反垄断法中的间接购买者规则研究，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1005-9512(2008)03-0048-06
反垄断法中所禁止的违法行为所侵害的对象十分广泛，既可能是处于横向关系的相同或类似业务的经营者，也可能是处于纵向关系的相同或类似业务的上下游经营者，还可能是一般的消费者。一般而言，与违法行为者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的，只是存在一些特殊主体的地位问题。①而在违法垄断行为的成本转嫁链条中，作为间接购买者的消费者是否具有反垄断民事诉讼的起诉资格，则不无疑问？
一、相关立法例及其争点
(一)相关立法例
l、美国
美国早在1890年的谢尔曼法中就确立了反垄断民事诉讼制度，赋予了任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住地、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。当时，谢尔曼法作为一部新法尚没有为其公共实施提供财政拨款，因而美国确立反垄断民事诉讼的初衷是为了鼓励谢尔曼法的私人实施。②而美国这一不经意的制度设计使其拥有了极为有效的反垄断法私人实施机制。
虽然谢尔曼法第七条规定受到损害的“任何人”均有权提起反垄断民事诉讼，但是事实并非如此。美国法院通过两个判例确立了间接购买者规则(indirect purchaser rule)，并通过否认转嫁抗辩(passing-on defense)剥夺了间接购买者的反垄断民事诉讼当事人的资格。第一个判例是1968年的汉诺威制鞋公司诉联合制鞋机器公司(Hanover Shoe，Inc.v.United Shoe Machinery Corp.)。该判例中，法院授予直接购买者完全的获赔权利，实际上否定转嫁抗辩而间接地否定了间接购买者的原告资格；第二个判例是1977年的伊利诺伊州制砖公司诉伊利诺伊州(Illinois Brick Co.v.Illinois)，法院的判决则是直接否定了间接购买者的原告资格，最终形成了间接购买者规则。
当然，间接购买者规则也有例外，在下列情况下，间接购买者就有权提起反垄断民事诉讼：(1)因为事先存在数量固定、成本加成的合同，使得直接购买者能够通过提高要价而转嫁给间接购买者而销量又不致减少，因为其客户必须购买数量固定的产品而不管价格的高低；(2)客户拥有或控制直接购买者。③例如，伊利诺伊州制砖公司案五年之后，法院在弗吉利亚蓝盾诉麦克里迪(Blue Shield of Virginia v.McCready)判例中就限定了间接购买者规则的适用范围而授予间接购买者的反垄断民事诉讼当事人资格。可是八年之后，在堪萨斯诉公用事业联合公司(Kansas v.Utilicorp United Inc.)判例中，尽管公用事业联合公司向消费者转嫁了过高的定价，联邦最高法院为了遵循先例(stare decisis)，以微弱的优势否决了公用事业联合公司的转嫁抗辩，重新确立了间接购买者规则。
2、欧盟
《欧共体条约》(以下简称《条约》)第81条和第82条是欧盟竞争法的支柱，但该《条约》对于成员国执行程序并没有规定，更重要的是《条约》没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。1962年欧共体制定了第17号条例，根据该条例的规定，欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权。虽然欧盟成员国竞争主管机关和法院也有权适用欧盟竞争规则，但是，一旦委员会发动执行程序后，成员国当局的执行程序就必须终止。该条例同样没有对私人通过法院执行欧盟竞争法问题做出明确规定。因此，“欧盟竞争法集中执行体制和缺乏明确的私人实施规定使得私人实施在欧盟法律框架内很难找到立足点。有人甚至指出，在欧盟竞争法体系中，没有私人实施的位置。”④欧盟理事会于2002年12月16日颁布《执行＜条约＞第81和82条竞争规则的1/2003号条例》，取代了已生效40余年的1962年第17号条例。由于彻底改革了原有的竞争法实施机制，标志着欧盟竞争法整体的现代化，因此被称为欧盟竞争法的“现代化条例”。其中改革的主要目标之一便是执行更为有效的私人实施制度。2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧盟反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》(以下简称《绿皮书》)及委员会工作人员的工作文本。
