国际私法客体论_国际私法论文

国际私法客体论_国际私法论文

也论国际私法的对象,本文主要内容关键词为:国际私法论文,对象论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

早在13、14世纪,意大利著名法律注释学家巴托鲁斯为解决各城邦之间的法律冲突而创立“法则区别说”,从而奠定了一个以解决法律冲突为核心内容的法律学科——冲突法或国际私法的基础。此后,随着不同国家间的贸易往来和人员交流的增加,法律冲突问题开始引起世界各国的重视。17世纪荷兰出现了“国际礼让说”,19世纪德国人创立“法律关系本座说”以及英国的“既得权说”,几乎与此同时,德国学者卡恩和法国学者巴丹提出并建立识别制度,法国司法实践出现并形成了反致以及法律规避制度等等。这些学说和制度的创立说明国际私法业已成为具有完整理论和法律体系的独立的法律学科和法律部门。然而,国际私法自产生以来,一直是充满争议的学科,甚至在许多重大的基本问题上,学者们各持己见,见仁见智。国际私法对象就是其中争论最为热烈的问题之一。如,什么是国际私法对象?国际私法对象到底应该包括哪些内容?等等,对这些问题的不同看法直接导致各国学者和立法对国际私法的概念、性质乃至整个体系及结构等重要问题的不同认识,从而严重阻碍了国际私法学科的建设和发展。笔者试图在此谈一些粗浅的看法,以期获得各位专家学者的指教。

一、国际私法对象的概念

一般来说,国际私法的对象是在国际交往中产生的涉外民事法律关系,即涉外民事法律关系或称具有涉外(国际)因素的民事关系。但是,在如何认定“涉外因素”国际上目前存在两种不同的观点。前苏联及我国学者大都认为,在任何一项民事法律关系的三个因素(主体、客体和内容)中只要有(同时也必须有)一个因素与外国有联系,那么这种民事关系即可称为具有涉外因素的民事关系,从而成为国际私法的对象。比如:民事关系的主体一方或双方为外国人;民事关系的客体位于国外;或据以产生这种民事关系的事实发生在国外。(注:见黄进、刘卫翔编:《当代国际私法问题》,武汉,武汉大学出版社1997年版,第21页。)

西方学者一般认为,涉外因素就是指本国法以外的某种法律体系的一种联系。英国著名国际私法学者莫里斯就曾指出,所谓涉外因素是指与英国法以外的某种法律体系的一种联系。这种联系可能由于下述种种情况而出现,如:在外国签定或履行的契约,在外国发生的侵权行为,位于国外的财产,以及当事人不是英国人。在冲突法中,涉外因素和外国国家是指非英格兰因素和英格兰以外的国家。(注:见莫里斯:《法律冲突法》中译本,北京,中国对外翻译出版公司1990年版,第1页。)荷兰学者范·罗伊和波拉克也认为,“荷兰国际私法适用于与一个以上法律体系有联系的情况。 ”(注: Van Rooij,V.Polak, Private international Law in the Netherlands,P4,Kluwer

Law and Taxation Publishers,1987.)美国学者亦持有类似的观点:涉外因素就是与两个或两个以上法域有联系的情况。 (注: David D.Siegel,Conflicts in A Nutshell,pl, ST.Paul, Minn.westpublishing Co.1982.)

在上述两种观点中,前者主要从法律关系中主体、客体和法律事实等三个方面来确定一项法律关系是否具有涉外因素;后者则没有明确的客观标准,只是笼统地提出,与本国以外的法律体系相联系或者两个或两个以上法域有联系的情况即具有涉外因素。

