论修改刑法的理论准备——兼评中国刑法学之研究现状，本文主要内容关键词为：刑法论文,中国论文,现状论文,刑法学论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
修改刑法，是我国立法机关、刑法学界及其他有关部门酝酿已久的一件大事，是健全社会主义法治与社会主义市场经济法律体系的重要一环。如何完善和修改刑法，正是近几年来刑法学界研究的热门课题。笔者认为，任何一部法律的制定或修改，都必须立于坚实的理论基础之上，作为基本法之一的刑法更是如此。但综观我国刑法学研究之现状，可以认为，它是在取得了瞩目的成就之后，正处于一个相对低迷、徘徊而又蓄势待发的时期。虽然表面上一片繁荣景象，〔1 〕但“理论研究往往停留在低水平的重复上，刑法学研究的热点如同过眼云烟，只有观点的泛滥而没有理论的积淀。”〔2 〕刑法学呼唤着理论的攀升和对过时框架的全方位突破，以此支撑起一部现代化刑法典的更生。本文即意在通过剖析刑法学理论研究之现状，提出几个亟需研究的理论问题，以期推进刑法学理论研究与刑法的修改与完善。
二、现行刑法与刑法学研究之现状
我国刑法自1980年1月1日起施行，实践证明，它是一部有重大理论贡献与历史功绩的好刑法，为建设社会主义人权、民主和法治提供了初步的法律保障，具有历史的进步性，具体表现在：⒈刑法采用的基本体系结构——总、分则结构与最先进的立法思潮一致，吸收了编排上的许多优点。⒉刑法对公民的人身权利、民主权利作了较为充分的保护，符合现代社会的发展趋势，堪称文革后第一部“人权宣言”。⒊刑法将个人权利本位与社会本位相结合，既肯定了个人合法权益，又维护了社会公益。尽管我国现行刑法有上述优点，可谓功彪史册，但其自身存在的诸多缺陷及其与市场经济、改革开放有多处冲突乃是无可争议的事实，笔者对此无意赘述。但笔者注意到，在论述造成这些缺陷及冲突的原因时，一些学者仅将其简单地归结为“受当时历史条件和立法经验不足的限制”，〔3〕笔者以为， 理论的浅薄正是造成现行刑法缺陷固存的更重要原因。若不认识到这一点，将会“重蹈覆辙”，留下不应有的遗憾。
在刑法的理论研究上，至今仍有一些缺失，具体表现在如下几个方面：
第一，现有刑法理论尚未摆脱前苏联刑法理论与刑事立法的影响。最典型的，莫过于对犯罪客体理论的继受，坚持认为，“犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。”〔4 〕反映在刑法上，即以对社会关系的保护（以国家或社会为出发点）来反射地（或称间接地）保护到公民的个人权利。如对侮辱猥亵妇女的犯罪，刑法上将其归入流氓罪，划入妨害社会管理秩序一章即说明了这一点。侮辱、猥亵特定妇女本是对妇女人格尊严的侵犯，理应归入侵犯公民人身权利罪一章（侮辱、猥亵妇女仅为寻衅滋事的手段的情况除外），但却通过对公共秩序的维护来间接地保护个人权益。这种规定有难于理解及造成刑法分则体系混乱的缺点，特别是第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，其立足点是个人权利本位，恐怕难为“社会关系说”所解释清楚。即使是对公有制一再强调，第五章侵犯财产罪也只能是将保护公私财产合二为一地加以规定，无法体现出“社会关系说”有别于“法益说”的特质。由此可见，“社会关系说”正是前苏联创制的一个颇带有政治色彩的、不甚科学的法律学说，〔5〕值得我们认真反思。
第二，现有刑法理论研究缺乏开阔的眼界，这表现在两个方面：
其一，刑法学与其他法学部门之间、与其他人文科学之间的借鉴与交流不够。其他各个法学部门都以其特有的调整对象（调整特定的社会关系）作为其存在的依据，唯独刑法是以刑罚这一特定的调整手段而具有独立存在的理由，从这个意义上可以说，其他各个部门法学均是刑法学的“基础”，一个刑法学者，除了要掌握刑法学特有的规律和特点外，还要对各个“基础”法学进行广泛的涉猎，拥有广博的知识。除了其他法学以外，刑法学还“应当打通刑法学与人文科学的隔膜”，〔6 〕掌握哲学、经济学、政治学、社会学、历史学、伦理学乃至文学等人文科学的基础知识，丰富自己的方法论，最终“使刑法学向法理学乃至于哲学升华”。〔7〕使刑法的思考成为社会的思考与哲学的思考， 赋予刑法学以应有的人文性”。〔8〕