为了改善各成员国违反欧盟竞争法的私人实施机制，《绿皮书》列举了一系列的立法建议以供成员国选择，立法建议主要包括以下几方面，它们依次是：(1)获取证据；(2)过错构成要件；(3)损害；(4)转嫁抗辩和间接购买者的起诉资格(the passing-on defense and indirect purchaser's standing)；(5)消费者利益保护；(6)诉讼成本；(7)公共和私人实施机制的协调；(8)司法管辖权和准据法；(8)及其他问题。⑤但是由于反垄断民事诉讼最大的障碍在于案件的法律(经济)复杂性和证明非法垄断行为因果关系的困难性，因而上述立法建议旨在消除反垄断民事诉讼起诉资格的各种限制因素，包括改变诉讼收费规则、减轻或删除过错要件、因果关系、共同过失、保护领域(protective scope)以及转嫁抗辩和间接购买者的起诉资格问题。⑥而在欧盟委员会工作人员的工作文本中，限制间接购买者起诉资格的转嫁抗辩制度得到了深入的探讨，并成为《绿皮书》具体的立法建议以供成员国选择。⑦
(二)评述及其争点
上述国家或区域同盟的立法例无疑是具有代表性的，也是值得借鉴的。因为美国反托拉斯法是各国反垄断法的起源，影响也最为广泛；欧盟竞争法则被认为是目前最为完备的竞争法体系，并对其成员国的相关立法产生深刻影响。
作为间接购买者规则发源地的美国，虽然自该规则肇始以来，一直争议不断，但美国国会并没有通过相关立法进行修改。该规则虽然也有适用例外，但联邦最高法院也是极其谨慎地遵循先例，除了上文的弗吉利亚蓝盾诉麦克里迪一案，尚未发现有其他授予间接购买者起诉资格的判例。
而欧盟竞争法的实施机制主要是以公共实施为主，其行政执法机构欧盟委员会拥有强有力的调查权和反垄断案件的裁决权。因而，其《绿皮书》的立法建议是为了改善欧盟竞争法的私人实施。事实上，对反垄断法上的核心违法行为(hard-core infringement)提起反垄断民事诉讼仍然是不现实的，对于反垄断民事诉讼当事人而言，提出违反欧盟竞争法的共谋行为的相应证据是相当困难的，唯一现实可行的损害赔偿诉讼就是提起后续诉讼。但是从欧盟竞争法实施的角度看，后续诉讼已经没有任何意义，因为反垄断行政执法机关已经就违法行为的损失做出了裁决；如果从欧盟竞争法威慑的角度看，后续诉讼也是没有必要的，因为反垄断行政执法机关的罚款比后续诉讼更具威慑力。但是在反垄断法上违法行为的灰色区域(grey-area offence)，反垄断民事诉讼却是反垄断行政执法的有益补充。⑧因而，欧盟反垄断民事诉讼的适用范围是反垄断违法行为的灰色区域。
综上所述，肇始于美国反托拉斯法的间接购买者规则已经在事实上引领了世界上主要国家关于消费者在反垄断民事诉讼中地位问题的立法走向，因而，剖析间接购买者规则的内在机理成为解析作为终端使用者——消费者在反垄断民事诉讼中地位的关键。
二、间接购买者规则的实质：体用之争
在汉诺威制鞋公司诉联合制鞋机器公司判例中，法院之所以否认被告联合制鞋机器公司的转嫁抗辩是为了“避免诉讼的复杂性和增加反托拉斯法的威慑”；而在伊利诺伊州制砖公司诉伊利诺伊州判例中，按照布伦南法官(Justice Brennan)的观点，法院否认原告伊利诺伊州制砖公司的起诉资格的原因是“在确保消费者的损害赔偿权和提高反托拉斯法的威慑之间作了取舍(tradeoff)”，因为“从威慑的立场看，只要有人来纠正违法行为，而损害赔偿给予谁并不重要。”显然，芝加哥学派的法经济学的成本效益分析路径贯穿于其中。因为美国法经济学大师波斯纳认为一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律，另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的几率降低到一个很低的水平，而且，像我们将要看到的那样，作为副产品，这样一个体系将会保证充分的补偿，除非补偿的执行成本高得无法承受。⑨但是间接购买者规则内在不合理的本质却与时下反托拉斯法的主流背道而驰。因为，它一味地追随所谓的芝加哥学派，以功能主义的路径追求社会福利的最大化。⑩因而，在与芝加哥学派的争执中，人们重新思考了整个反托拉斯中的各种问题。“后芝加哥学派”认为：(1)对许多厂商行为必须以具体事物具体对待的方式，而不是硬性地把具体事物塞进理论框架的方式评估；②过去20多年的许多公式化的分析是依赖于过于简化的理论，导致重要的差别被忽略。(11)那么当反托拉斯法学者们将间接购买者规则“塞进”法经济学的分析框架权衡反托拉斯法的威慑和对消费者的损害赔偿时，其忽略的重要差别又是什么呢？