笔者倾向于后一种观点。前一种观点虽然比较具体、明确,易于认定,但它未能涵盖当代涉外民事关系的全部,实践中有时显得较为死板和机械。在国家间民事交往不断深入,经济不断相互融合的今天,涉及不同国家法律利益的民事关系有时不一定体现在主体、客体和法律事实三个方面,而在这三个方面以外也会涉及到两个或者两个以上国家的法律利益。这里我们不妨借用一下林欣和李琼英教授曾列举的一个案件,对之加以说明:世界银行给中国政府一笔贷款,用以建筑一条高速公路。为顺利完成工程,有关方面还成立了一个法人组织——高速公路指挥部负责建设工作。工程项目采用国际招标方式。中标者中有几家中国公司。后来一中国公司与公路指挥部之间发生了经济纠纷,根据合同规定,纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。本案的主体虽然是两个中国法人,合同的签定和履行等相关因素均在中国,但是合同文本必须以《世界银行贷款项目招标采购文件范本》为基础而签定,承包人的承包资格必须由世界银行审查认定,合同履行情况亦应报告世界银行,特别是本工程如发生设计变更或协议的补充以及分包、转让,都必须报世界银行批准方能生效和工程的交工、验收最终要经世界银行确认等等,这些都说明本案是具有涉外因素的民事案件。(注:见林欣、李琼英:《国际私法》,北京,中国人民大学出版社1998年版,第4~5页。)因为在处理纠纷时有许多问题要以世界银行的有关文件作准。但是,如果按照前一种观点所确立的标准来衡量,本案则不具有涉外因素。另一方面,与外国发生联系的,不一定就是涉外民事法律关系。现代国际私法观点认为,在不同法域间交往中产生的民事案件实际存在两种情况,即“真实冲突”(true conflict)和“虚假冲突”(false conflict)案件。 前者是说在同一个民事案件中同时有两个或两个以上法律相互冲突的国家存在法律利益的情况,换句话说,在案件中如何适用法律直接关系到各该相关国家的法律利益能否得以实现;而后者则指,案件虽然与两个或者两个以上国家有联系,但实际上只有一个国家存在法律利益的情况,亦即案件中如何适用法律只关系到其中一个国家的法律利益,而并不影响其他相关国家法律利益的实现。因此,在虚假冲突的情况下,如果两个相关国家包括法院地国,且只有法院地国在案件中存在法律利益,那么,笔者以为,从法院地国角度看,就是法院地国国内案件,而不具有涉外因素。最典型的就是美国纽约州法院审理的著名的贝科克诉杰克逊案,(注:见 B。Currie,"Comments on Babcock V.Jackson,ARecent Development in Conflict of Laws",Colum.L.Rew.,1963,P1242—1243.)在本案中,贝科克小姐随杰克逊夫妇一起驱车前往加拿大旅游,当汽车行至加拿大安大略省时,汽车发生事故,贝科克小姐因此受伤。贝科克小姐随在纽约诉诸法院要求损害赔偿。安大略省高速公路交通法第105条第2款规定,用于非商业有偿客运的机动车辆的所有者或驾驶者,对搭乘……该类车辆的任何人遭受伤害或死亡而引起的任何损失均不负责。一、二审法院均遵循传统的国际私法规则——适用侵权行为地法即安大略省法,驳回原告起诉。原告不服,继续上诉于纽约上诉法院,在审理本案中,富德法官指出,本案中,当事人的住所,汽车的登记及保险,旅行的出发地和目的地等均在纽约,而与安大略省的联系仅在于案件在那儿发生。在法律利益方面,纽约州的法律一贯认为对免费乘客所受到的损害应予以赔偿、纽约法院绝无理由仅仅因为事故不在纽约发生而拒绝这一法律的实施。而安大略省关于免费乘客无权求偿的规定主要是为了防止乘客与车辆所有者或驾驶者串通而使加拿大保险公司遭受欺骗,显然,这条规定是针对安大略被告和保险经营者的。(注:参见周海荣:《国际侵权行为法》,广州,广东高等教育出版社1991年版,第194页。)因此本案中,只有纽约州存在法律利益, 安大略省并无法律利益需要实现的问题。

综上所述,笔者认为,我们这样理解国际私法的对象似乎更为恰当和符合实际且比较灵活;在国际民商事交往中产生的,涉及两个或者两个以上国家法律利益的民事关系。这一定义一方面说明了某种民事关系是否具有涉外因素主要取决于是否同时有两个国家存在法律利益,而不仅局限于主体、客体及法律事实三个方面,因而扩大了涉外民事关系的情况。另一方面又说明由于有两个国家或更多的国家存在法律利益,因而具有法律冲突问题。