其二，刑法学理论研究缺乏对国外刑法学的了解和比较。二战以后，主要资本主义国家的社会政治条件发生了重大变化。为了适应现代市场经济的要求以及解决由此而萌生的诸多新问题、新变化，刑法学理论与刑事立法都有极大的发展，经济刑法学渐有脱离传统刑法学而另立门户之势。如果我们不是以一种客观而科学的态度来对待国外的刑法学研究，而是仅仅以姓“资”姓“社”的立场来对其加以否定与排斥。这样，肯定是不行的。如大陆法系的刑法理论，本是分就犯罪概念的形式层面与实质内涵展开研究。形式上，遵循罪刑法定原则，规范各类犯罪行为，以此作为刑事司法之依据。犯罪的实质概念，被作为刑法理论研究的对象，刑事立法的依据。但我国刑法学界一般认为这仅仅是形式上的犯罪概念，“没有接触到犯罪的实质，只指出了犯罪的法律特征是应受刑罚的惩罚。它们掩盖了犯罪的实质——对社会的危害性，也掩盖了犯罪的阶级性——对现行统治关系的反抗。”〔9 〕对犯罪的实质概念的评价是：“完全抹煞或者掩盖了社会秩序和法律的阶级性，从而也就抹煞或者掩盖了犯罪的阶级实质。”〔10〕
而且，迄今为止所见到的外国刑法学的唯一的专著还只是1985年编写的《外国刑法学》〔11〕（以笔者所知），还不足以催人三思吗？
第三，现有刑法学理论研究还未摆脱注释法学的巢穴。刑法学的研究很大程度上还局限于法条注释与案例分析，依赖于立法。司法解释还没有自己独立的方法论与学术意见。在此问题上特别典型的例子是对经济刑法学的研究。经济犯罪就其侵犯的客体来说，应是社会主义市场经济秩序。经济犯罪，是与市场经济相伴生的特有现象，只因1982年3 月8日全国人大常委会将盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、 贿赂罪等等，纳入《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中，作了补充修订，致使一些刑法学著作将抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪等等最普通的刑事犯罪统统划入经济刑法学之范畴〔12〕。这样的研究，非但失却了研究经济刑法学的积极意义，反而人为地割裂了原有刑法理论体系的内在联系，实不足取。当然，法离不开法律解释，“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须要有妥当的法律解释〔13〕，但是，刑法学并未注意探究法解释学与法律解释方法论。刑法学研究不遵循法律解释方法论，即容易出现解释上的偏误。如对强奸罪侵犯客体的解释，众多著作均认为是妇女性的不可侵犯的权利，也就是妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利。按比较法解释，这与外国刑法学上的贞操权一词完全相同，我国亦应摒弃对贞操权的误解而加以采用。因为对此认识不清，就导致有学者提出了“婚内强奸罪”这一概念，从理论上讲，这个概念在逻辑上是有错误的。又如在对刑法第107 条破坏交通工具罪所破坏的对象作出解释时认为“破坏对象只限于火车、汽车、电车、船只、飞机等五种大型交通运输工具。……但是，破坏运输用的大型拖拉机，足以危害公共安全的，以破坏交通工具罪论处〔14〕。在这里，将大型拖拉机解释为可构成此罪的破坏对象，本属论理解释中的扩张解释，可谓正确。但刑法理论上的解释毕竟不应等同于司法中某具体个案的解释，理论上考虑到了大型拖拉机是否就周延了交通工具这一概念呢？显然没有，因为类似的交通工具还有索道车、缆车等等。刑法理论不应追随立法所采用的这种列举式的立法技术，而应该以定义式的方法涵括所有可能没有考虑到的与之相当的交通工具，对此条而言，应该作目的解释，即根据本条的立法原意（立法目的）作出解释，笔者以为，此条可表述为：“破坏机动交通工具（诸如火车、汽车、电车、船只、飞机等），足以使其发生倾覆、毁坏危险，危及不特定多数人的生命及财产的。……”
