跨国银行业若干案例与法理问题研究（上），本文主要内容关键词为：法理论文,银行业论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 415 文献标识码：A
一、序言
银行业务本身的国际化和在GATS体制下的逐渐自由化，跨国银行业务中已经产生的老问题和正在产生的一些新问题交织在一起。对于其中一些问题，银行业发达国家（如英国与美国）和国际上有相应的法律处理办法，但对有些问题则缺乏相应的法律对策。本文将以英美国家法律与国际法原则为主线，以下列国际银行业务主要案例事实为基础，研讨跨国银行业务中若干重要法律问题：（注：限于篇幅，本文不讨论跨国银行业务的待遇问题。）
案例一：X国的银行业管理条例要求银行拥有一定数量的资本， 如果这些银行要继续经营，而Y 国的银行业管理条例要求银行拥有更大数量的资本。一家银行在X国设立但在Y国拥有一家分行。
案例二：X国的一位居民向Y国寄出一笔钱。划拨与转移以Z 国的货币进行并涉及Z国的代理银行。Z国采取措施反对从事洗钱活动并查封那里的结算帐户的存款。
案例三：根据X国的立法， 一家公司有权查明其股份的受益权人的身份。不提供此类资料，是一种违法行为。A 公司服从此种规定并将通知送达给一位被提名者——其名称为一家特定银行，并且在X 国没有从事任何经营，在那里也没有任何机构。该银行拒绝提供此类资料，理由是，如果它未经其客户同意而这样做，将违反它自己国家的法律即Y 国的法律。
案例四：位于X国的一家银行向位于Y国的一个实体A贷款。Y国对其债务和其境内的实体所欠债务公布了一个延期偿还期。
案例五：Y国违反其与Z国的对外关系冻结了Z国和被Y国在世界其他地方的国民拥有的实体的资产。一家银行的主营业地位于Y国， 该银行拒绝支付Z国的一实体在位于X国的该银行之分行中的所有存款。该实体在X起诉该银行。
案例六：在X国成立的一家公司的清算人在Y国对各种实体提起诉讼，指控这些实体违反了Y国的反托拉斯法。 在被诉的实体中有一家银行，根据是该银行在这种环境条件下从该公司撤销了金融支持：Y 国一家法院（但不是Y国）可能推知存在一起将该公司挤出经营的阴谋。 该银行在Y国寻求一项反诉的强制禁止令。该银行在Y国没有任何相关的经营业务。
案例七：在Z国成立的一家银行在其他许多国家包括X国和Y 国拥有分行。X国的一管理机构令该银行提交保存在Y国的分行的有关一客户的银行帐户档案。该银行拒绝提交这些文件，宣称服从该命令而未经客户同意或没有Y国法院的命令，将违反Y国的银行保密法。
二、对国际银行的监管
在案例一中，该银行在许多国家领域内营运并受平行的而不是冲突的银行业管理制度的约束。在国际法上，根据国家经济主权原则，各国均有制定和实施其资本充足率法律规则的管辖权。任何跨国银行必须服从母国和海外银行所在地国两种资本充足率管理制度。如果位于Y 国的分行是独立地分离地组建的，它一般必须符合该国的有关完全独立的银行的条件和要求。如果位于Y国的分行不是分离地组建的，其在Y国的资本管理通常将被适当地考虑其在X国的资本基础。 银行监管当局通常根据一种复合的或一种单独的标准监管一银行集团的资本充足率情况。
综观世界多数国家的银行立法，其资本充足管理制度在目前非常相似：自1980年代后期以来，在银行资本充足率管理制度方面已经存在相当程度的国际协调。这种国际协调源于十国集团成员国中央银行代表于1988年缔约的《巴塞尔协议》即《统一国际银行资本衡量和资本标准》的协议。[1]巴塞尔协议规定：将银行资本与信贷风险挂钩， 仅为从事国际金融业务的银行确立最低资本标准，并不影响各国银行监管机构可以采取要求更高的资本标准的安排：银行的资本充足率不低于8%，即银行资本与风险资产的目标标准比率为8%； 银行的资本构成为核心资本与从属资本两级，其中核心资本在8%的资本充足率中至少为4%；银行资产的风险为无风险到十足风险即0、10%、20%、50%和100%五个风险权数，对资产负债表外项目采0、20%、50%和100%四个风险加权系数；对经济合作与发展组织或与国际货币基金组织订有《基金借款总安排协定》的所有国家采无风险或低风险权数（20%），对其他国家一律采高风险权数（100%）。 尽管巴塞尔协议这一国际文件不具有确定的国际法性质，[2]仅为从事国际金融业务的银行提供了国际协调标准，但其对各国尤其对非十国集团成员国的银行立法与跨国银行业监管实践具有重要参考意义，如我国《商业银行法》对商业银行的资本充足率采巴塞尔协议8%的标准。
