发明专利不具备创造性审查意见的有效答复
王宏钧 刘 渊
（ 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 北京100160）
摘 要: 创造性是发明专利实质审查阶段用的最多的条款，审查员发权利要求不具备创造性审查意见时有时也是与申请人进行交流的一个过程。 申请人可以根据审查员的审查意见进行简单有效的答复，针对权利要求与对比文件的核心区别，说明该区别是否取得了预料不到的技术效果等。 在权利要求相对于对比文件没有创造性的前提下，仅采用长篇大论的方式进行冗长的意见陈述，并不能改变该申请走向被驳回的结局。
关键词: 专利；创造性；审查；答复
1 概述
创造性是衡量一项专利对现有技术贡献的大小， 我国专利法第22 条第3 款对其有明确规定[1]：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步， 该实用新型具有实质性特点和进步。 创造性是专利性判断中使用最多，也是最难以把握的条款。 正是由于创造性条款难以把握，审查员发涉及创造性审查意见时，有时也是审查员和申请人进行交流探讨的过程。 申请人对审查意见进行简单有效的答复， 能保证有价值的专利申请获得授权，同时也能节约审查程序。 不合理的审查意见答复只能延长审查程序，浪费行政资源。 本文通过正反两个案例来说明如何对创造性审查意见进行有效答复及其意义。
2 相关案例及解析
[案例1]申请号：2007101336594，发明名称：干粉砂浆的分袋包装方法[2]
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权利要求1：一种干粉砂浆的分袋包装方法，其特征在于：按所需干粉砂浆的规定配比， 先将自然干燥的黄砂和掺合料装入一编织包装袋内，水泥和外加剂装入一密封防水的塑料袋内；然后，将装有水泥和外加剂的塑料袋置于装有黄砂和掺合料的大包装袋内。 技术方案非常简单，主要针对现有技术中通常是将黄砂、水泥、掺合料和外加剂等混合后， 采用袋装或散装罐车的形式运送到施工现场，再加水搅拌。 但是这种混合袋装或车装的方法，干粉沙浆保质期较短。
针对此审查意见，申请人进行了简单有效的意见陈述：对比文件1 虽然给出了将黄砂和胶凝材料分别送入两个存储区间的技术启示，但其毕竟是“ 分别送入”，而并非是本权利要求1 所限定的先各自分装，然后再统装在一起；究其技术效果来说，对比文件1 虽然较好的解决了传统施工现场脏、乱、差和环境污染的状况，但其所存在的问题也是非常明显的：一是设备的改进，势必增加了设备的成本费用；二是湿拌砂浆存储于搅拌设备的筒仓内，既不便于运输，也不能灵活使用，还不宜较长时间的存储，其应用的范围极其有限。本发明的“ 先分装、再统装”的形式，不仅包装成本费用低廉，而且便于运输，还可根据现场施工用量的要求，随用随取，用多少，则搅拌多少，余下的干粉可备用，不会造成干粉砂浆的浪费；且搅拌的设备，既可采用现有的混凝土搅拌机和砂浆拌和机等老设备，也可采取手工拌和的方式进行搅拌；另外，采取“ 先分装、再统装”的形式，保质期也较长。
审查员在第一次审查意见通知书中采用一篇对比文件评述了权利要求1 的创造性。 对比文件1（ CN101003153A）公开了一种湿拌砂浆的配制方法及其设备，并公开了：将含水率小于10%的砂子（ 相当于自然干燥的黄砂）和胶凝材料（ 相当于水泥和外加剂）送入砂浆筒仓中的两个储存区间中， 通过两个螺旋输送装置控制胶凝材料和砂子的体积比（ 相当于规定配比）。
审查员在审查意见通知书中采用一篇对比文件评述了权利要求1 的创造性。
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对于该区别技术特征， 用编织带装砂子和用密封防水塑料袋装水泥都是本领域的惯用手段， 对比文件1 中将砂子和胶凝材料分别送入两个存储区间给出了将砂子和水泥分开包装的技术启示，因此当材料远离施工现场时，所属领域技术人员容易想到将砂子和水泥、外加剂分别装入编织包装袋和密封防水塑料袋、再将塑料袋置于编织袋内；其次，施工时，砂子和水泥必须按照一定的比例进行混合， 对比文件1 中通过螺旋输送装置控制胶凝材料和砂子的体积比也给出了砂子和水泥必须按照一定比例进行混合的技术启示，为了省去在施工现场控制送出的砂子和水泥的体积比，根据所需干粉砂浆的规定配比在原料包装时进行体积比的控制也是本领域技术人员容易想到的；另外，根据材料的具体应用场合，在砂子中添加不吸水硬化的掺合料也是本领域的公知常识。
权利要求1 请求保护一种用于使加入到容器中的灌装物受控地发泡的方法，对比文件1（ EP0479030A1）公开了一种用于使加入到容器中的灌装物受控地发泡的方法，并公开了：在使用至少一个喷嘴的情况下， 通过喷嘴将液体发泡剂在压力下喷入到经过喷嘴的容器中， 发泡剂以能够在3-10bar 的范围内调节压力喷入，使喷射压力随着每单位时间经过喷嘴的容器数量的增加、即随着处理效率的增加而提高，并且，发泡剂的喷射在处理效率为每小时60000 个容器时为10bar，与泵并联地具有旁路管道，通过控制阀来调节喷射压力，旁路管道确保通过泵的最小流量。
[案例2]申请号：200780017409，发明名称：用于使加入到瓶或类似容器中的灌装物受控发泡的方法和装置[3]