第四，现有刑法理论研究表现出一种转型时期的浮躁与迟钝。所谓浮躁，就是不立足中国实际，急躁冒进，不经过深思熟虑就盲目抄袭和照搬外国现成的一些理论与制度，企图以此“指导”中国的刑事立法与司法。特别明显的表现是，误将市场经济这一改革目标模式与今日中国之现实状况相混淆，抹煞市场经济的应然状态与实然状态之间的界限，提出了废除死刑以及轻刑化的主张，轻易否定我国现存的类推制度，笔者认为，要发挥保障人权与制裁犯罪的双重功能，建立市场经济条件下的新型刑法观，需要一个较长的文化培植时期。所谓迟钝，是指刑法理论研究落后于立法与司法，过多纠缠一些无关紧要的概念，对司法中的一些新问题束手无策，对立法反应不敏锐，对市场经济形势下的新兴犯罪缺乏深入、系统研究。
三、修改刑法典的几个理论问题
通过对刑法学理论研究现状的分析，笔者感到一种深切的忧虑：在这种理论基础上修改的刑法典，能否经得起时间的考验并保持长久的生命力？不言而喻，此次修改刑法典并非一时的权宜之计，而是希望求得相对的稳定性与活力。但要真正达此目的，则必须强调刑事立法的三大基础：正确的认识论、完整的价值论与合理的人性论。
⒈认识论。认识论在立法上的意义是：使立法者对自己的认识能力和立法效果作出正确的估价，从而处理好立法与司法的关系。辩证唯物主义认识论认为：世界是可知的，对客观世界的认识是一个螺旋式上升的过程。建立在这种认识论基础上的立法观应该是：由于社会生活固有的多样复杂性，社会的变动、立法技术的限制以及立法者自身的疏忽，每一部成文法（如刑法）都无法真正地对现实的社会生活（需要由刑法来加以制裁的各种犯罪行为）作出百无一漏的规定，甚至还可能挂一漏万——尽管在当时看来该法律已缜密无疏、包罗万象。这就需要立法者“不应把法律只看作一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法律是一种具有过程性形象的东西，它不是静态的，而是动态的”〔15〕。出于对立法局限性的认识，即法律可能出现不合目的性（非正义性）、不周延性（有漏洞）、模糊性及滞后性〔16〕，立法者的明智举措只能是改变旧有的严格规则主义（即刑法上早期绝对的罪刑法定原则），将一部分权力合理地向司法移转，建立起新的立法——司法模式。现代立法的特点，是严格规则主义与自由裁量主义的结合，立法——司法模式已打破了原有的三权分立的严格界限，立法机关以前的专属立法权转变为优先立法权，司法机关获得了候补立法权。立法机关的立法针对一般情况，司法机关的立法针对个案。这种模式，超越了概念法学，改变了司法机关附属于立法的地位，使之不再满足于原有的“照像机”“复印机”的作用，而是真正走上司法独立之路。法律一经制定，即与立法者分离，成为一种客观存在，立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待具有形式上的拘束力，真正具有拘束力的是作为独立之存在的法律内部的合理意义。司法者通过法律解释（主要表现为判例）来克服成文法的局限性，使法律保持动态，成为一个开放的体系，适应社会的变迁与价值多元化趋势。笔者认为，就刑法学而言，对认识论的认识还缺乏高度。尽管常常不自觉地运用认识论来研究和解决一些实际问题，但尚未上升到自觉运用其来进行理论探讨的高度。认识论是罪刑法定原则的基础，离开认识论而对罪刑法定原则的功能进行探讨只可能流于形式。目前，罪刑法定原则与类推的关系问题成为争论的焦点。从认识论出发，废除类推似乎势在必然，然笔者认为，类推所代表的司法能动权却始终需要坚持。由于我国刑法上的类推制度体现了实体和程序的统一，有着严格的限制条件，笔者主张将类推的适用限于自然犯，对法定犯则禁止类推。当然，也应当考虑采用判例的形式来继受并强化类推制度的功能，以此合理地调和现实与法律之间的尖锐矛盾。判例法，因其具有法律拘束力并经过了严格的法律程序，因而与类推相比，更具有形式上的妥当性。如果不采取罪刑法定——判例法形式，或将类推适用限于自然犯，而坚持绝对的罪刑法定主义，那么，这种否定，反而是一种倒退，不符合认识论昭示的现代立法趋势。当然，认识论的作用是多方面的，除此之外，还直接关系到是否采用“宜粗不宜细”的立法思想，在大多程度上调合、法律规范的模糊性与确定性，给予司法者大多的自由裁量权等等问题，这些问题都还有待于刑法学界对认识论进行深入研究后作出回答。
⒉价值论。价值论在刑法学上的基本内容是：哪一些法律价值应该为刑法所遵从，它们之间的关系如何，应如何处理它们之间的矛盾冲突并使之成为一套完整的、有机的价值目标体系与评判体系，以此指导刑事立法刑事司法，从而优化刑法的功能，求得最佳的社会效果。简而言之，刑法价值论就是刑法的根本指导思想，构成刑法基本原则的核心内容，是刑罚制度确立的依据及人们认同该制度的理由。