(一)消费者权利的反垄断法解读
在发达国家，建立竞争法体系的根本目的之一是通过保护市场机制的正常运作来达到社会资源的最优配置，这是……个基本的共识。因而，虽然竞争法也有其他重要因素需要考虑，比如政治民主和社会公平等等，但保证资源的有效使用和全社会福利(即消费者剩余和生产者剩余之和)的最大化是现代竞争政策的最核心目的之一。(12)而消费者剩余和生产者剩余其实都是福利经济学的概念，它们所表示的实际上是买卖双方在交易过程中所得到的收益。而消费者剩余是指一种物品的总效用与其市场价值之间的差额，之所以会产生剩余，是因为我们“所得到的大于我们所支付的”，这种额外的好处根源于递减的边际效用。(13)由此可见：第一，社会福利的最大化并不表明消费者福利达到最大化，因为消费者剩余完全有可能减少，只要总和在增加就满足了社会福利最大化的要求，而间接购买者规则在追求社会福利最大化的过程中增加了经营者的生产者剩余而减少了消费者的消费者剩余。第二，即便消费者剩余没有减少，这也并不表明消费者在反垄断法上的权益得到了维护，因为经济学上的消费者剩余不能完全等同于经济法上的消费者权益。而这可能就是间接购买者规则的支持者们所忽略的重要的差别！
消费者权益作为反垄断法的保护目的，一般而言，在反垄断法上均有关于消费者权益保护的条款，如日本和中国，因而，就需要对反垄断法上的消费者权利进行界定。而学者认为有关消费者的问题大致可分为关于消费者生命、身体安全方面的问题和关于经济、交易方面的问题，因此消费者权利的性质可有两种特质，一是以选择权利为中心的自由权，另一是追求安全权利为中心的生存权，因此以其为对象之法规范，范围自应不同。(14)而反垄断法是实现消费者选择物美价廉商品的权利，同时为实现“选择的权利”，必须维持市场的竞争而且必须充分确保消费者的知情权，而知情权又是实现选择权的必要条件，故反垄断法上的消费者权利可以界定为以选择权利为中心的自由权。因为，《日本禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《日本禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。然而，在适用《日本禁止垄断法》的实体法规则中，未必将消费者的利益明显化，可以说它是潜在于自由竞争的自身之中。(15)而一旦消费者的自由选择权遭受侵犯，如直接购买者将高价转嫁给作为终端购买者的消费者时，其潜在的权利必然通过相应的法律救济手段显现出来，而赋予消费者相应的诉权也是符合法理的，无救济则无权利。只有当消费者在实际上享有了选择自由权，才能通过市场交易增加消费者剩余，进而才有可能增加社会总体福利。因而，消费者的选择自由权是增加社会福利的必要条件，同样也是反垄断法所要保护的目标之一。增加间接购买者规则威慑不过是实现这一目标的手段而已，而其有效性还有待进一步的探讨。
(二)间接购买者规则威慑理论的检讨
支持适用间接购买者规则的威慑理论大致有以下三种：第一，“最大威慑论(maximum deterrence)”，该理论认为，适用间接购买者规则所提起的反垄断民事诉讼要比不适用提起的更多；第二，提起反垄断民事诉讼的人最好是能最有效地实现反垄断法目标的人，而这个人就是直接购买者；第三，“最佳威慑论(optimal deterrence)”，间接购买者规则能够达致一个恰当的反垄断法私人实施水平，因为它能够阻止重复赔偿。(16)
对于“最大威慑论”而言，其理论预设是：在反垄断法诉讼中，如果当事人很多，而每一个人的诉讼请求的标的又很小，则提起诉讼的可能性要比较少的当事人和较大的诉讼请求更低一些。该理论有两个缺点，第一，从长远来看，经销商(直接购买者)完全能够转嫁他们的成本，如果卡特尔没有损害到直接购买者的利益，则他们没有提起诉讼的激励因素；第二，对于多产品经销商而言，卡特尔的损失并不完全是销量的减少，通常是寻求替代商品的成本，而这寻求替代商品的成本往往很小以致他们没有动力提起反垄断民事诉讼，尤其是以那些固定价格的产品作为其主流业务的经销商则更不可能提起诉讼而破坏他与供货商的长期合作关系。(17)
