探索于民法中最活跃的领域——最高法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，本文主要内容关键词为：最高法院论文,担保法论文,庭长论文,民法论文,中华人民共和国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
担保法施行以来，各级人民法院在贯彻执行担保法的过程中，加强学习，调查研究，总结审判实践经验，切实保障了担保法的正确实施。但在审判工作中也遇到了许多新的情况和问题，最高人民法院民二庭（原经济庭）为了在审判工作中正确适用担保法，有效地解决审判实践中存在的问题，根据担保法、有关法律和民商法的基本理论，总结审判实践经验和理论研究成果，在有关担保法律法规以及最高法院有关担保问题的各种规定、批复、意见、答复、判例的基础上，起草了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。该司法解释于日前颁布施行。为此，记者就审判实践中适用担保法的有关问题，走访了最高法院民二庭庭长奚晓明。
记者：担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，横跨物权法、债权法两大领域，已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。特别是二十世纪下半叶以来，传统民法上的担保法出现巨大的变革并呈现出崭新的面貌，成为民法中最为活跃的领域。正在步入市场经济时代的中国，于1995年10月1日颁布实施了《中华人民共和国担保法》，这标志着我国物权和债权法律制度的进步。但是，由于担保法规定的比较原则，有些问题不尽完善，商品经济关系的复杂性和民商法丰富的内容，是担保法96个条文远远容纳不了的，尤其是我国没有民法典、物权法的统一规范，很难以清晰的概念和严密的逻辑体现担保法律制度的体系。因而，对担保法作出系统而明确的司法解释，难度一定不小。
奚晓明：我们在讨论和研究过程中，坚持了以下五项原则：
一是担保法的司法解释应当是对现行担保法具体条文有关问题的解释和规定，尽量不超出担保法现有条文的范围，以使司法解释具有针对性和避免与法律的冲突。
二是担保法的司法解释仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，也没有必要在司法解释中予以规定。
三是鉴于担保法的司法解释与物权法的关系甚密，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容，该司法解释就不再予以规定。
四是鉴于担保法的司法解释与现行的民法通则、合同法、公司法、票据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉。因此，凡是有关这些法律的问题，担保法的司法解释都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。
五是司法解释应尽量使用司法解释语言，避免使用立法语言；在语言风格上，应尽量通俗化，以避免源于法理本身的晦涩难解。
由于很好地坚持了上述原则，该司法解释与司法实践紧密结合，并尽可能地反映立法宗旨，符合民法学理论。
记者：有关担保的一些具体问题，现行法律或者行政法规没有明确的规定，但是某些部门的行政规章却有规定并且已在实际中适用，是否可对行政规章的部分规定予以吸收，作为司法解释的依据？
奚晓明：这方面最突出的问题是对外担保。人民银行发布的外汇管理局有关规章规定：未经外管局批准或登记的对外担保合同无效。例如，境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的无效。担保人为境外机构向境内债权人提供担保的，未经外管局批准或登记的，担保合同无效。无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效。主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和外管局批准的，担保人免责。
在制定该司法解释过程中，对于上述问题，存在两种意见：一种意见认为，一些国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合作企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，损害了国家利益，直接或间接地形成了中方债务。外商实际上是不出资，不担风险，却取得利益，这与中外合资、中外合作企业法的基本原则相违背。鉴于涉外担保关系到国家利益，应当予以一定的限制，本司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定，即对外担保未经批准不能生效。另一种意见认为，中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》作为担保法司法解释的依据，理由不足，对相关问题的解释应当提交审委会决定。对于批准、登记问题，还是应当按照我院《适用合同法若干问题的解释》（一）第九条的精神办理，给予适当程度的放宽。最终，我们采纳了第一种意见。
记者：担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现各种承担赔偿责任的情况。例如，在附有保证担保的借款合同无效的情况下，代债务人还本付息、还本不付息、付息不还本等。还本付息实质上是判决保证人承担有效保证的责任；还本不付息或付息不还本，在责任的定性上注意到了保证人负相应责任的问题，但在确定赔偿责任的量的方面缺乏科学依据，以前的司法解释规定也不明确。例如，过去有的规定：“在担保的经济合同被确认无效后，若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时，除有特殊约定外，保证人应当承担连带责任”；“如因保证人的无效保证行为造成经济合同债权人经济损失的，保证人也应承担相应的赔偿责任”。上述规定没有区分担保是否有过错或者过错大小，并与担保法第五条的规定有冲突。这次的司法解释是否予以统一了？
奚晓明：这的确是一个长期以来一直困扰人民法院审理有关担保合同纠纷案件的一个问题。担保合同是一种民事法律行为，缔约当事人的行为只有完全符合民事法律行为的要件，才能使担保合同成立并发生法律效力。担保合同无效时，只能产缔约过失责任。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，该司法解释根据不同的情况作了相应的规定。
造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，担保人都不应承担赔偿责任。
主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。
主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。