“‘价值’这个概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”〔17〕，刑法作为人的创造物，当然以满足人的需要为己任。刑法越能多地满足人们的需要，它就表现得越有价值，越有权威，越有施行的良好效果。人的需要有多元性，矛盾性也随社会条件的变化而变化，因而刑法所遵奉的价值不是单一的、静态的（一成不变的），同时，这也使各种价值之间存在不可避免的冲突，亦可能出现顾此而失彼的现象。因此，深入研究刑法价值论，处理好刑法诸价值的关系，就具有现实和理论的重大意义。在市场经济的改革目标模式确立以来，许多刑法学者都著文谈到了刑法的观念更新的问题，其实质也就是将刑法从以前过于注重安全（秩序）价值状态中解脱出来，改变比较简单化的公平、正义观，以“三个有利”为指导，确立内容更新的公平观、效益观、平等观、民主观等多元价值论。但遗憾的昌，这一研究未能进一步深入，未能在价值体系是一种科学体系的认识前提下对之进行探索，如概念使用上的非规范化，诸如民主刑法观、开放刑法观都是政治术语而非法律术语，经济刑法观与效益刑法观本是同义语（从观念、价值角度而言），但却常常被并列使用。另外，至今还未见到对完整的刑法价值体系进行探讨的专著宏论，还未能将其自觉地用于指导立法。本文以为，刑法追求的基本价值是：秩序（安全）、公平（正义）、个人自由、。辅助价值有效率、灵活。从总体上讲，秩序与灵活是矛盾的，维护秩序就是讲求法的安全性，是罪行法定原则的根本点之一，但单纯强调秩序，即强调法的确定性与稳定性，又会造成适用上的某些不合目的性及滞后性，因而必须辅之以灵活性，设定相对的弹性条款，给予法官一定的司法裁量权，指导刑法个别化。公平（正义）是区别罪与非罪，罚当其罪的依据。对公平一词的理解，学者们历来见仁见智，使用含混。笔者认为，刑法上的公平概念应与其他法律上的公平相区别，实体意义上的公平，是指依据社会通行的伦理观，站在客观的立场，对某一客观行为作出相当性评价，即是否逾越伦理感情所能承受的界限，而与犯罪这一概念相当，抑有进者，是否与其所应受的刑罚相当。以前较简单化的公平强调主观方面之相当性，“不患寡而患不均”，市场经济条件下，客观效果也成为相当性的内容，此即需要补充效率价值，如果一行为从整体上促进了社会财富的增长，有益于社会，所得大于所失，保证了社会运行的高效率，那么该行为或许可阻却违法或应减轻处罚，使刑法保证了两权相害取其轻的合理导向。形式意义（即制定刑法典意义）上的公平，是指刑法典不仅要在各项具体规定体现其倡导的公平（正义），而且要设置一定的机制保障个别正义的实现，如较详细地罗列一些个别化的条款。从形式上看，个别化恰恰是效率的对应面，刑法典意义上的效率，要求刑法具有越大的普遍性越好，这可使司法的效率提高，因此，从形式意义来说，公平与效率只是在寻求它们的最佳平衡点。上述五种价值，如何能在刑法理论上与立法时得以倡导、调和，正是目前研究的薄弱环节，但价值论却恰好是刑法典建立新的结构——功能模式的核心，理论研究应尽快弥合这一错位。
⒊人性论。刑法是一种人文现象，是通过制裁人的犯罪行为来实现其功能，因而刑法必须以人为出发点，确定合理的人性观点。刑法中的人性观，就是刑法上公平、正义的具体化，使伦理性评判获得刑法上的意义，保证各项具体规定都符合整体价值观。
合理的人性论，就是立法者客观地估价现实社会中人的思想道德水平，进而合理地确定其应承担的各项法律义务，表现在刑法上，就是用统一的标准来评判罪与非罪，罚当其罪，不致由于因人而异而模糊罪与非罪的界限或造成刑罚的忽轻忽重抑或畸轻畸重，破坏法令的统一性和法律面前人人平等之原则。有学者认为，市场社会中的人可以分为上、中、下三类〔18〕，所谓上人，是这样一些人，其行为的出发点是大公无私，公而忘私。所谓中人，即追求平等互利的人，其行为特点是利益均享，公私兼顾，利人利己，相当于经济学中的经济人（合理地追求自己利益最大化的人）。所谓下人，即通常之所谓坏人，行为特征是损人利己，见利忘义，寡廉鲜耻，坑蒙拐骗，巧取豪夺，恃强凌弱。