第二种理论无非是“最大威慑论”的变异，主张该理论的是兰德斯(Landes)和波斯纳，他们认为，直接购买者之所以是最有效率的反垄断法实施者而独享反垄断民事诉讼起诉权，是因为他们和反垄断违法者直接交易，更有可能发觉他们之间的共谋。可是按照兰德斯和波斯纳的理论模型，他们确信直接购买者会积极主动地怀疑和调查可能发生的反垄断违法行为，甚至雇佣私家侦探和培养打入供货商内部的间谍去找出价格卡特尔行为，(18)但实际上没有多少反垄断违法行为是通过这种方式发现的。事实上，超过三分之一的反垄断民事诉讼都是在政府提起反垄断法刑事诉讼之后才提起的。直接购买者可能在某些时候比间接购买者更能发觉反垄断违法行为，但是由此基于威慑的理由而让他们独占起诉权却没有明显的根据，在某种意义上，间接购买者规则削弱了消费者的发现反垄断违法行为的动力，因为他们被剥夺了提起反垄断民事诉讼的权利。
“最佳威慑论”能够避免重复或过度赔偿的功能似乎对于成本加成合同不适用，因为对于此类合同根本不可能存在重复赔偿，这也是间接购买者规则例外的理论基础。作为间接购买者的消费者承担了所有的直接购买者所转嫁过来的损害，而对消费者的过高索价和直接购买者因为销量减少而导致的损失根本就不是一回事。该理论还会产生威慑过度和威慑不足的问题。所谓威慑过度，是指以过高索价的实际销售额而不是以利润损失为基础的惩罚性损害赔偿相对于直接购买者的因为销量减少而导致的损失而言过度了；所谓威慑不足，是指“最佳威慑论”的理论前提是反垄断违法行为被发现的几率是1/3(美国三倍惩罚性损害赔偿的理论基础)，这样才有可能对所有因过高索价违法行为而导致的损害进行全面赔偿，但是在现实诉讼中，这种理论假设从来不可能成立，这就产生了威慑不足。
由此可见，间接购买者规则赖以存在的威慑理论是缺乏理论根据和现实的经验支持，而反垄断法威慑理论不过是实现消费者选择自由权的一个手段而已，因而用一个根本无法企及的手段否定其所要保护的目的的做法不免可笑，更何况反垄断法的威慑完全可以通过刑事手段达成，事实上，这也是反垄断立法的一个趋势。
三、结论：间接购买者规则之外
虽然消费者提起反垄断民事诉讼在理论上是可行的，在实践中也有了相关的立法例，但是反托拉斯损害赔偿作为最为蛊惑的经济学问题，(19)问题还没有就此结束。实际上，现代社会的复杂性越来越频繁地导致这样的情形，即一项单独的人类行动可能对许多人有益或有害，因而，这导致仅仅作为双方当事人之事的传统诉讼体制完全不适当。因为，仅仅个人自身通常无力有效地保护自己免遭此种侵害，即便他拥有一项法律上的诉因，其他因素也可能妨碍司法救济：其个人权利可能太“分散”或太“小”以至不能敦促其寻求保护；过高的成本可能阻碍其向法院提起诉讼；他可能惧怕强大的侵害者；他可能甚至根本意识不到自己的权利。在反垄断民事诉讼中，作为间接购买者的消费者便处于这种境地。而对于这种超个人(分散)利益主体的诉讼资格问题，目前有两种立法模式。第一种是授予直接受损害的个人的诉讼资格；第二种是授予政府代理人作为国家总代表的诉讼资格。但是事实上，这两种立法模式都是不充分的。第三种更新的解决方案，即由现代生活和福利政府的特定领域中高度专业化的一系列政府机构所组成，这些机构尤其被授权在相关领域提起或参与民事诉讼，但是今天的趋势是承认管制机构往往已经在心理上和政治上为它们所期望监控的利益集团所“俘获”。(20)上述三种模式中，第二种诉讼是民事公诉，在此不予讨论。而第一种和第三种解决方案虽然都存在某种缺陷，但是这两种模式要么是受损害的消费者自己提起民事诉讼，要么是授权相关的利益代言人代为或参与提起诉讼，而不是以某种工具性理念否定消费者的诉讼当事人资格。因而，消费者在反垄断法上的当事人地位是无法否定的，只是其具体诉讼模式在次优的制度体系中有所区别而已。中国《反垄断法》第五十条的规定虽然没有明确消费者在反垄断民事诉讼中的地位，但是只要我们在现有的制度体系中进行甄别与借鉴，完全可以寻求到符合我国国情的反垄断民事诉讼立法模式，而我国《反垄断法》的相关规定也存在相应的法律解释空间，但这却要建立在摒弃间接购买者规则的基础之上！
注释：