主合同有效而担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人承担责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的民事责任。
记者：担保法规定的保证期间是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。一种意见认为，保证期间是担保合同的效力存续期间，不能完全等同于除斥期间、保证期间，可以由当事人自由约定，也可以中断。另一种意见认为，根据除斥期间的性质，保证期间不适用时效中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。您能否就此问题谈一谈保证期间、除斥期间与诉讼时效？
奚晓明：保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。
担保法所规定的保证期间的性质，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。保证期间与诉讼时效的区别与联系，是一个十分复杂而又重要的问题，也是实践中经常发生混淆的问题。正确理解两者的概念，掌握两者的区别与联系，对于正确地理解担保法中的规定，准确地适用法律具有重要的意义。
所谓除斥期间，是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利当然消灭。除斥期间为不变期间，根据其性质，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非消灭实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是为了维护交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由，而发生中止、中断或者延长。
根据除斥期间的性质及担保法中对于保证期间的规定，我国担保法中规定的保证期间应当理解为除斥期间。因为，其一、保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二、根据除斥期间的性质，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三、担保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同，民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重于债权人的主观状态。
因此，我们认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无限期的承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。
记者：担保法第三十四条以列举性和概括性的方式规定可以抵押财产的范围，抵押财产的范围包括不动产、不动产权利和动产。可以国有土地使用权、“四荒”土地使用权设定抵押，这就表明承认了权利抵押。但实践中，可以抵押的不动产是否包括楼花按揭？该司法解释对楼花按揭是否作了规定？
奚晓明：司法实践中，楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押：
在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立。因此为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。
预售房屋抵押，是指买方在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。房地产开发商与买方签订的房屋买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权的抵押。
根据对按揭权人与按揭人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。但有别于我国法律规定的抵押担保方式。楼花按揭从权利的标的物范围、设定的方式、实现的方式和标的物风险承担等方面冲击了我国抵押权理论，给司法实践带来了一定的问题。
一是法律关系不同。抵押担保的法律关系涉及两方主体一个法律关系，两方主体是抵押人即债务人或者第三人，抵押权人即债权人。债务人与债权人的基础法律关系，由合同法调整，担保法不调整；楼花按揭的法律关系涉及三方主体三个法律关系，三方主体是按揭人即购房借款人、按揭权人即银行，第三人即房地产开发商。三个法律关系是：按揭人和房屋开发商之间是房屋买卖合同关系，按揭人与按揭权人之间是抵押贷款合同关系，房屋开发商与按揭权人之间是担保合同关系。
二是标的物的范围不同。我国法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的，以自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能；楼花按揭的标的物是楼花，即尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保，只是在将来取得房屋的期待权。
三是设定的方式不同。抵押权的设立，抵押人对用作抵押的房屋享有所有权或者处分权，一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产标的物的价值支配权转让给抵押权人，抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权；购房借款人作为房屋的按揭人，对按揭的期房并不享有所有权。银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人（即银行）为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回期房所有权的权利。按揭期房竣工，按揭权人便取得按揭物的所有权，按揭权人既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。
四是实现的方式不同。抵押权的实现方式，抵押权人在债务履行期届满未受清偿的，可以从抵押物的变价价款中优先受偿；楼花按揭权的实现方式，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。楼花按揭是房屋预售合同的买方即按揭人，将其享有的根据合同取得房屋的期待权让渡给按揭权人作为偿还债务的担保。按揭期间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其无效的行为。在按揭人不履行楼花按揭合同时，按揭权人可以代替购房者成为房屋预售合同的买方，有权处分被按揭的楼花，或者取得楼花竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商代按揭人还清所有欠款后，解除房屋预售合同。同时为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的诉讼。