二、国际私法对象的范围

所谓国际私法对象的范围,简单地说,就是指涉外民事关系中的哪些问题应由国际私法来解决。长期以来,各国学者甚至同一国家不同学者间对此争论不止,无一定论。

英美国际私法学者一般认为,国际私法的任务主要是解决以下几个方面问题:涉外民事案件的管辖权问题;涉外民事案件的法律选择问题;承认与执行外国法院的判决问题。(注:另外为顺利解决这些问题,在他们看来,国际私法还必须附带研究和解决当事人的住所问题。参见David D.siegel上书,第16页。)

法国和意大利学者则认为,国籍、外国人地位、法律冲突和管辖冲突属于同一类问题,这样就对个人在各种国际私法关系中的法律地位问题给予了一个完整的答案,国际私法依此研究权利主体(国籍和外国人地位),权利的行使(法律冲突)和权利的承认(管辖权冲突)。(注:见亨利·巴蒂福尔和保罗·拉加德:《国际私法总论》,北京,中国对外翻译出版公司1989年版,第7~8页。)德国、日本等国学者大都主张国际私法只解决法律冲突问题——为含有国际因素的私法案件指定准据法。(注:见日本国际法学会编:《国际法辞典》(中译本),北京,世界知识出版社1985年版,第505页。 )我国已故著名国际法学家李浩培教授亦持此观点。(注:见中国大百科全书(法学卷),北京,中国大百科全书出版社1984年版,第228~229页。)前苏联及东欧各国学者提出,(注:西方国家亦有少数学者持此观点。)现代国际私法不应局限于解决涉外民事关系的法律冲突,外国人法律地位和诉讼程序等方面的问题,还应包含涉外民事关系当事人权利、义务,即实体问题。因此与之相适应,国际私法应由冲突规范、统一实体规范、外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序及商事仲裁程序规范组成。(注:见波古斯拉夫斯基:《国际私法》(中译本),北京,法律出版社1987年版,第9~17页。 )以著名国际私法学家韩德培教授为代表的我国大部分学者亦主张这一观点。(注:见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉,武汉大学出版社1997年版,第4页。)综合各国学者的观点, 我们不难发现,各国学者一致承认,研究和解决涉外民事关系的法律冲突问题是国际私法的核心和基本内容。问题是除法律冲突问题外:(1 )国际私法是否应当研究和解决有关国籍、住所、外国人民事法律地位、司法管辖权和外国法院判决的承认和执行等民事诉讼程序问题;(2 )国际私法是否应当研究和解决涉外民事关系当事人权利和义务问题,进而是否应当将统一实体规范纳入国际私法范畴。对于问题(1 ),笔者认为,管辖权虽然从广义上属于一国的程序规则范畴,属于国家的司法权利,但是由于目前各国的冲突规则尚不统一,以及各国对同一问题识别所依据的标准和在立法上关于反致的态度亦不尽一致,因此“要知道在某一特定情况下适用什么法律,就有必要探索哪国法官有权审理该案。”(注:见亨利·巴蒂福尔和保罗·拉加德前书第5页。 )而承认与执行外国法院的判决与有关国家适用法律情况有着密切的联系,也应纳入国际私法范围内。当事人的国籍和住所是据以确定管辖权和准据法的重要的连接点,国际私法不能不研究和解决国籍住所问题。当然,有学者指出,国际私法不应就国籍和住所的取得、丧失与变更的条件作出规定,因为这属于各国国籍法和民法规定的事项。国际私法只应就当事人的国籍或住所发生冲突时,如何确定其属人法问题作出规定。(注:参见李双元:《国际私法》(冲突法篇),武汉,武汉大学出版社1986年版,第24~25页。)笔者亦以为如此。实际上,从各国立法和司法实践来看,现在越来越多的国家都已经把问题(1 )提及的各项纳入国际私法的范围。