①李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第217页。
②See Bake,Revisiting History-what have we learned about private antitrust enforcement that we would recommend to others?,Loyola Consumer Law Review,2004， P.380.
③[美]E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：《反垄断法律与经济》(第四版)，中国人民大学出版社、West Group 2001年版，第468页。
④See Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust law,Oxford University Press,1999,P.85.
⑤See Thomas Eilmansberger,The Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules and Beyond:Reflections on the Utility and Feasibility of Stimulating Private Enforcement Through Legislative Action,Common Market Law Review,Apr2007,P.431.
⑥Ibid,at 478.
⑦Ibid,at 460.
⑧Ibid,at 477.
⑨[美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》(第二版)，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第313页。
⑩See Robert H.Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,The Free Press,1993,P.91.
(11)臧旭恒：《从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派》，《东岳论丛》2007年第1期。
(12)林平：《关于中国建立反垄断法体系的几个基本问题》，《管理世界》2005年第8期。
(13)[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《微观经济学》(第十六版)，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第71页。
(14)赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第435页。
(15)[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第185—189页。
(16)See Herbert Hovernkamp,The Indirect Purchaser Rule and Cost-Plus Sales,Harvard Law Review,May 1999,P.1727.
(17)See Harris & Sullivan,Passing on the Monopoly Overcharge:A Comprehensive Policy Analysis,128U.PA.L.REV.269(1979),P.351.
(18)See Landes & Posner,Should Indirect Purchasers Have Standing to Sue Under the Antitrust Law?.An Economic Analysis of the Rule of Illinois Brick,46U.CHI.L.REV.(1979)， PP.610-612.
(19)[美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第411页。
(20)[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第386页。