除资本充足率国际协调外，跨国银行业务监管的国际协调的近来发展趋向是全面协调，其标志是：巴塞尔委员会于1975年通过的《对银行的国外机构的监督》（即第一巴塞尔协议，该文件被国际银行界称为神圣公约）和该文件的1983年修订本《修改后的巴塞尔协议：对银行的国外机构的监督原则》（即第二巴塞尔协议，又称新神圣公约）；1997年9 月巴塞尔委员会在世界银行和国际货币基金组织香港年会期间正式公布的《有效银行监管的核心原则》。而后者是最新走向的标志，它系统阐述了有效银行监管体系必备的25项基本原则，其内容实际有效银行监管先决条件、发照与结构、审慎法规与要求、持续银行监管手段、信息要求、正式监管权力、跨境银行业等七个方面，几乎覆盖了银行监管的所有基本要求。
三、域外管辖
案例二、三提出了一国法律超越其国境的延伸问题，即一国法律的域外管辖与效力问题。
1.国际法原则
在国际法上，一国有明确的权力去规定并关注自己领域内的资源和人（属地原则），而且，国籍为一国制定法律提供了一项标准，尽管它可以对在其他国家的管辖区域内的本国国民不实施其法律（国籍原则）。与国籍标准相关的问题是身份，即一国的国民与该国存在一种身分关系。在案例五中，Y 国主张它的国民包括其银行在世界各地的任何分行（分支机构）。在分支机构与代表办事处的情况下，对其他国家而言，这种主张也许是可接受的，但是一旦存在于银行或附属机构或已形成法人或公司组织的联合体，它则变成了另外一种不同的案件情形。
域外管辖的第三种标准是效果理论。有一种解释认为，下述不是一种域外管辖主张，而是一种域内管辖主张：假如在一国之外所犯的违法行为在那儿结束或完成，该国法院具有司法管辖权。另一种解释是，一国对制定支配在其管辖领域内产生效果的行为的法律规则享有主权。美国的观点作为例子载于《对外关系法重述》第3版， 其内容是国际法能使对在一国具有重要效果的行为行使管辖权。欧洲法院对这种效果原则给予了一定的支持。[1]许多人认为美国的观点是一种太扩张的观点，并要求在效果与管辖权之间有更直接的联系。
2.国内法原则
国际法的这些不同见解被反映在各国的国内法中。大陆法系国家可以适用一项国籍原则并对一国民提起诉讼，而不论该国民所犯违法行为位于世界何处。有些普通法系国家采取的则是“主观疆土”和推定管辖权，如果所犯某一违法行为的任何一个要素位于那里。但是英国法因理论分析上的对行为违法与结果违法的区别而复杂化了。对于一违法行为，如果构成该行为违法的最后一个要素是在英国实施的，英国法院将仅仅推定有管辖权。对结果违法的管辖权则依赖于该违法行为是否在英国产生效果。[2]
例如，一家银行的英国客户通过使用欧洲支票或支付卡在一家德国银行取得了外国货币。如果他们知道其帐户已经透支并且没有作任何透支安排，他们以欺诈手段从这家德国银行取得金钱构成犯罪（对这种行为的英国法术语）。因为此种违法行为的所有要素均在国外发生。然而，英国法院并不认为它自己有管辖权。但是，在此类情形下的客户也可能犯有另一种罪行，即通过欺诈以透支方式获得金钱上的好处。一旦发生此种透支，可以在英国提起公诉。后一种主张的后果可能是：“当一位居住在英国并在英国开立银行帐户的人不诚实地在国外使用其支付卡，许多不诚实的交易可能得不到处罚。”[5]
在最近的一案例中，一家规模很小的伦敦商业银行（WSTC）的主席和管理董事被判定犯有以欺诈获得财产的其他罪行。他们所签订的一项回购协议与在加拿大持有的证券有关，并且支付是由一家纽约银行将款项进入WSTC银行的纽约分行的帐户。在上诉中，有人认为这笔钱是在纽约而不是在英国获得的。该案上诉法院认为：上诉人和他向其作出抗议的那些人位于伦敦，是在伦敦打的电话，所有相关文件都说明该纽约银行帐户上的贷记产生于伦敦，上诉人与WSTC从事营业是在伦敦并来自于伦敦。同时该上诉法院阐述了政策理由：“国际银行业务对先进的通讯技术的信赖已为欺诈者特别是那些从事跨国犯罪的人们的武器库增添了新武器……本法院不得不承认需要根据这种变化调整此类管辖权问题的方法。”[6]