目前,国际上关于国际私法对象的争论最为激烈的主要集中于问题(2)。严格说,对这一问题的争论始于第二次世界大战之后, 当时苏联学者提出国际私法不能仅仅是冲突法,必须把调整具有涉外民事法律关系的全部规范都纳入国际私法的范围。以后,这一理论在前苏联及东欧国家得到广泛传播。1949年我国建立社会主义国家时,法学就象许多其他学科一样,百废待兴,一切须从零开始。在此种情况下,我国的法学教育主要借用了前苏联的教学体系和学术理论,有很多学校甚至直接聘请前苏联专家授课。因此,前苏联的上述理论在我国也颇为流行。(注:80年代后,我国出版的有关国际私法的教科书大多采用了前苏联的体系。)我国部分学者在承袭前苏联的理论的同时,还对之作了进一步的论证。他们认为:

1.冲突规范的固有缺陷,使其不能完全适应越来越复杂的涉外民事关系的需要。冲突规范不能直接确定当事人的权利和义务,而只能通过选择准据法的方式达到调整涉外民事关系的目的,因而它是一种间接方法。这种间接方法运用起来缺乏明确性、预见性和针对性,从而带来不少复杂的法律问题。(注:参见黄进:《中国国际私法》,北京,法律出版社1998年版,第10页。)因此,国际私法需要一种更高的规定方式——直接规定当事人权利义务关系方法。(注:见刘振江:“论国际私法的对象、范围和体系”,载黄进、刘卫翔编:《当代国际私法问题》,武汉,武汉大学出版社1997年版,第24页。)

2.一种法律规范应当属于哪一个法律部门,应根据其所调整的社会关系来确定。冲突规范和统一实体规范二者具有相同的调整对象,即涉外民事关系,那么我们怎么能将两个同样以涉外民事关系作为自己调整对象的法律规范划归两个不同的法律部门呢?(注:见钱骅主编:《国际私法》,北京,中国政法大学出版社1989年版,第3页。)

3.统一实体规范在某些方面以及一定程度上起到避免和消除民事法律冲突的作用。因此它是在解决涉外民事法律冲突的基础上发展起来的,与冲突规范可以说是规定涉外民事关系的两种并列的不同方式——间接规定方式和直接规定的方式。二者相辅相成,互为补充。(注:参见李双元:《国际私法》(冲突法篇),武汉,武汉大学出版社1986年版,第27页。)我们“没有理由认为其中一种方法(冲突规范)是国际私法,而另一种(依靠国际私法上的协定而统一的规范)却是民法。”(注:见隆茨:“国际私法的对象与体系”(中译),载《国际私法的理论与实践》,武汉,武汉大学出版社1984年版,第31~32页。)

4.法律是随着社会的不断进步而不断发展的,我们应当采取一种发展的观点来审视国际私法对象的范围。国际私法固然是在解决法律冲突的基础上发展起来的,但是历史发展到今天,我们再也不能认为国际私法只是或只能解决法律冲突问题。“否则,就无异墨守几百年前意大利法则区别说的成规,且不利于使国际私法发展成为一个能有效调整涉外民事关系的法律部门。”(注:见李双元前书,第23~24页。另参见黄进前书,第10页。)统一实体规范的出现是国际私法的新发展。(注:见韩德培主编:《中国冲突法研究》(前言),武汉,武汉大学出版社1993年版,第2页。)

学者们的上述论述不无一定道理,但笔者觉得其中尚存在许多值得商榷的地方。

首先,第二次世界大战以后,国际上形成了两大阵营,一是以美国为首的西方资本主义国家;二是以前苏联为首的东欧社会主义国家。两大阵营在政治上长期对立,经济上相互封锁。为了与西方社会形成抗衡,前苏联及东欧各社会主义国家实行经济一体化,成立了经济互助委员会,制定并通过大量的、强制性统一实体规范——各种共同条约,以调整它们彼此间的经济贸易关系。前苏联学者就是在这种背景之下提出上述理论的。在他们看来,统一的实体法规范,在社会主义各国之间的经济和科学技术合作领域中具有重要的意义,以致在很大程度上已没必要适用冲突规范。(注:见波古斯拉夫斯基上书第12页。)在前苏联等各社会主义国家的国际私法中,根据国家垄断原则实行对外贸易和其他对外经济活动,具有决定性的意义,因而国际私法都是从国家垄断对外经济活动原则出发的。这可以说是当时计划经济和国际交往不甚发达而在国际私法上的一种表现。自十一届三中全会以来,我国实行全方位的经济体制改革方略,特别是,九十年代以后我国经济逐步从计划经济向市场经济转变,逐步融入世界经济的大市场。我们所处的时代与前苏联学者提出这种理论时所处的社会和经济背景相比已经发生了根本的变化。因此,在笔者看来,在一个完全不同的社会和经济条件下我们继续坚持这一观点显然是不适宜的。

