非核心的应用着手建立高效、动态的云计算平台，随着试验的成熟，吸引更多的应用和企业整合进来，促进云计算技术和设备的研发和推广，以点带面推动云计算的创新和发展。 (3)适度放松专利审查标准。由于之前我国在信息领域没有掌握核心技术，一些专利审查人员没有审查“数据处理”方面核心技术专利的经验，难以把握单纯的智力活动与采用智力活动解决核心技术难题之间的差别，可能因审查过于严格而导致本国企业失去对云计算核心技术的控制权。为避免出现这样的问题，针对智力活动产生的专利，我国专利审查人员应当用全新眼光来看待云计算技术，适当放松专利审查标准[3]。当然，也不是无限制地放松，应有一定的标准，这也离不开国家法律法规的明确规定。 (4)认定临时复制合法化。本文认为，云计算的产生和发展给社会带来了极大便利，法律有必要使得临时复制合法化，以更好地推动云计算的发展壮大。首先，临时复制的产生和消灭均是计算机系统在执行任务时自动进行的，并随着其它数据写入RAM或因计算机断电而自动消失，在这个过程中并没有人的意志的参与。而著作权中认定侵权的“复制”行为是在人的意志控制下自觉和有意识的行为。其次，临时复制只是用户在“使用”作品过程中产生的辅助、附带性行为，是附属于用户“使用”作品的主行为而发生的，应当被认为是“使用”行为的一部分[4]。著作权中并不存在一项单独的“使用权”阻止他人使用作品，这也是与著作权鼓励创作、鼓励文化流通的旨意相关联的，同时也是著作权与专利权的重要区别之一。如果将临时复制行为规定为侵权行为，则与“使用不构成侵权”的版权法基本原理相冲突，将导致版权的不合理扩张，违背版权法的本意。 (5)将云计算作为专业术语，禁止以“云计算”单独作为商标进行申请。云计算发展至今，“云计算”这一名词已经成为一种服务方式的类型，虽然具有显著的特征且便于识别，也不违反我国商标法第10条中的禁止性规定，但是，若以此申请商标，则会侵犯其它企业的利益，并阻碍整个行业的发展。因此，权衡利弊，将“云计算”作为专业术语来保护，禁止企业以此来申请商标是目前较好的选择。 (6)设立云计算产业监管机构。由于云计算产业链涉及多方面利益，如果没有相对独立的机构对此进行有效的管理，必然会影响整个产业的健康发展。因此，本文认为可设立以政府为主导、可信的第三方监管机构对云服务提供商进行必要的监督和管理。 3.2 企业战略 面对云计算技术的发展，我国企业可从以下几个方面制定云计算战略： (1)制定完善的企业知识产权战略。①专利战略。在云计算竞争中，企业一方面要加强对本企业专利技术的保护，关注云计算专利技术的最新进展，注重专利技术查新，及时申请和保护自己的专利权，拥有自主知识产权，取得市场竞争优势。另一方面，要及时了解他人的专利技术，在进行云计算技术创新时可站在一个更高的起点，避免对他人专利技术的侵犯；②著作权战略。著作权问题是云计算应用中一个非常重要的问题，对于云计算环境下著作权的保护，仅仅凭借单一的手段是不够的，需要一个完备的体系，涉及多个层面。首先，用户企业应仔细研究云计算相关协议的内容，熟知协议中的隐形条款，并及时采取应对措施，以保障自身合法权利。其次，明确企业与云计算提供者之间的权利与责任，一旦一方违反约定，另一方可以采取手段加以惩罚，以更好地保障权利；③商标权战略。云计算企业应创造具有独创性的商标，并坚决杜绝使用他人未注册的商标，创造后及时申请注册，以获得法律保护，这对企业的发展壮大具有重要意义，同时也是宣传和诉讼的有力手段。企业可根据自身的产业特点和经济实力，创造驰名商标，国际上对驰名商标是给予特殊保护的，这对于企业获得国际市场的竞争地位是有利的；④商业秘密战略。企业应具有强烈的防卫意识，在使用云计算服务时，尽量减少具有商业秘密性质的文件资料上传到云端，减少侵权事件发生的概率。同时，应当仔细审查服务提供者所提供的服务协议，明确约定商业秘密的保密事项，以保障自身权益，在权力遭受侵害时最大限度地维护权利、挽回损失。 (2)积极参与云计算行业标准制定。目前云计算行业还处于发展阶段，各厂商为了各自的业务发展纷纷推出不同标准，从云计算的基础架构到应用服务都无统一标准[5]，使得各种应用之间不能有效协同，云端之间和用户之间资源不能有效共享。因此，加快云计算标准的制定，是迫在眉睫的任务。我国企业应积极参与标准制定，争取成为标准制定中的核心力量，充分发挥云计算低成本、高性价比等优点。 据统计，目前国际上仅有十几个行业组织和团体从事云计算标准化的推广工作，而在这些组织中，中国公司和组织所占比例较低，仅在OASIS、The Open Group、SNIA中有极少数中国公司或组织[6]。云计算是无国界的，为推动云计算国际化标准的发展，中国企业和相关组织应努力把中国用户的云计算需求加入到国际标准化组织的各项标准和规范中，以更好地促进中国云计算的发展，提高中国企业在国际上的竞争地位[7]。标签：云计算论文; 知识产权管理论文; 商业秘密保护论文; 商业模式创新论文; 商标保护论文; 技术与管理论文; 中国资源论文; 专利布局论文; 资源池论文; 专利权期限论文; 服务商标论文; 计算机软件著作权论文; 专利管理论文; 专利运营论文; 法律论文; 商标申请论文; 信息发展论文; 网络行为论文; 专利权论文; 专利法论文;