五是标的物风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的风险责任由抵押人承担；楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。
六是登记的方式不同。抵押合同签订后，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设定；楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。
目前，楼花按揭已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院判例是确认其效力的，实践中楼花按揭的案件已经大量出现，如果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。我们在该司法解释中，根据抵押制度的法理对楼花按揭作了原则性规定。
记者：担保法第六十三条规定：“债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”，债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效？因动产质押无登记制度，债权人无法审查出质人是否具有处分权。债权人在善意的情况下，质权能否有效成立？
奚晓明：原则上出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。动产质权的善意取得，是指出质人对其无权处分他人财产而设定的质权的效力。动产质权以转移标的物的占有为其成立和存续要件，只有占有才能给出质人以较重的责任，给质权人以权利保障。民法学说认为，所有权移转以交付为要件，质权设定以占有为要件，并以占有为公示方式。抵押的财产是有登记或者注册制度的财产，动产质押的财产是无登记或者注册制度的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将变得毫无意义。质权人占有动产时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。为保护善意取得动产质权的质权人和维护交易安全，各国民商法普遍规定，出质人以自己无权处分的他人财产设定质押的，准用动产所有权的善意取得制度。善意取得制度，是对物权追索力的限制。质权的善意取得和动产所有权善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突和两种价值的选择。如果肯定或者保护质权的善意取得，就会使所有人的权益置于风险之中；如果否定或者保护质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然导致对另一种权利的损害，法律只能选择一种价值。动产善意取得制度在我国立法态度暧昧，对质权善意取得的构成要件和操作适用，缺乏基本的法律依据。该司法解释中原则地确立了动产善意取得制度，我们认为，所有人基于对相对人的信赖，自愿将其动产或者出租、或者出借、或者修理、或者保管，转移占有于相对人。因此，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
记者：担保法第七十五条规定了权利质押的种类：一是债权质权，是以有价证券表示的债权，其权利不能脱离证券而行使；二是股权质权，股份为有限责任公司中的股东的出资，股票为股份有限公司中的股东所持股份的凭证；三是知识产权质权，专利申请权、专利独占实施、专利许可使用等财产性权利，可以成为权利质押的标的；著作权中使用权、获得报酬权等财产权利，可以成为权利质押的标的；四是普通债权。担保法对普通债权只作原则性的规定，司法实践中如何掌握呢？
奚晓明：担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。但并非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。世界各国的民商法都规定了债权原则上可以成为权利质押的标的。我国担保法规定的权利质押的范围比较窄，将可以质押的权利列举性规定为，证券债权、股权债权和知识产权，而将一般债权的质押概括性地归于可以质押的其他权利中。
我国担保法对普通债权的质押范围亦未作明确规定，基于普通债权存在的普遍性，司法实践中无法回避，司法解释对此应作出具体规定。但是，担保法的司法解释对普通债权质押持谨慎态度。司法实践中通过法院判例处理的普通债权设定质权的情况，是原则上以不动产的收益权出质的，可以认定有效。例如公路收费权出质。根据国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》中规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式融资，向银行申请贷款。公路收费权质押，以省级政府批准的收费文件作为权利证书，公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债务时，质权人可以根据法律法规许可的方式取得公路收费权，并实现质权。普通债权的质押，在理论上论之有据是不够的，我们将通过具体案件以法院判例的形式进行规范。
记者：担保法对留置权成立的要件作了原则性规定，司法实践中不好掌握。现在有没有认定时的统一标准呢？
奚晓明：根据担保物权法的法论，留置权的成立应当具备以下条件：一是留置权的标的物为动产；二是根据合同约定占有动产；三是留置权人须有债权；四是债权的发生与留置的动产有牵连关系；五是债权已届清偿期。该司法解释据此作了补充性规定。
记者：审判实践中对担保法规定的定金的性质有不同的解释，一种意见认为，我国定金的性质为违约定金。违约方承担定金责任后，不能免除其继续履行合同的义务，也不当然导致合同的解除。因此，定金在性质上应是违约定金。另一种意见认为，我国定金的性质为解约定金，同时具有证约定金的性质。当事人一方丧失定金或者双倍返还定金而当然具有解除合同的效力，因此，定金具有解约定金的性质。您对此有何看法？
奚晓明：我们认为，除当事人另有约定外，定金约定并不当然给予当事人解除合同的权利。我国担保法规定的定金为违约定金，对于立约定金、成约定金、证约定金和解约定金未作规定，但也未禁止，当事人可以通过定金合同约定定金的性质，该司法解释中已对这一问题予以明确。定金合同对定金的性质没有约定或者约定不明确的，按照法律规定的违约定金处理。
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