正如在英国法许多领域那样，枯燥无味的概念化理论让位于实践中的实用主义。现行立法就1968年、1978年的《反盗窃法》和1981年《反伪造与变造条例》中的某些罪行赋予了这种实用主义方法的效力。1993年《刑事司法条例》第1 部分只要求那些犯罪行为的一个要素在英国作出。它不需要这类犯罪行为的最后要素。进而，共谋或意图在国外犯这些犯罪行为，可以在英国提起诉讼。在这些变化后面的一个重要因素是在伦敦方面的国家利益——保持伦敦为一个主要的国际银行业务与金融的中心。“应当考虑到如果大规模的欺诈在这里出现而不受刑事惩罚，那么对作为一个主要的国际金融中心的信任就会迅速下降。”[7]在这一范围内，英国法与其他普通法国家的这项措施是一致的。
3.国内法实践
在国内法上，一国的立法目标部分地以法律条款和如何解释这些条款为基础。例如，美国1986年《洗钱管制法》对被禁止的行为的域外管辖规定了一项特殊的主张，即“如果该行为是由一美国公民作出的，或是由一非美国公民作出的，在此情况下，该行为部分地发生于美国。”[8]在此意义上，许多事情依赖于什么行为被视为部分地发生于美国。美国采取了这种观点，即该法适用于涉及国外的外国银行和外国国民的交易，例如，一外国国民从一外国某地点通过美国将资金划拨到另一外国某地点。另一种情形是在外国银行间以美元进行付款，这些外国银行通过位于纽约的CHIPS系统从事日常业务。根据美国法， 被洗的钱永远不会变得干净，并且纽约的检察官现在扣押了在纽约的相关帐户上的余款，根据是它们促使了这桩洗钱交易。[9]
立法上的不清楚，需要行政实践与司法判决所形成的解释。可以推定司法解释可以进入这种程序：立法的旨意是扩大一国的疆域，但不是扩大到其领域之外，是扩大在其领域内的人和事而不是其他甚至不是疆域之外的国民。这种推定最终仅仅是法院将如何解释立法的一个方面。
银行业领域的实践认为，法院将不会很慢地赋予立法域外效力。在这方面有英国的两个案例可以证明。在第一个案件中，英国法院主张英国公司立法已经扩展到一家在联合王国没有任何机构的卢森堡银行。该案罗尔斯法官认为：被持有相应股份的这家公司是一家英国公司，公司章程构成一份与其成员的合同，其准据法是英国法，股份的注册持有人已遵守调查通告，宣布它是为一家向“帐户客户”提供服务的卢森堡银行持有股份，注册股份持有人是一位受托人，该项信托财产位于英国，受托人也居住在那里，该银行的受益利益也因此在英国。罗尔斯法官进一步主张在该制定法中“任何人”一词是相当广泛的，以致包括真正的外国人，尽管不可能对他就不服从公司通告采取刑事程序。[10]
政策价值取向出现于英国高等法院法庭的一项关于打击贩毒的立法范围的判决中。它准许当局为调查贩毒之目的而向法院申请一项提供资料的许可命令。就一般原则而论，这类命令不顾及银行机密。在美国，银行职员和帐户持有人被控犯有洗钱和毒品罪，在调查银行官员在英国的财产时，海关官员看到了锁在保险柜里的有关诺列加将军银行帐户的档案。当时诺列加将军在美国被指控与贩毒有关。英国高等法院法庭主张该立法延伸到其他国家当局所进行的调查，联合王国当局可以向外国执行当局提供有效的资料。该法庭分析为，有关立法包括了1961年《麻醉品统一公约》其他缔约国相关法律中有关规定明确提到的犯罪行为，起草者在观念上存在联合王国根据本公约所承担的国际义务。[11]
对管辖权的考察虽集中在刑事犯罪行为和法定的违法行为，但英国的民法在追究欺诈及其非法所得中也起作用。一家银行可以基于这种根据而被认定负有责任：在一项欺诈中介中故意协助某项信托，或者明知支付某笔款项违反了信托义务而接受了该笔款项。在此领域里，英国司法管辖的观念是陈旧的，从总体上看，如果许可令在管辖区域外发挥作用，有关信托和银行方面的行为的实质部分则必须发生在该管辖区域内。因而管辖权不能仅仅建立在这一事实之上：离岸实体（通过诈骗，信托用于接受欺诈利益）拥有英国银行帐户，欺诈利益支付到该帐户。[12]