现实生活中，中人占据了社会的大多数，代表着对犯罪行为进行伦理道德评价的现实基础，因此，刑法只能以中人的思想道德水平为参照系，对人的行为作出合理的要求。若刑法以上人的思想水平为评判标准，则打击面过宽，难以获得广泛的支持，效果不佳。若以下人为标准，则打击面过窄，难以保障基本的社会安全与秩序；造成恶人当道横行的局面，因此，以中人标准为刑法的人性观才是合理的，虽不能帮助实现使大多数人都成为上人的崇高理想，但可以通过刑罚这一有力手段制裁严重的道德沦丧行为与价值观倒错行为，如通过设立保险欺诈罪而制止这种严重的不道德（欺诈）行为，维护社会一般道德水平。当然，刑法在一般情况下以中人道德标准来制定而不排除对特定人适用更高的标准，如区别对待公务员与一般公民，对特定人适用见危不救罪等等。
对于人性论的研究，刑法学界已有所涉及，如陈兴良教授发表的《论刑法的人性基础》一文〔19〕，即对于此问题的专题探讨。笔者以为，如能在修改刑法时，自觉运用人性论，可以提高刑法的制定质量。刑法学界的紧要任务是，加强对有关人性论的理论研究，深入理解和把握合理的人性论，指导立法与司法，开展学术争鸣。
四、结语
本人粗略评析了中国刑法学研究的现状并指出了修改刑法在理论准备上的不足，笔者同意陈兴良教授的观点：刑法学研究潜伏着危机的“主要问题在于理性自觉的匮乏与主体意识的失落”。〔20〕笔者认识到，坚实的理论与主体意识是相辅相存的，有了雄厚而精湛的理论根基和学术造诣，才可有培养出独立的学术人格，而具有独立学术人格的法学家，决不会满足于理性匮乏的旧理论而固步自封。改革开放至今，法学家所处遇的社会环境发生了重大变化：一是有了一种宽松的学术环境；二是参与立法、司法等社会活动的机会不断增多；三是社会地位和社会影响不断提高和增强，对刑法学者而言，应在总结以往成绩与不足的基础上，牢固把握历史使命与主体意识，善于并敢于提出学术争鸣意见，本文意在引起共鸣，达到引玉之效果，共同推进中国刑法学之研究，创立一部理论坚实、逻辑严谨、内容先进的现代化的社会主义刑法。
注释：
〔1〕据不完全统计，1994年共发表刑法论文1100余篇， 出版各类刑法书籍40余部，引自赵秉志、赫兴旺《1994年刑法学研究概要》，载于《法制日报》1995、2、23第7版。
〔2〕陈兴良《科学性与人文性——刑法学研究的价值目标》， 载于《政法与法律》1995年第1期。
〔3〕高铭暄主编《刑法学原理》第一卷第268页，中国人民大学出版社1993年12月第1版。
〔4〕高铭暄主编《中国刑法学》第32—37页， 中国人民大学出版社，1989年4月第1版。
〔5〕此处的“不科学”非指其错误， 而是指不符合法律学的特点。笔者以为，“社会关系说”与“法益说”并没有质的区别，只是出发点不一样。
〔6〕〔7〕〔8 〕陈兴良《科学性与人文性——刑法学研究的价值目标》，载于《政治与法律》1995年第1期。
〔9〕〔10〕高铭暄主编《中国刑法学》，第65、66页。
〔11〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》，北京大学出版社1985年版。
〔12〕刘白笔、刘用生著《经济刑法学》，群众出版社1989年8 月第1版；赵长青主编《经济刑法学》，重庆出版社1991年2月第1版。
〔13〕矶村哲：《现代法学讲义》，有裴阁选书，第85页。转引自梁慧星《民法学说判例与立法研究》第4页， 中国政法大学出版社1993年5月第1版。
〔14〕高铭暄主编《中国刑法学》第380页。
〔15〕高柳贤三《英美法源理论》第2—3页，西南政法学院印行，1983年。
〔16〕详见徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书，中国政法大学出版社1992年2月第1版。
〔17〕《马恩全集》第19卷第406页，人民出版社1964年版。
〔18〕徐国栋《论市民法中的市民》载于《天津社会科学》1994年第6期。市民社会与政治国家乃是对立的概念， 指进行民事活动的一切非政治领域。
〔19〕载《法学研究》1994年第4期。
〔20〕《科学性与人文性——刑法学研究的价值目标》，《政治与法律》1995年第1期。
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