该权利要求和对比文件1 的区别在于： 使用具有频率受控的驱动装置的泵，通过调节泵的压力调节喷入压力。
权利要求1 和对比文件1 的区别在于：黄砂、掺合料和水泥、外加剂按所需干粉砂浆的规定配比装入编织包装袋和密封防水塑料袋，再将塑料袋置于编织袋内。
意见陈述非常简短，却陈述出了本发明相对于对比文件1 的核心区别“ 先分装、再统装”，且取得了很好的技术效果，即不仅包装成本费用低廉，而且便于运输，还可根据现场施工用量的要求，随用随取，用多少，则搅拌多少，不会造成干粉砂浆的浪费。 与很多申请人的意见陈述长篇大论相比，该意见陈述非常简短且切中要害，虽然没有对申请文件进行任何修改， 审查员据此发出授予发明专利权通知书。
权利要求1：一种用于使加入到容器中的灌装物受控地发泡的方法，在使用至少一个喷嘴的情况下，通过所述喷嘴将液体发泡剂在压力下喷入到经过喷嘴的容器中，其中发泡剂以能够在2-16bar的范围内调节的泵压力喷入， 使喷射压力随着每单位时间经过喷嘴的容器数量的增加、即随着处理效率的增加而提高，并且，发泡剂的喷射在处理效率明显高于每小时1800 个容器时大于8bar，其特征在于，与泵并联地具有旁路管道，其中使用具有频率受控的驱动装置的泵来调节喷射压力，该旁路管道确保通过泵的最小流量。
对于该区别特征，对比文件1 公开了使用具有电机（ 相当于驱动装置）的泵来喷射发泡剂，发泡剂的喷射压力通过控制装置控制阀来调节，喷射压力的能量最终是由泵提供，直接通过控制装置控制泵的压力来调节喷射压力也是所属领域常用技术手段， 具体使用变频泵即具有频率受控的驱动装置的泵是所属领域技术人员容易想到的。
从通知书的创造性评述来看，本申请权利要求1 与对比文件1主要区别仅在于采用变频泵来调节泵入压力； 而采用变频泵调节泵的输出压力在本领域确实很常见，其技术效果也是可以预期的。申请人并没有修改申请文件， 而是针对在对比文件1 的基础上难以想到采用变频泵以及对采用变频泵能取得的技术效果进行了长篇论述。 主要包括：对比文件1 中发泡剂的喷射压力通过控制阀来调节， 本领域技术人员基于对比文件1 在面对本发明的技术问题时根本不会想到通过改变泵来调节喷射压力， 而只会想到如何改进控制阀。 对比文件1 的基本点是，泵始终运行在高压力下，而喷射压力的变化则借助于比例阀进行调节， 这使得泵不利地具有高的机械负载。 而在本发明中，喷射压力的变化主要是借助于具有变频驱动装置的泵进行调节。 在对比文件1 中，流体束的压力范围非常有限，尤其不能设置为本申请中提到的非常小的流体量。 因此，本申请的客观任务是提供一种连续、无级、波动小、快速反应、调压范围大且加入的发泡剂的量少的喷射流调节装置， 这通过具有频率调节的驱动装置的泵以及相应的并联旁路得到很好解决。 最后还强调基于相同的对比文件和权利要求， 本发明在德国已经获得授权。
即使申请人对其采用变频泵进行长篇论述， 但是并没有说服力，审查员驳回了该申请。 申请人对驳回决定不服，使案件进入复审程序， 继续对其采用变频泵代替对比文件中控制阀调节压力所带来的技术效果进行长篇争辩， 但是也没有获得复审委合议组的支持，该案最终在复审阶段以维持驳回决定复审结案。
首先，从公平的角度来看。公平正义是千百年来人类不懈追求的一种美好理想和愿望，也是社会主义核心价值观的主要内容。但是公平正义不等于搞平均主义。每一个个体都是存在差异的，即使是刚入学的一年级小朋友，身高、视力、听力、性格、习惯等也各不相同。难道摒弃这些客观因素，忽视个体差异的真实存在，而改成机械、纯粹的座位轮换制，就是真正意义上的公平吗？试想一下，到了小学高年级，孩子的身高、学习习惯等都会有十分明显的区别，一米三的小不点躲在一米七的大个子后面，小胡子和大姑娘坐在一起，调皮捣蛋的和文文静静的勉强同桌，这就是公平？看似绝对公平的座位轮换制，实则是严重的不公正，是对学生身心的另一种伤害。
3 总结及结论
创造性是发明专利实质审查阶段用的最多的条款，审查员发不具备创造性审查意见时有时也是与申请人进行交流的一个过程。申请人可以根据审查员的审查意见进行简单有效的答复， 针对权利要求与对比文件的核心区别， 说明该区别是否取得了预料不到的技术效果， 该区别是否在对比文件的基础上根本就没有改进的动机等。 如果审查员的审查意见并没有任何可以争辩的余地，申请人可以选择修改申请文件， 通过缩小权利要求的保护范围来使得权利要求相对于对比文件具备创造性，或者直接放弃该申请；在权利要求相对于对比文件没有创造性的前提下， 仅采用长篇大论的方式进行冗长的意见陈述，并不能改变该申请走向被驳回的结局。
参考文献
[1]中华人民共和国专利法[M].北京：知识产权出版社，2009.
[3]金骥.干粉砂浆的分袋包装方法：中国，101148213[P].2008-03-26.
[3]KHS 股份公司.用于使加入到瓶或类似容器中的灌装物受控发泡的方法和装置：中国，101443259[P].2009-05-27.
中图分类号 ：G306
文献标识码： A
文章编号： 2096-4390（2019）27-0149-02
标签：专利论文; 创造性论文; 审查论文; 答复论文; 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心论文;