四、暂停还债与冻结令
案例四、五涉及到X国将是否承认Y国的法律，如果Y 国宣布暂停一家银行偿还所欠债务（案例四），或者Y国强制冻结Z国的与Y 国国民诸如银行（包括该银行在X国的分行）有关的存款（案例五）。Y国规定的权限仅仅只有一部分存在争议。处于争议的是有关X国适用Y国法律的权限。
在国际法上，〈Y国为有权实施暂停还债或冻结。适用于Y国境内实体的暂停还债令的根据是领土原则。这里有一个独立的问题，即暂停还债是否违反了《国际货币基金协定》第8条第2款第a项。该项规定， 未经国际货币基金批准，成员国有义务不对国际经常交易所作的支付与划拨进行限制。[13]然而该问题在实践中永远不是一个真实的问题，因为IMF一般不披露它是否已经给予批准。
冻结，特别是适用于Y国国民诸如位于X国内的Y 国许多银行中的一家银行的分行的一项冻结如何实施？1982年英国政府对有关阿根廷银行的存款实施冻结，法律文件未将该冻结扩大到海外的英国银行，而且将该项冻结限于联合王国内的银行或联合银行。与此相反，美国将其对伊朗和利比亚银行存款的冻结扩展到在美国银行海外分行的存款。[15]按国籍原则，其行为可能是合理的。一项冻结，诸如伊朗冻结，如果扩大到美国的海外子公司和海外分支机构，是否合法更是令人怀疑的。作为公司法上的问题，一家外国子公司是与它的父母公司相分离的，而一个分支机构则是同一实体的组成部分。但是，按控制理论的观点，子公司受父母公司的指示的约束，与分支机构受其总部指示的约束一样多。简单地以公司形式的标准来确定这个问题则是不可取的。
Y国法院将其暂停还债或冻结作为法庭地强制性法律而加以执行，即使该项交易的准据法是另一国的法律。如果金钱以违反法律规定的形式出借，英国的办法是该借款作为一项非法合同，是不可偿还的——要借款人不予偿还不是不当得利。[16]
作为一个国内法问题，X国的法院是否适用Y国强加的暂停还债或冻结令。在英国与美国，法院独立地决定国际法上的这一问题。在某些情况下，英国会对违反国际法的外国法赋予效力，除非这种法律构成严重违反人权。[17]英国实行冲突原则，而美国实行国家行为理论。《国际货币基金协定》第8条第2款第b项被解释为不适用。
1.冲突法——英国模式
在英国，法院援引《适用合同义务的法律的罗马公约》中规定的冲突法原则。[18]根据公约第8条， 公约中的通常规则适用于违法性的问题。因此，如果支付义务的准据法是Y国法律， 将赋予其暂停还债令以效力，对其冻结令则相同。但是如果义务的准据法是X国法律， 公约第7条赋予适用具有密切联系的外国强制性规范的自由决定权， 并且后来，一些欧洲国家的法院可能赋予这类暂停还债令或冻结令以效力。英国以前有权这样做，现在已经排除了第7条第1款的适用。因此英国法院必须根据公约的其他规定来解决这一问题。法院援引第8条， 会适用这一准据法——X国法律。如果X国是英国，英国法不考虑有关支付义务的暂停还债或冻结的效力。
义务人可能提出的一项反对意见是，尽管支付在英国没有违反法律，但依履行地将是非法的。此种情况为案例四中的Y国， 如果支付地是实体A（义务人）拥有大量资产的所在地。在案例五中，如果支付是以Y国的货币进行的，并因此通过Y国的一清算系统进行，这将被认为是Y国。在英国普通法中，曾存在这样的先例，即尽管准据法为英国法，但对一个外国履行地的不法行为可以赋予有效性。[19]但是，对此种赋予，人们有不同的看法。在任何情况下，Y国不会被看作是案例四中的履行地，甚至在没有明确规定的情况下，也是如此，因为完成支付义务不必涉及那里的某个行为。Y国也不会被看作是案例五中的必需履行地。 尽管以某一国的货币进行支付，并且一般通过那里的一个清算系统进行，但是这并非必然成为上述案件履行地。支付可以通过其他地方的相关帐户而有效。