其次,从确定当事人权利义务方面考虑,国际私法规则的确存在学者们所提出的那些缺陷。如它不能直接确定当事人的权利义务,缺乏明确性、预见性和针对性。然而,如果我们从解决法律冲突角度来分析,就不能认为它存在上述所谓缺陷,因为其功能和目的决定了它只须(同时也只能)指出某一案件应该根据哪国法律解决。也许正是因为这一点,国际私法才与其他法律部门有着不同的特点,进而成为一个独立的法律部门。因此,我们不能武断地认为实体规范就是所谓更高层次的规范而冲突规范则是低层次的,更不能认为国际私法就需要这种所谓更高的规范才能发挥其作用。当然,由于各国冲突规则的不统一,在国际私法的实践中的确存在诸如“选购法院”,识别、反致等一些难以解决的复杂问题,这在一定程度上削弱了国际私法解决法律冲突的作用。但这只能说明国际私法还有待进一步完善。任何法律部门都不可能是完美无缺的,都可能在一定时期不能完全适应社会经济的需要。因为社会经济本身是在不断的发展变化之中的。对于任何法律的不足,我们只能在其体系内谋求完善和改进,以尽可能满足社会的需要。而不能牵强地把其他法律部门的法律规范纳入自己的范围内。因为这样不符合法律发展的客观规律。实际上,就国际私法的不足,国际社会从19世纪中叶开始一直在努力谋求国际私法的统一,并业已取得相当的成就。(注:如1928年南美国家间签定的《布斯塔曼特法典》,1951年比荷卢三国签定的有关统一国际私法的条约,以及海牙国际私法会议通过的各专业性国际私法条约等。)我们有理由相信,随着国际私法统一化进程的发展,国际私法在国家间的民商事交往中将会发挥越来越重要的作用。

再次,在一般理论上,法律部门的划分应以其调整的社会关系为基础。可是笔者认为,这里实际上包含两个方面的因素,即法律所针对的对象和法律所具备的功能。因此我们在划分法律部门时不能只考虑其中一个因素而忽视另一个因素。否则,将是不全面的和不正确的。换句话说,除了法律针对的对象外,法律功能的统一性是我们正确划分法律部门另一个不可或缺的考虑因素。例如,在国内法中,民事诉讼法和民法二者的对象均为民事关系,但由于前者主要是解决程序方面问题,而后者功能则在于实体问题,因此二者属于两个不同的法律部门。众所周知,国际私法的产生基础主要是不同国家间民商事交往的增加和各国法律的不统一。几百年来,国际私法一直围绕着这样一个核心问题进行研究和探讨——如何解决涉外民事关系中的法律冲突问题,即在几个同时有效的法律制度中,决定哪一个可以适用于特定的民事关系。这一独特的功能决定了它在性质上与实体法有着本质的区别。因而不能将二者合二为一,混淆二者的界限。