就罗马公约而言，该公约替代了普通法，履行地的不法行为没有明示地提到，一些欧洲国家可能适用第7条第1款规定的履行地法律，也就是案件情形与其有紧密联系的某外国的强制性法律。将其排除于联合王国的法律意味着必须求助于罗马公约的其他规定。赋予履行地法律以效力的一项根据是第10条第2 款：“有关履行的行为方式……应当考虑履行发生地国家的法律”。应当指出两点：其一，“履行的行为方式”一词存在一个比较狭窄的免除范围，包括相对细小的问题，而不包括义务的实质（在案例四、五中就是支付本身）；其二，该条赋予了一项自由决定权——应当考虑到履行地的法律，但它不必是确定的。
赋予履行地法律以效力的另一项根据是第16条，该条规定公约所特定的任何法律都可以被拒绝适用，如果该法律明显地与法庭地的公共政策相抵触。一国法院不可以将在履行地属非法的行为看作是提出公共政策的对价，如礼让。当事人已经选择了其他法律来支配交易，他们的期望不应当因其他国家（在案例四、五中为Y 国）随后采取暂停还债或冻结这一事实而被减损。在任何情况下，按第10条第2款和第16条， 推断履行发生于何处的普通法仍然可以适用。换言之，在案例四、五中，履行不必认定是在该履行为非法履行的国家（Y国）发生的。
2.国家行为主义——美国模式
美国法院奉行国家（州）行为主义，法院不会审查一项被承认在其自身领域有效的外国政权的公共行为（如暂停还债或冻结令）的合法性。受暂停还债或冻结令影响的债务之地点是非常重要的，因为该债务之地点在该外国领域之外，国家行为主义则不适用。尽管借款人国内实施暂停还债令，但如果该贷款的偿还不得不在纽约进行，美国法院则按跨境贷款强制执行支付义务。[20]英国的必要的实质审查与美国法院分别决定准据法（在缺乏明示选择的情况下）和债务地点之间的密切联系，具有相似性。因此，尽管存在不同的理论与学说，但所产生的这种结果是相似的。
3.《国际货币基金协定》第8条第2款b项
《国际货币基金协定》第8条第2款b 项规定：涉及任何成员国货币和违反该国维持或实施的与本协定相符的外汇管制条例的外汇合同应在任何成员国的领域内不得强制执行。[21]
在本款的一种解释中，IMF执行董事会已认为， 一成员国内的法院或法庭不得拒绝承认其他成员国维持或实施的与国际货币基金协定相一致的外汇管制条例。[22]随后这类合同必须视为不可强制执行，虽然按法庭地国际私法规则，维持或实施外汇管理条例的法律不是支配外汇合同或外汇合同履行的法律。
对本款广泛解释所持的不同意见是，基金的最高目标是促进国际货币合作。[23]如果Y国已经实施的外汇管制或暂停还债令与IMF条约相符，其他成员国如X国的法院以一种合作精神应当赋予其效力。 赞同狭窄解释的是商业上的方便：在银行与其他人可以确定外汇合同因违反外汇管制法而不会是不可强制执行的之前，如果他们不得不通晓任何特定交易的每个国家的外汇管理法，那么它会将无法忍受的负担强加于银行或其他人。狭窄解释在伦敦、纽约这些国际金融中心已经流行。
英国与纽约法院将“外汇合同”术语界定为以一国货币兑换另一国货币的合同。[24]如果涉及有争议的货币，则包括外汇交易，也包括货币的物物交换，但不包括贷款与证券买卖，即使是以那种货币进行的。一种更宽容的解释是，一项外汇合同是对该国外汇资源具有重要影响的任何合同。这与外汇管制和暂停还债法律背景的政策相一致，即保护一国外汇储备的政策。
第8条第2款b项使外汇合同成为“不可强制执行”， 普通法的解释则是该条精确地是指不可强制执行的效力。如果履行不是无效或非法，在第8条第2款所规定的合同中采取的行为则不是非法的（如抵销）。在英国，提起一项独立于侵权行为的合同诉讼是允许的。大陆法系国家在“不可强制执行这一普通法术语上遇到了困难。在德国，它已被认为是指提起诉讼的一个先决条件：原告必须证明被告实施的外汇管制与国际货币基金协定的条文不一致，或第8条第2款b项不得以其他理由而适用。结合对本条款的宽容解释，其结果是，尽管德国是一个主要的贷款者，以及德国马克被用作许多国际金融交易的货币，但德国法几乎没有曾被选择为准据法，原因是当事人害怕不能强制执行。[25]（待续）
收稿日期：2000-05-19
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