第四,早在资本主义世界市场形成的时候,随着资本输出的增加,西方各资本主义国家在原料产地、销售市场及投资市场的争夺愈演愈烈,在国际市场上,它们相互排挤,相互倾轧,导致世界市场异常混乱。为达到利益均沾之目的,各垄断同盟之间不得不签订各种世界性的协议,以约束各自的交易行为。这些协议的产生反映了当时国际经济发展的客观需要,同时也表明了国际经济活动已开始步入规范化轨道。19世纪以后,特别是两次世界大战给世界各国带来沉痛的教训,各国意识到,在世界经济范围内,只有加强合作才能促进经济的发展,闭关锁国只能导致落后、贫困,导致战争。在这种背景之下,各国通过斗争和妥协签订了大量的条约。其内容既有公法方面的,也有私法方面的。就私法而言,它涉及到知识产权的国际保护,国际货物买卖,海商海事,航空运输,国际金融,国际投资等各领域。这些条约在一定程度上规范了各参加国商人在国际经济活动中的行为,使国际经济活动在一定法律制度下进行。但是上述这些条约大都在西方发达国家主持下签订,因而在这些条约下建立的法律秩序主要代表了发达国家的利益。因此,六十年代以来,随着第三世界国家纷纷独立,它们在国际事条中要求权利,在国际经济活动中要求平等互利,建立国际经济新秩序,从而促使联合国先后通过了或者主持缔结了一系列在一定程度上体现发展中国家利益的宣言、决议和条约。这些宣言、决议和条约给已有的国际经济法律制度增添了新的内容。国际实践表明,国际经济条约的产生完全是国际商事活动发展到一定阶段的必然产物,就如同一国境内人与人交往需要相应法律规范调整一样。其宗旨完全在于对国际经济活动加以规范或调节,将国际商事活动纳入一个良好的和相对公平的法律秩序之下,(注:如1980年《联合国国际货物销售合同公约》开宗明义就确立了这样三项基本原则:1.建立新的经济秩序原则;2.平等互利原则;3.顾及不同社会、经济和法律制度的原则。)而并不在于解决法律冲突。因此可以说,这些条约的出现,并不预示着国际私法范围的改变,而只是表明了一些新的法律学科业已诞生。(注:参见董立坤:《国际私法论》,北京,法律出版社1988年版,第16页。)比如,国际贸易法、国际投资法、国际金融法等。我们没有理由否认这些法律的存在。应当承认,国际商事方面的实体规范与国际私法的确有着密切的联系,二者在调整国际(或称涉外)经济关系中,相辅相成,互为补充。(注:需要指出的是,二者的联系主要在于它们所调整的法律行为主体及其关系基本相同,国际条约范围内的涉外民事关系由国际条约调整,范围之外的则由国际私法调整。)但这只是不同法律部门之间的配合,而不能因此就得出结论认为它们同属一个法律部门。

第五,作为一个独立的法律部门,国际私法与其他任何法律部门一样,是随着社会经济的不断进步而不断发展、变化着的。我们不仅应当采用发展的观点,更应当从历史的、科学的角度来研究国际私法。几百年来,国际私法一直就如何合理地解决涉外民事关系法律冲突问题在不断地变革,不断地发展。在理论方法上,它从分析法则的性质入手寻求适用外国法的根据发展到通过对法律关系性质的分析探求法律关系的本座,从单一的连接点方式到弹性的连接原则;在价值取向上,从追求判决结果的一致到判决的一致性与判决结果的公平性、合理性相结合;在立法实践上,从国际私法规则的不统一到逐步走向趋同和一致。(注:见赵相林主编:《国际私法》,北京,中国政法大学出版社1997版,第65~68页。)历史事实说明,国际私法早已突破了法则区别说的禁锢,而发展成为以解决法律冲突问题为主要内容的,科学的法律体系。从科学的角度看,作为一个法律体系,国际私法的任何发展都只能是其体系范围内理论、方法或者规则的革新和完善,而不能超越这一体系将那些新近出现的,在性质和法律功能上与本体系内的法律规则截然不同的规则说成是本体系的发展。更何况,随着现代科学技术日趋发达,国家间民商事交往在领域上定会越来越扩大,由此产生的涉外民事关系也将会更加复杂,还将会产生更多的、处理涉外民事关系的国际实体法条约。我们不能也不可能把这些如此庞杂的国际实体法条约纳入国际私法的范围内,否则,国际私法就会显得漫无边际,杂乱无章,就会失去作为一个法律部门所应具备的严格的科学体系,从而不利于国际私法学科的发展。

标签:;  ;  ;  ;  ;  

国际私法客体论_国际私法论文
下载Doc文档

猜你喜欢